237/2017-65232(1) 

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

410031, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74; тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91, 

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-9470/2017

г. Саратов

16 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2017 года. 

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе  

председательствующего судьи Кузьмичева С.А., судей Землянниковой В.В., Смирникова А.В. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Калининский щебеночный завод»  

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 26 июля 2017 года по  делу № А12-9470/2017 (судья Л.В. Кострова)  

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Калининский  щебеночный завод» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Волгоградской  области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

о признании недействительным решения налогового органа, 

третье лицо: Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 12 по  Московской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),  

при участии в судебном заседании представителей: Межрайонной инспекции  Федеральной налоговой службы № 6 по Волгоградской области:  

- ФИО2, доверенность от 21.12.2016 № 04-21/16663,  - ФИО3, доверенность от 21.12.2016 № 4-21/16657,  

ООО «Калининский щебеночный завод» - ФИО4, доверенность от  30.09.2017 б/н, выданной сроком от 31.12.2017  

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, надлежащим  образом извещены о месте и времени судебного разбирательства.  

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Калининский щебеночный  завод» (далее- ООО «Калининский щебеночный завод», общество, заявитель)  обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании  недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой  службы № 6 по Волгоградской области (далее- МИФНС № 6 по Волгоградской  области, инспекция, налоговый орган) от 08.11.2016 № 12-15/19 о  привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в  части доначисления НДС, налога на прибыль, налога на имущество, налога на  добычу полезных ископаемых, соответствующих сумм пени и штрафов,  начисления штрафных санкций по ст. 123 НК РФ за несвоевременное  перечисление в установленный НК срок сумм НДФЛ.  

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 26 июля 2017 года  по делу № А12-9470/2017 Заявление общества с ограниченной ответственностью  «Калининский щебеночный завод» удовлетворено в части.  

Суд признал недействительным решение межрайонной инспекции  Федеральной налоговой службы № 6 по Волгоградской области от 08.11.2016 № 12- 15/19 о привлечении к ответственности за совершение налогового  правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 4820 руб.,  соответствующих сумм пени и штрафа.  

В остальной части заявленных требований - отказано. 

ООО «Калининский щебеночный завод», не согласившись с выводами суда  первой инстанции, обратилась в суд с апелляционной жалобой, в которой просит  отменить решение Арбитражного суда Волгоградской области от 26 июля 2017  года в части отказа в удовлетворении заявленных требований по основаниям,  изложенным в апелляционной жалобе.  

Исследовав материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы,  оценив имеющиеся в материалах дела доказательства на основании статьи 71 АПК  РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.  

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России № 6 по  Волгоградской области проведена выездная налоговая проверка общества за  период с 01.01.2013 по 30.09.2015 по вопросам правильности исчисления и  своевременности уплаты налогов и сборов. По результатам проверки составлен  акт № 12-15/18 от 23.09.2016.  

Решением инспекции № 12-15/19 от 08.11.2016 заявитель привлечен к  ответственности на основании п.1 ст.122, ст.123 Налогового кодекса Российской  Федерации в виде штрафа в сумме 787 127 руб., налогоплательщику доначислены  налог на прибыль организаций, налог на добавленную стоимость, налог на добычу  полезных ископаемых, налог на имущество в размере 3 551 918 руб., а также пени  в сумме 852 085 руб., уменьшен налог на прибыль за 2013 год и сумма авансовых  платежей по налогу на прибыль за 9 месяцев 2015 года на 911 138 рублей.  

Основанием для вынесения указанного решения явились установленные  факты, свидетельствующие о занижении ООО «Калининский щебеночный завод»  внереализационных доходов на сумму неоприходованного металлолома от  

списания основных средств, завышении расходов, связанных с не включением в  первоначальную стоимость объектов основных средств стоимости работ по  доставке транспортных средств, неправомерном включении в состав расходов и  налоговых вычетов сумм, предъявленных недобросовестными контрагентами,  занижении налоговой базы по НДПИ и по налогу на имущество, занижении  расходов по взрывным работам, ремонтным работам, транспортным услугам.  

Кроме того, проверкой установлено нарушение налоговым агентом п. 6 ст.  226 Кодекса, выразившееся в не перечислении в бюджет ООО «Калининский  щебеночный завод» в качестве налогового агента в установленный срок сумм  НДФЛ, исчисленных и удержанных из доходов, выплаченных работникам.  

