АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-2021/2020

09 июня 2020 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2020 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи: Серги Д.Г.

судей: Захаренко Е.Н., Яшкиной Е.К.

при участии:

от истца:  не явились; 

от ответчика: не явились;

от третьих лиц: не явились, 

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Детский сад № 41 общеразвивающего вида г. Владивостока»

на решение от 17.12.2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2020

по делу № А51-8640/2019 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Феникс»                          (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690037, 

<

...>,)

к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению «Детский сад № 41 общеразвивающего вида г. Владивостока» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690105, 

<

...>)

третьи лица: Управление по работе с муниципальными учреждениями образования администрации г. Владивостока, Управление финансов Администрации г. Владивостока, федеральное государственное бюджетное учреждение «Приморская межобластная ветеринарная лаборатория», общество с ограниченной ответственностью «Ува-молоко», индивидуальный предприниматель ФИО1

о признании решения от 15.04.2019 об одностороннем отказе от исполнения договора недействительным, признать требование о взыскании неустойки в сумме 812 638 руб. 59 коп. недействительным

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Феникс» (далее – истец, ООО «Феникс», общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению «Детский сад № 41 общеразвивающего вида г. Владивостока» (далее – ответчик, МБДОУ «Детский сад № 41», учреждение) о признании решения от 15.04.2019 об одностороннем отказе от исполнения договора недействительным, о признании требования о взыскании неустойки в сумме 812638 рублей 59 копеек недействительным.

Определениями суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление по работе с муниципальными учреждениями образования администрации г. Владивостока, Управление финансов администрации г. Владивостока, ФГБУ «Приморская межобластная ветеринарная лаборатория», ООО «Ува-молоко», ИП ФИО1.

Решением суда от 17.12.2019, оставленным  без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2020, решение МБДОУ «Детский сад № 41» от 15.04.2019 об одностороннем отказе от исполнения договора на оказание услуг по организации питания детей дошкольного возраста № 975/325-01/19 от 09.01.2019 признано недействительным. В удовлетворении остальной части иска отказано.

МБДОУ «Детский сад № 41», не согласившись с вышеуказанным решением и постановлением, обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. В обоснование жалобы заявитель указывает на доказанность факта ненадлежащего исполнения обязательств обществом. Считает, что нарушения норм ГОСТ 26809.2-2014, при составлении акта отбора проб от 02.04.2019, являются несущественными и не могут повлиять на качество проведенных лабораторных исследований. Утверждает, что проба продукта отбиралась из партии используемой истцом.  Полагает, что истцом в нарушении пунктов 3.3.3 и 3.3.11 договора  не осуществлялось самостоятельное  исследование продуктов, используемых в детском питании, что также подтверждает факт ненадлежащего исполнения обязательств. Ссылается на то, что истцом повторно нарушены условия договора. Указывая на нарушение положений пункта 5.2.9.2 ГОСТ 26809.2-2014. Указывает, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы № 25-101/04-2019 от 16.05.2019 в настоящее время обжалуется в отношении выводов о непредставлении неопровержимых доказательств.

Отзывы на кассационную жалобу не представлены.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети «Интернет», своих представителей для участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не направили.

Проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность решения и апелляционного постановления, Арбитражный суд Дальневосточного округа не находит предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены судебных актов.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между                МДОУ «Детский сад № 41» (заказчик) и ООО «Феникс» (исполнитель) заключен договор на оказание услуг по организации питания детей дошкольного возраста в муниципальном бюджетном дошкольном образовательном учреждении «Детский сад № 41» № 975/325-01 от 09.01.2019, согласно пункту 1.2 которого Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательство оказать услуги по организации питания детей дошкольного возраста в муниципальном бюджетном дошкольном образовательном учреждении «Детский сад № 41», в соответствии с Приложением № 1 к договору, которое является неотъемлемой частью Договора.

Цена договора 16 252 771 рубль 80 копейки. Цена договора включает в себя все расходы исполнителя, связанные с исполнением договора, в том числе: стоимость услуг, затраты на продукты питания, транспортные расходы, включая доставку на адрес заказчика, расходы по уплате налогов, сборов и других обязательных платежей (пункты 2.1, 2.5 договора).

Заказчик имеет право контролировать качество оказания услуг и проверять ход услуг, оказываемых исполнителем, не вмешиваясь в хозяйственную деятельность исполнителя (пункты 3.1.4, 3.2.7 договора).

В соответствии с пунктом 3.1.2 договора в случае установления факта некачественного оказания услуг со стороны Исполнителя Заказчик обязан составить акт, ознакомить с ним Исполнителя и установить конкретный срок безвозмездного устранения недостатков.