Не согласившись с решением инспекции, общество обжаловало его в  вышестоящий налоговый орган.  

Решением УФНС России по Волгоградской области № 208 от 16.02.2017  жалоба общества оставлена без удовлетворения.  

Не согласившись с решением инспекции в оспариваемой части, общество  обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании  его недействительным.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в указанной части, суд  первой инстанции пришел к выводу о доказанности создания фиктивного  документооборота между проверяемым налогоплательщиком и его контрагентами  - ООО «СтройИнвестПроект», ООО «СК» Приоритет», ООО «СК Еврострой» с  целью получения необоснованной налоговой выгоды.  

Апелляционная коллегия считает решение суда первой инстанции законным  и обоснованным, выводы - подтвержденными собранными по делу  доказательствами.  

Согласно материалам поверки ООО «Калининский щебеночный завод»  осуществляло деятельность по добыче известняка на Калининском карьере  известняков, являющимся объектом, на котором ведутся горные работы.  

На основании Приказа Ростехнадзора от 11.12.2013 N 599 ведение горных  работ ООО «Калининский щебеночный завод» осуществлялось в соответствии с  проектной документацией и годовыми планами развития горных работ,  разработанными в установленном порядке на 2013, 2014, 2015 годы.  

В указанных планах отражена и согласована численность работников ООО  «Калининский щебеночный завод», занятых на производстве горных работ,  определенная проектным документом на разработку Калининского  месторождения, а также представлены расчеты необходимого количества горного  оборудования.  

Как верно отмечено судом первой инстанции, в разделе «Общие сведения,  основные организационно-технические мероприятия и технико-экономические  показатели на планируемый период» отражено, что все работы, выполняются  хозяйственным способом, кроме взрывных, которые производятся ГУП  «Волгоградвзрывпром». Привлечение подрядных организаций Планами не  предполагалось.  

Из чего следует, что общество располагало работниками и техникой для  выполнения вскрышных работ.  

Между тем, согласно представленным к проверке документам, по договорам  на выполнение вскрышных работ в карьере налогоплательщик привлекал ООО  «СтройИнвестПроект», ООО «СК «Приоритет» и ООО СК «Еврострой». В  подтверждение факта выполнения работ данными контрагентами  налогоплательщиком к проверке представлены договоры, акты о приемке  выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, счета-фактуры.  

Судебная коллегия соглашается, что в ходе проверки собраны  доказательства, свидетельствующие о недостоверности сведений, отраженных в  представленных документах, предъявленных от имени указанных контрагентов.  

В соответствии с позицией, изложенной в п.4 Постановления Пленума ВАС  РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности  получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода не может  быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с  осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической  деятельности, то есть возникла в результате и на основании совершения  фиктивных (мнимых, притворных) сделок, заключенных лишь в целях ее  получения.  

В ходе проверки установлено, что вышеуказанные контрагенты  налогоплательщика не имеют в собственности технических средств, необходимых  для выполнения заявленных в документах работ, транспортных средств, складских  помещений и иного недвижимого имущества, численность работников - 1 человек.  При этом в соответствии с положениями ст.48 ГК РФ, юридическим лицом  признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении  или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим  обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и  осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести  обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.  

Подтверждением отсутствия в деятельности вышеназванных контрагентов  разумной деловой цели является отсутствие расходов на внутренние нужды  организации, в том числе на выплату заработной платы работникам, расходов на  оплату коммунальных услуг, электроэнергии, услуг связи, транспортных услуг, на  аренду офисных помещений и других расходов, необходимых для осуществления  реальной деятельности.  

Одновременно с этим в ходе проверки, в результате анализа налоговых  деклараций, представленных контрагентами налогоплательщика, установлено, что  организациями фактически заявлены незначительные суммы налога, исчисленные  к уплате в бюджет, доля расходов н налоговых вычетов составляет 99%. Таким  образом, вышеуказанными организациями налоги уплачивались в бюджет в  минимальных объемах в соотношении с оборотами по расчетному счету  организации.  

Кроме того, из материалов дела следует, что лица, указанные в документах  как руководители, и заявленные в качестве лиц, правомочных совершать сделки от  имени ООО «СтройИнвестПроект», ООО «СК «Приоритет» и ООО СК  «Еврострой», фактически сделки с ООО «Калининский щебеночный завод» не  совершали, документы не подписывали. Счета-фактуры, договоры, первичные  

документы подписаны неустановленными лицами, следовательно, сведения,  указанные в них, недостоверны.  