Исполнитель обязан в процессе оказания услуг осуществлять организацию питания на условиях, предусмотренных договором на оказание услуг по организации питания детей дошкольного возраста в муниципальном бюджетном дошкольном образовательном учреждении, согласно утвержденного десятидневного цикличного меню и в строгом соответствии с санитарно-гигиеническими нормами и правилами, определяющими требования к оказанию услуг общественного питания, к условиям транспортировки, приемки, хранения, переработки, реализации продовольственного сырья и пищевых продуктов, технологическим процессам приготовления блюд, а также к условиям труда, соблюдению правил личной гигиены работников (пункт 3.3.1 договора).

Исполнитель обязан при организации питания использовать продукты питания, соблюдая сроки годности, условия хранения пищевых продуктов, установленные производителем и указанные в документах, подтверждающих происхождение, качество и безопасность продуктов: декларация о соответствии на поставляемый вид продуктов; ветеринарная справка на мясо, птицу, рыбу, яйцо; качественное удостоверение на продукцию (на каждую партию продуктов питания); сертификат соответствия на поставляемый вид продуктов (пункт 3.3.5 договора).

Согласно пункту 4.6 договора Заказчик вправе не отказывать в приемке результатов оказанной услуги в случае выявления несоответствия этих результатов услуги условиям Договора, если выявленное несоответствие не препятствует приемке этих результатов услуги и устранено Исполнителем

Пунктом 6.3 договора предусмотрено, что Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Договора по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

При исполнении договора изменение его существенных условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Расторжение договора допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны договора от исполнения договора в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения договора по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа отдельных видов обязательств.

Все уведомления и сообщения сторон должны направляться в письменной форме (пункты 6.1 – 6.4 договора).

02.04.2019 составлен акт отбора образцов (проб) пищевой продукции, подписанный представителями МДОУ «Детский сад № 41» – заведующей ФИО2 и ответственным за питание Т.К. Остертаг, а также представителем ООО «Феникс» технологом Е.В. Эрлех, согласно которому отобраны образцы масла сладко-сливочного несоленого «Традиционное» 82,5 % жирности для проведения испытаний соответствия требований (фальсификации).

Согласно протоколу испытаний 1575/3020 от 10.04.2019, изготовленного Федеральной службой по ветеринарному и фитосанитарному надзору Испытательная лаборатория Федерального государственного бюджетного учреждения «Приморская межобластная ветеринарная лаборатория» по заявке ответчика, при исследовании образца «масло сладко-сливочное несоленое «Традиционное» м.д.ж. 82,5% обнаружен стигмастерин, присутствие которого не допускается в жировой фазе продуктов растительных масел и жиров на растительной основе.

В свою очередь, по заявке истца ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии Приморского края» провело исследование масла сладко-сливочного несоленого «Традиционное» массовая доля жира 82,5 %, о чем составлен протокол лабораторных исследований № 6055-П от 12.04.2019, согласно которому физико-химические показатели образца соответствуют нормам.

15.04.2019 истец получил требование от ответчика об оплате неустойки (штрафа) в связи с ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных договором в сумме 812 638 рублей 59 копеек, а также решение об одностороннем отказе ответчика от исполнения договора (исх.№62 от 15.04.2019), в обоснование которого указано на допущенные заявителем нарушения пункта 3.3.5 договора, что выразилось в отсутствии контроля за поступающим продовольственным сырьем и пищевыми продуктами, а именно в использовании в ходе оказания услуг пищевой продукции, не отвечающим требованиям, установленных в договоре.

По мнению ответчика, истец применял крестьянское масло сладко-сливочное, несоленое, «Традиционное» массовая доля жира 82,5 % (производитель ООО «УВА-молоко», республика Удмуртия), не соответствующее требованиям TP ТС 033/2013 Технический регламент Таможенного союза «О безопасности молока и молочной продукции», TP ТС 021/2011 Технический регламент Таможенного союза «О безопасности пищевой продукции», ГОСТ 32261-2013 Масло сливочное.

В подтверждение принятого решения ответчик сослался на протокол испытаний лаборатории ФГБУ «Приморская межобластная ветеринарная лаборатория» №1575/3020 от 10.04.2019.

16.04.2019 стороны подписали акт о замене масла «сладко-сливочное несоленое Традиционное» с м.д.ж.82,5% высшего сорта ГОСТ 3226-2013 ООО «УВА-молоко» в количестве 12,6 кг на масло «сливочное Традиционное сладко-сливочное несоленое» в количестве 8 кг м.д.ж. 82,5% изготовитель Третьяковский маслосырзавод.

Полагая, что основания, послужившие для вынесения решения об одностороннем отказе от исполнения договора от 15.04.2019 и требования (претензии) от 15.04.2019 об уплате неустойки (штрафа, пени) в связи с ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных договором, являются недействительными, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

При разрешении спора суды обеих инстанций руководствовались положениями главы 39 ГК РФ, Закона № 44-ФЗ, а также общими нормами гражданского законодательства, исходя из того, что между сторонами возникли правоотношения, вытекающие из заключенного договора возмездного оказания услуг.

В соответствии со статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу пункта 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. При этом заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 ГК РФ).

На основании части 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было установлено контрактом.

Пунктом 1 статьи 782 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

На основании пункта 10 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе провести экспертизу качества оказываемых услуг с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с частью 8 названной статьи.

Если заказчиком проведена экспертиза поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 11 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Частями 12 - 14 статьи 95 Закона № 44-ФЗ предусмотрен порядок действий заказчика в случае одностороннего отказа от контракта и особенности вступления такого отказа в силу.

В обоснование одностороннего отказа от договора от 15.04.2019 на оказание услуг по организации питания детей дошкольного возраста в МБДОУ «Детский сад № 41» заказчик сослался на нарушение исполнителем пункта 3.3.5 и 3.3.12 сделки, выразившееся в использовании при оказании услуг сливочного масла, не отвечающего требованиям по качеству продукции (в пробе сливочного масла содержатся растительные жиры (стерины).

На территории Таможенного Союза требования к молоку и молочной продукции установлены Техническим регламентом Таможенного союза «О безопасности молока и молочной продукции» (далее – ТР ТС 033/2013), принятым Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2013 № 67, в котором определены обязательные требования к молоку и молочной продукции, в том числе к маслу.

Целью принятия данного Технического регламента, исходя из положений пункта 1 Регламента, является защита жизни и здоровья человека, окружающей среды, жизни и здоровья животных, предупреждение действий, вводящих в заблуждение потребителей молока и молочной продукции относительно их назначения и безопасности.

В соответствии с пунктом 5 ТР ТС 033/2013 «Масло из коровьего молока» - молочный продукт или молочный составной продукт на эмульсионной жировой основе, преобладающей составной частью которой является молочный жир, который произведен из коровьего молока, молочных продуктов и (или) побочных продуктов переработки молока путем отделения от них жировой фазы и равномерного распределения в ней молочной плазмы.

Пунктом 5.1.7. ГОСТ 32261-2013 «Межгосударственный стандарт. Масло сливочное. Технические условия» предусмотрено, что жировая фаза масла должна содержать только молочный жир коровьего молока. Жирно-кислотный состав молочного жира должен соответствовать Приложению Б данного ГОСТа.

Таким образом, в составе масложировой фазы продукции «масло», «масло сливочное», может присутствовать только молочный жир и не должно быть никаких добавок растительных жиров.

Межгосударственным стандартом ГОСТ 26809.2-2014 «Молоко и молочная продукция. Правила приемки, методы отбора и подготовка проб к анализу. Часть 2. Масло из коровьего молока, спреды, сыры и сырные продукты, плавленые сыры и плавленые сырные продукты» (введен в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 10.12.2014 № 1954-ст) (далее – ГОСТ 26809.2-2014) установлен порядок проведения испытаний масла.

Согласно пункту 5.1.1. ГОСТ 26809.2-2014 отбор проб проводят уполномоченные лица, прошедшие надлежащее обучение.

На основании пункта 5.2.2 ГОСТ 26809.2-2014 пробы после отбора помещают в емкости необходимого размера и формы, изготовленные из материалов, не влияющих на результаты дальнейших испытаний (стекло, фарфор, нержавеющая сталь, некоторые виды пластмасс), и защищающие их от воздействий внешней среды, закрывают крышками. Емкости должны быть непрозрачными. Прозрачные емкости с отобранными пробами следует хранить в темном месте. Если это требуется для конкретного анализа, то емкость упаковывают в алюминиевую фольгу (например, с целью предотвращения окислительной порчи). Емкости для проб должны закрываться герметично. Допускается использование одноразовых пластмассовых емкостей и полимерных пакетов, обеспечивающих сохранность проб. Допускается упаковывание проб в алюминиевую фольгу, пергамент или их заменители с последующей укладкой в картонные коробки соответствующего размера.

В соответствии с пунктом 5.2.6.2. ГОСТ 26809.2-2014 отбор проб проводят щупами и ножами. Пробы масла и молочного жира, сливочно-растительных спредов температурой выше минус 10 °C отбирают сухим предварительно нагретым щупом. Допускается для отбора пробы использовать предварительно нагретый сухой нож, если температура продукта не ниже минус 3 °C.