Также в ходе поверки проведены опросы сотрудников ООО «Калининский  щебеночный завод» - ФИО5 (главный инженер), ФИО6, ФИО7 (мастера производственного участка), которые подтвердили отсутствие ООО  «СтройИнвестПроект», ООО «СК «Приоритет», ООО СК «Еврострой» и их  работников на территории карьера в 2013-2015 гг., а вскрышные работы  выполнялись силами работников и техникой самого ООО «КЩЗ» (протоколы  допросов от 18.07.2016 № 12- 15/97, от 25.07.2016 № 12-15/115, от 21.07.2016   № 12¬15/107). Свидетели ФИО8 (машинист бульдозера), ФИО9,  ФИО10 (машинисты экскаватора) при опросе подтвердили, что вскрышные  работы в карьере ООО «Калининский щебеночный завод» осуществляло своими  силами, организации ООО «СтройИнвестПроект», ООО «СК «Приоритет», ООО  СК «Еврострой» и их работники им не знакомы, иных лиц и техники в карьере не  видели (протоколы допросов от 27.04.2016 № 12-15/61, от27.06.2016 № 12-15/83, от  18.07.2016 № 12-15/96).  

Аналогичные показания дали другие свидетели - помощники машиниста  экскаватора ФИО11 (протокол допроса № 12-15/85 от 24.06.2016), ФИО12 (протокол допроса № 12-15/84 от 24.06.2016), машинисты экскаватора ФИО13  А,В. (протокол допроса № 12-15/68 от 11.05.2016), ФИО14 (протокол  допроса № 12-15/67 от 10.05.2016), водители ФИО15 (протокол допроса № 1215/83 от 27.06.2016), ФИО16 (протокол допроса № 12-15/87 от  28.06.2016), ФИО17 (протокол допроса № 12-15/88 от 28.06.2016),  ФИО18 (протокол допроса № 12-15/77 от 21.06.2016), ФИО19 (протокол  допроса от 24.06.2016 № 12¬15/86).  

Также, отсутствие в карьере работников ООО «СтройИнвестПроект», ООО  «СК «Приоритет», ООО СК «Еврострой» подтверждается представленным  налогоплательщиком к проверке журналом по технике безопасности, в котором  отсутствует информация о проведенном инструктаже сотрудников данных  организаций. При этом довод Истца о том, что обязанность проведения  инструктажа по охране труда возложена на самих контрагентов, опровергается  показаниями свидетеля инженера по охране труда ООО «Калининский  щебеночный завод» ФИО20, которая подтвердила, что работа в карьере  является опасным производством и инструктаж по технике безопасности  проводится со всеми работниками, включая работников подрядных организаций, и  отражается в журнале вводного инструктажа. При этом свидетель пояснила, что  инструктаж с работниками ООО «СтройИнвестПроект», ООО «СК «Приоритет»,  ООО СК «Еврострой» не проводился (протокол допроса от 01.04.2016 № 12- 15/44).  

При анализе документов, представленных обществом, в частности путевых  листов механизмов и автотранспорта, нарядов на сдельную работу установлено,  что в путевых листах в разделе «последовательность выполнения задания»  указаны такие виды работ как: вскрыша, планировка автодорог карьера,  планировка складов щебня, зачистка подошвы уступа, планировка земляного  отвала и т.д. , в том числе планировка вскрышного отвала, погрузка щебня в  а/машины, рыхление отвала под погрузку отсева, в том числе работа на вскрыше,  

погрузка вскрышных пород в а/и, погрузка и перевозка вскрышных пород,  погрузка горной массы и прочие виды работ, что также указывает на то, что ООО  «Калининский щебеночный завод», используя работников организации и технику,  имеющуюся на балансе организации, выполняло необходимые работы,  отраженные в плане развития горных работ на Калининском месторождении  известняков на 2013,2014,2015 гг., собственными силами.  

Налоговой проверкой установлено, что численность работников ООО  «Калининский щебеночный завод» по плану развития горных работ на  Калининском месторождении известняков на 2013 год составляла 90 человек (в  том числе рабочих 71 человек), на 2014 год - 90 человек (в том числе рабочих 71  человек), на 2015 год-90 человек (в том числе рабочих 71 человек). В соответствии  с планами горных работ на 2013, 2014, 2015 годы для выполнения вскрышных  работ предусмотрено использование следующей техники: экскаватор ЭО-6123 - 1  шт., бульдозер ДЗ-110 - 1 шт., автосамосвал МАЗ-5549 - 3 шт., автосамосвал МАЗ- 5551 - 1 шт.  

Из представленных налогоплательщиком инвентарных карточек объектов  основных средств на балансе организации в 2013, 2014, 2015 годах числились  следующие основные средства: экскаватор ЭО-6123А - инв. № 00000057 – 1 шт.,  бульдозер ДЗ-110 - инв. № 00000064 - 1 шт., автосамосвал МАЗ-5549 – инв. №  00000071 - 1 шт., автосамосвал МАЗ-5549 - инв. № 00000072 – 1 шт., автосамосвал  МАЗ-5549 - инв. № 00000073 - 1 шт., автосамосвал МАЗ-5551 – инв. № 00000123 - 1  шт. и др.  

Учитывая проведенный анализ финансово-хозяйственной деятельности  контрагентов ООО «СтройИнвестПроект», ООО «СК «Приоритет» и ООО СК  «Еврострой», установлено, что организации в 2013-2015 годах в собственности и в  аренде специализированную технику и механизмы не имели, сторонние  субподрядные организации не привлекали, следовательно, услуги по выполнению  вскрышных работ не осуществляли.  

Таким образам, судом сделан правомерный вывод о самостоятельном  осуществлении вскрышных работ ООО «КЩЗ», при наличии достаточной  численности работников и техники для проведения данного вида работ.  

Проверкой установлено, а судом поддержано, что оплата за выполненные  вскрышные работы произведена ООО «Калининский щебеночный завод» не в  полном объеме, что также свидетельствует об отсутствии осуществления работ  ООО «СтройИнвестПроект», ООО «СК «Приоритет», ООО СК «Еврострой». При  этом какие-либо действия со стороны кредиторов по взысканию задолженности с  ООО «Калининский щебеночный завод» с 2013 не производились.  

На основании совокупности установленных фактов и обстоятельств суд  первой инстанции пришел к обоснованному выводу о получении заявителем  необоснованной налоговой выгоды при отражении в учете финансово- хозяйственных операций с ООО «СтройИнвестПроект», ООО «СК «Приоритет» и  ООО СК «Еврострой».  

На довод заявителя, что ООО «СтройИнвестПроект», ООО «СК «Приоритет»  и ООО СК «Еврострой» являются организациями, реально осуществляющими  финансово-хозяйственную деятельность, суд апелляционной инстанции  указывает, что, несмотря на это, налоговой проверкой установлено и доказано,  

что данные контрагенты не оказывали и не могли фактически оказать услуги по  вскрышным работам Истцу, также материалами проверки установлено и доказано,  что Истец самостоятельно выполнял данный вид работ в карьере.  

Нельзя согласиться с доводом заявителя о том, что факт работ  подтверждается самими контрагентами, представляя документы в рамках ст. 93.1  НК РФ, так согласно ст. 252 НК РФ и ст. 172 Н РФ факт реальности  осуществления работ подтверждается не только оформлением документов, но и  фактическим осуществлением работ на данном объекте строительства. В данном  случае, факт выполнения вскрышных работ осуществлял сам Истец без  фактического привлечения сторонних организации.  

Заявление общества о том, что налоговым органом не доказана  непричастность должностных лиц контрагентов ООО «СтройИнвестПроект»,  ООО «СК «Приоритет» и ООО СК «Еврострой» к деятельности самих  организаций, также не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.  

Судом принято во внимание, что налоговым органом в ходе налоговой  проверки проведены допросы руководителей ООО «СтройИнвестПроект»  ФИО21 (протокол допроса от 30.09.2015) и ФИО22  (протоколы допросов от 22.04.2015 № 621, от 25.04.2016 № 4871), ООО «СК  «Приоритет» ФИО23 (объяснения от 01.08.2016), ООО СК «Еврострой»  ФИО24 (протокол допроса от 18.07.2016). В ходе допросов установлено, что  данные лица являются «номинальными» руководителями, зарегистрировавшими  организации на свое имя за вознаграждение, при этом фактической финансово- хозяйственной деятельности они не осуществляли, ООО «Калининский  щебеночный завод» им не знакомо.  