Согласно пункту 5.2.9.2 ГОСТ 26809.2-2014 пробы, направляемые в лабораторию вне предприятия-изготовителя, снабжают этикеткой и актом отбора проб с указанием: наименования и адреса испытательной лаборатории; наименования, сорта (при наличии) и даты производства продукта; места отбора проб; наименования предприятия-изготовителя; объема партии, от которой отобрана проба; идентификационного номера и любой кодовой маркировки партии, из которой были отобраны пробы; температуры продукта в момент отбора пробы; даты и часа отбора пробы; должностей лиц, отобравших пробу; перечня показателей, которые должны быть определены в продукте; номера и даты транспортного документа, сопровождающего контролируемую партию продукта; обозначения нормативного или технического документа на продукт.

В силу пункта 5.2.9.4 ГОСТ 26809.2-2014 пробы продукта должны быть отправлены в лабораторию сразу после их отбора. Продолжительность доставки проб - не более 24 ч. Условия хранения и транспортирования проб должны соответствовать требованиям нормативных или технических документов на контролируемый продукт и исключать изменение температуры, воздействие посторонних неприятных запахов, прямого солнечного света и других неблагоприятных условий.

Пунктом 5.2.9.5 ГОСТ 26809.2-2014 предусмотрено, что анализ проб по органолептическим и физико-химическим показателям проводят сразу после доставки их в лабораторию, но не позднее, чем 24 часа после их отбора.

Суды обеих инстанций признали протокол испытаний ФГБУ «Приморская межобластная испытательная лаборатория» от 10.04.2019                 № 1575/3020 ненадлежащим доказательством, установив ряд нарушений, допущенных при проведении процедуры отбора пробы масла, что выразилось в отсутствии в акте отбора проб от 02.04.2019 сведений: об адресе испытательной лаборатории; идентификационного номера и любой кодовой маркировки партии, из которой были отобраны пробы; перечня показателей, которые должны быть определены в продукте; номера и даты транспортного документа, сопровождающего контролируемую партию продукта; обозначения нормативного или технического документа на продукт; способа отбора проб.

Кроме того,  суды указали на отсутствие доказательств того, что лицо,  производившее отбор спорной пробы (ФИО2),  прошло обучение для осуществления данной процедуры, а также сослались на невозможность определить правильность отбора проб. Кроме того, учтено отсутствие уполномоченного представителя общества при отборе проб, что не позволило  с достоверностью установить принадлежность продукции, от которой взяты пробы на исследование.

Выводы  суда о нарушении заказчиком требований, установленных   ГОСТ 26809.2-2014 нашли свое документальное подтверждение, что  свидетельствует о несоблюдении  процедуры отбора  проб.

При этом судами учтено, что из представленного в материалы дела решения № 25-101/04-2019 от 16.05.2019 Федеральной антимонопольной службы, следует, что в рамках рассмотрения обращения Заказчиком не было представлено неопровержимых доказательств недобросовестности Исполнителя в части исполнения своих обязательств по контракту.

Ссылка кассатора на обжалование указанного решения в Арбитражном суде Приморского края, отклоняется как безосновательная, поскольку факт обжалования не свидетельствует о иных доказательствах ненадлежащего исполнения обязанностей.

Принимая  во внимание установленные обстоятельства, а именно: два противоречивых протоколов исследований; наличие акта о замене масла сливочного; не предоставление  заказчиком  достоверных и допустимых доказательств, подтверждающих тот факт, что на исследование был предоставлен образец, отобранный из партии, которая фактически  использовалась исполнителем,   суды  обоснованно пришли к  выводу об отсутствии  у  МБДОУ «Детский сад № 41» оснований для  отказа  от договора по мотивам, приведенным в решении от 15.04.2019.

Таким образом, аргументы учреждения о некачественности используемого обществом масла сливочного при оказании услуг питания, не подтверждены и, напротив, опровергнуты документально. 

Иные доводы заявителя кассационной жалобы о доказанности факта ненадлежащего исполнения услуг касаются фактической стороны спора и направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств и не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального права, которые могли бы являться основанием для отмены принятых по настоящему делу судебных актов, в силу чего судом кассационной инстанции отклоняются в соответствии с правилами статьи 286 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ основанием для отмены судебных актов в любом случае, судом округа не установлено.

С учетом вышеизложенного, решение и апелляционное постановление подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 17.12.2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2020 по делу № А51-8640/2019 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           Д.Г. Серга                   

Судьи                                                                                    Е.Н. Захаренко         

 

                                                                                               Е.К. Яшкина