В соответствии с п. 1 ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает  гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои  органы, и, прежде всего, через директора как единоличного исполнительного  органа юридического лица. Отсутствие же лица, идентифицируемого в качестве  единоличного исполнительного органа организаций-контрагентов в порядке,  предусмотренном ст. 53 ГК РФ, ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ  «Об обществах с ограниченной ответственностью», как одного из признаков  юридического лица, свидетельствует о том, что проверяемый налогоплательщик  не вступал в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые  последствия, с указанными организациями.  

Любая деятельность юридического лица, не имеющего законного учредителя  и, как следствие, легитимно назначенных органов управления, заведомо противна  основам правопорядка, так как подрывает основы хозяйственного оборота и  предпринимательской деятельности. С учетом позиции Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 10.04.2008 № 22  (абз. 3 п. 2), все сделки, совершенные таким лицом, являются ничтожными.  

Таким образом, налоговым органом установлено, что лица, указанные в  документах как руководители, и заявленные в качестве лиц, правомочных  совершать сделки от имени ООО «СтройИнвестПроект», ООО «СК «Приоритет» и  ООО СК «Еврострой», фактически сделки с ООО «Калининский щебеночный  завод» не совершали, документы не подписывали. Счета-фактуры, договоры,  

первичные документы подписаны неустановленными лицами, следовательно,  сведения, указанные в них, недостоверны.  

Нельзя учесть довод общества о том, что объяснение ФИО25 не  является надлежащим доказательством, в связи с тем, что получено сотрудником  правоохранительных органов, который не являлся участником выездной проверки.  

Судом первой инстанции правомерно указано, что материалы, полученные  налоговым органом в результате иных мероприятий, в том числе оперативно- розыскных, могут служить доказательствами, так как нормы НК РФ не содержат  ограничений по использованию налоговым органом доказательств, полученных в  рамках проведения иных мероприятий при вынесении решения по результатам  проведения выездной налоговой проверки.  

Довод налогоплательщика о том, что отказ руководителей от подписей в  счетах-фактурах не является основанием для признания счетов-фактур не  соответствующим требованиям по ст. 169 НК РФ, не может быть учтен судом  апелляционной инстанции по следующим основаниям.  

Согласно ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171  Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами  при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).  

В соответствии с п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом,  служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или  возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой.  

Пунктом 2 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что счета-фактуры,  выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст. 169 НК  РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю  продавцом сумм налога к вычету или возмещению.  

Кроме того, п.6 ст. 169 НК РФ установлено, что счет-фактура подписывается  руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами,  уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по  организации или доверенностью от имени организации.  

В силу статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и  документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.  Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты,  оценка которых выражена в денежной форме. Под документально  подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные  документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской  Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они  произведены для осуществления деятельности, направленной на получение  дохода.  

Из вышеуказанных норм следует, что как для отнесения затрат к расходам,  уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, так и для применения  налоговых вычетов по НДС необходимо, чтобы затраты налогоплательщика были  подтверждены надлежащими первичными документами и понесены в результате  реального исполнения указанных в документах хозяйственных операций.  

Статьей 9 Федерального закона от 6 декабря 2011 г. N 402-ФЗ «О  бухгалтерском учете» определено, что первичным учетным документом  оформляется каждый факт хозяйственной жизни. Не допускается принятие к учету  

документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной  жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.  

Из содержания норм Налогового кодекса Российской Федерации с учетом  правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в  Определении от 15.02.2005 N 93-0, следует вывод том, что обязанность  подтвердить правомерность применения вычетов по НДС первичной  документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров, (работ услуг),  поскольку именно он выступает субъектом, исчисляющим итоговую сумму  налога, подлежащую уплате в бюджет.  

При этом представление налогоплательщиком в налоговый орган всех  надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных  законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды  является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что  сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или)  противоречивы.  

Вместе с тем, указанные выше факты свидетельствуют о том, что  представленные налогоплательщиком документы не содержат достоверных  сведений об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые  последствия.  

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена  налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской  или иной экономической деятельности (п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от  12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения  налогоплательщиком налоговой выгоды»). При этом согласно п. 5 Постановления   № 53 о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать  подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии  следующих обстоятельств:  

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных  операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема  материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров,  выполнения работ или оказания услуг;  

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов  соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия  управленческого или технического персонала, основных средств,  производственных активов, складских помещений, транспортных средств;  

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций,  которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для  данного вида деятельности также требуются совершение и учет иных  хозяйственных операций;  

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть  произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах  бухгалтерского учета.  

Судебная коллегия соглашается, что проверка государственной регистрации  юридических лиц, выписок из ЕГРЮЛ, получение учредительных документов,  мониторинг различных ведомственных сайтов не подтверждает проявление  налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности.  

Налогоплательщики, как хозяйствующие субъекты, в целях обеспечения  своих прав и законных интересов, и, исходя из открытости для всеобщего  ознакомления единого государственного реестра юридических лиц (ст. 51 ГК РФ),  а также принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ) вправе проверять  потенциальных поставщиков в порядке и на условиях, предусмотренных  гражданским законодательством и обычаями делового оборота. Вступая в  правоотношения с контрагентами, налогоплательщик был свободен в выборе  партнеров и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и  осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение  контрагентов в сфере налоговых правоотношений, с учетом косвенного характера  налога на добавленную стоимость.  

Стоит учитывать, что проявление должной осмотрительности и  осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его  правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение  которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и  личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также  соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий,  подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или  доверенностью.  

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в  предпринимательской деятельности возлагаются на лицо, заключившее такие  сделки, и не могут быть перенесены на бюджеты посредством уменьшения  налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае  недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск  не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках  налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового  законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты ввиду  отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.  

Судебная коллегия считает обоснованным, что Истец при оспаривании  решения налогового органа по результатам проверки не обосновал выбор спорных  контрагентов. Доказательств, свидетельствующих о ведении деловых переговоров,  принятии мер по установлению и проверки деловой репутации контрагентов,  выяснение адресов и телефонов, офисов, должностей, имен и фамилий  должностных лиц и других действий, налогоплательщиком не представил.  Согласно опросу руководителя ООО «Калининский щебеночный завод», ФИО26 показал, что о контрагентах узнал из интернета, переговоры с ними  проводились по телефону и электронной почте, с руководителями организаций не  знаком, представителей не помнит (протоколы допроса от 24.03.2016 № 12-15/41,  от 27.07.2016 № 12-15/121а, от 04.08.2016 № 1245/126).  

Однако, по условиям делового оборота при осуществлении указанного  выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только  условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация,  платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и  предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых  ресурсов.  

Таким образом, при заключении сделок со спорными контрагентами Истец не  проявил должной осмотрительности.  

Доводы Истца не опровергают выводы налогового органа и сводятся к их  оценке в отдельности, в то время как указанные обстоятельства исследованы  Инспекцией в соответствии с разъяснениями Постановления Пленума ВАС от  12.10.2006 № 53 в совокупности и взаимной связи.  

Суд апелляционной инстанции соглашается, что представленные документы  имеют ряд противоречий, свидетельствующих о формальности их составления.  

Как следует из представленных документов, 31.10.2012 на основании  договора беспроцентного займа № 1 Истец предоставил ФИО27  беспроцентный займ в сумме 20 000 000 руб. сроком на 3 года.  

31.10.2015 соглашениями о переводе долга задолженность Истца перед ООО  «СтройИнвестПроект», ООО «СК Приоритет», ООО «СК «Еврострой» за  выполненные вскрышные работы передана преемнику - ФИО27  

В связи с этим, по состоянию на 1 января 2013 года у Общества должна  возникнуть дебиторская задолженность в сумме 20 000 000 рублей.  

Вместе с тем, по данным бухгалтерской отчетности, указанная дебиторская  задолженность у Истца отсутствует. Данная задолженность также отсутствует и в  актах инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими  дебиторами, и кредиторами № 1 от 31.12.2013, № 1 от 31.12.2014 (за 2013, 2014  годы), представленных Истцом в ходе проверки.  

В ходе допросов руководителя налогоплательщика, на вопрос о том, почему  до настоящего времени ООО «Калининский щебеночный завод» не погасило  задолженность за выполненные работы, ФИО26 сообщил, что предприятие  находилось в сложном финансовом положении, и контрагенты не предъявляли  претензий (протоколы допроса от 24.03.2016 № 12-15/41, от 27.07.2016 № 12- 15/121а, от 04.08.2016 № 12-15/126).  

То есть, на даты проведения допросов (24.03.2016, 27.07.2016, 04.08.2016)  руководитель ООО «КЩЗ» не располагал информацией о том, что в 2015 году  задолженность была уже погашена, что ставит под сомнение сведения,  содержащиеся в представленных документах.  

Также налоговым органом установлено, что все представленные документы  (договор беспроцентного займа, соглашения о переводе долга, акты приема- передачи документов к соглашениям о переводе долга) от имени Истца подписаны  представителями по доверенностям -ФИО28 и ФИО29  

Между тем, в доверенностях ФИО28 и ФИО29 отсутствуют  полномочия на предоставление займа от имени ООО «Калининский щебеночный  завод» и на подписание соглашений о переводе долга.  

Кроме того, установлено, что соглашение № 2 о переводе долга между ООО  «Калининский щебеночный завод», ФИО27 и ООО «СК «Приоритет»  заключено 31.10.2015, однако представленная налогоплательщиком в ходе  проверки претензия, якобы выставленная Истцу данным контрагентом,  датирована 25.12.2015.  

Также необходимо отметить, что в представленных документах отсутствует  адрес регистрации (местонахождения) ФИО27, что препятствует новым  кредиторам должника осуществить взыскание непогашенной задолженности.  

Помимо этого, как указано выше, руководители ООО «СК «Приоритет» и  ООО СК «Еврострой» Илютович А.С. и Килияну М.Е. отказались от ведения  финансово-хозяйственной деятельности от имени данных организаций, в связи с  чем, не могли подписывать соглашения о переводе долга.  

С учетом изложенного суд пришел к правильному выводу о том, что,  документы, представленные Истцом, не подтверждают заявленные доводы, так  как противоречат его бухгалтерской отчетности и документам, имеющимся в  материалах проверки.  

На основании изложенного суд правомерно считает, что материалами  проверки доказан факт отсутствия выполнения вскрышных работ контрагентами  ООО «СтройИнвестПроект», ООО «СК «Приоритет» и ООО СК «Еврострой» и  факт получения Истцом налоговой выгоды в виде получения налоговых вычетов  по НДС и завышения расходов при исчислении налога на прибыль.  

При этом, Истец, реальность выполнения работ спорными контрагентами  обосновывает только лишь показаниями директора ФИО26, не представляя  документов, подтверждающих реальность выполнения работ спорными  контрагентами.  

Кроме того, суд апелляционной инстанции обращает внимание судебной  коллегии на тот факт, что в соответствии с требованиями Федерального закона РФ   № 116-ФЗ от 21.07.1997 «О промышленной безопасности опасных  производственных объектов», ООО «Калининский щебеночный завод» отнесено к  категории опасных производственных объектов (свидетельство о регистрации  А39-00110 от 24.12.2015).  

Добыча полезных ископаемых в Калининском месторождении в проверяемом  периоде производилась открытым способом, с применением взрывных работ.  Разработка месторождений открытым способом производится с земной  поверхности и состоит из основных видов работ: вскрышных и добычных работ,  т.е. вскрышные работы относятся к горным работам и являются неотъемлемой  частью общего технологического процесса при добыче полезных ископаемых.  

Постановлением Госгортехнадзора РФ от 09.09.2002 N 57 "Об утверждении  Единых правил безопасности при разработке месторождений полезных  ископаемых открытым способом" утверждены единые правила безопасности при  осуществлении горных работ. Так, пунктом 31 Постановления Госгортехнадзора  предусмотрена обязательная выдача письменных нарядов-допусков при  производстве горных работ, в связи с тем, что горным работам предъявляются  повышенные требования безопасности.  

Оформление наряда-допуска также обязательно при допуске на территорию  объекта рабочего персонала сторонних организаций. В данном документе должны  быть отражены опасные факторы, определены границы участка или объекта, где  допускаемая организация выполняет работы и несет ответственность за их  безопасное производство.  

В соответствии с Приказом Федеральной службы по экологическому,  технологическому и атомному надзору (далее-Ростехнадзор) от 11.12.2013 N 599  «Об утверждении федеральных норм и правил в области промышленной  безопасности "Правила безопасности приведении горных работ и переработке  твердых полезных ископаемых":  

- ведение горных работ должно осуществляться в соответствии с проектной  документацией, годовым планом развития горных работ, разработанным в  установленном порядке.  

- организации, эксплуатирующие объекты, на которых ведутся горные  работы и переработка полезных ископаемых, обязаны обеспечить  укомплектованность штата работников и допуск к работе лиц, удовлетворяющих  соответствующим квалификационным требованиям и не имеющих медицинских  противопоказаний.  

- лица, не состоящие в штате объекта ведения горных работ, переработки  полезных ископаемых, но имеющие необходимость в его посещении, должны  быть проинструктированы по мерам безопасности и обеспечены  индивидуальными средствами защиты.  

- производство работ должно выполняться на основании наряда, выдаваемого  под роспись исполнителю работ (в том числе составленного в электронном виде),  с указанием мероприятий, обеспечивающих безопасность производства работ на  рабочих местах, выданного в соответствии с Положением о нарядной системе,  которое должно быть разработано в каждой организации и утверждено ее  руководителем.  

На каждом объекте ведения горных работ и переработки полезных  ископаемых должен быть определен перечень работ, к которым предъявляются  повышенные требования безопасности, утвержденный техническим  руководителем организации. Выполнение работ, к которым предъявляются  повышенные требования безопасности, должно выполняться по наряду - допуску  и под непосредственным руководством лица технического надзора.  

Для выполнения работ персоналом подрядной организации на территории  объекта ведения горных работ и переработки полезных ископаемых должен  оформляться наряд-допуск (акт-допуск). В нем эксплуатирующая объект  организация должна указывать опасные факторы, определять границы участка или  объекта, где допускаемая организация может выполнять работы и несет  ответственность за их безопасное производство. Подрядные организации,  выполняющие работы на объектах ведения горных работ и переработки полезных  ископаемых, обязаны соблюдать требования настоящих Правил.  

В соответствии с Приказом Ростехнадзора от 18.01.2012 N 44 "Об  утверждении Федеральных норм и правил в области промышленной безопасности  "Положение о применении нарядов-допусков при выполнении работ повышенной  опасности на опасных производственных объектах горно-металлургической  промышленности", к работам повышенной опасности относятся:  

-ремонтные, монтажные, наладочные и строительные работы, выполняемые  персоналом цехов, работы по подъему, спуску и перемещению тяжеловесных и  крупногабаритных предметов при отсутствии подъемных кранов  соответствующей грузоподъемности, а также при транспортировке негабаритных  и неустойчивых грузов;  

-земляные работы, а также работы в зоне расположения энергетических  сетей, трубопроводов сжатого воздуха, газа и жидкого топлива и др.  

Перечень работ повышенной опасности утверждается техническим  руководителем организации в соответствии с производственной спецификой.  

Любые ремонтные, монтажные, наладочные, строительные работы в цехах и  на территории эксплуатирующей организации являются для подрядных  (сервисных) организаций работами повышенной опасности. Работы повышенной  опасности проводятся не менее чем двумя работниками с оформлением наряда- допуска на выполнение работ повышенной опасности (далее -наряд-допуск).  Закрытие наряда-допуска после окончания работ оформляется подписями  ответственного руководителя и исполнителя работ. Ответственный руководитель  делает отметку в корешке о времени получения наряда-допуска от исполнителя  работ и обеспечивает его хранение. При отсутствии ответственного руководителя  наряд-допуск закрывается и подписывается исполнителем работ и начальником  смены (участка), мастером. Закрытые наряды-допуски и их корешки  возвращаются лицу, выдавшему их. Наряд-допуск выдается до начала  производства работ повышенной опасности. Лицо, выдавшее наряд-допуск,  назначает допускающего(-их) к работе и несет ответственность за инструктаж и  безопасность производства работ, правильность и полноту указанных в наряде- допуске мер безопасности и соответствие квалификации исполнителей  порученной работе. Допускающими к работе могут быть: специалисты цехов- заказчиков; специалисты подрядных (сервисных) организаций, выполняющих  работы на объекте, принятом по акту. Допускающий к работе несет  ответственность за выполнение мероприятий по обеспечению требований правил  в области промышленной безопасности, указанных в наряде-допуске, в том числе  за выделение зоны ремонта, монтажа, строительства от действующего  оборудования и коммуникаций ограждениями, тупиками, знаками безопасности,  сигнальными средствами и плакатами. При выполнении работ на объекте,  принятом по акту, ответственность за правильность и полноту выполнения  мероприятий по обеспечению безопасности труда, указанных в наряде-допуске,  несут работники подрядной (сервисной) организации, выполнившие эти  мероприятия. Наряд-допуск выдается на срок, необходимый для выполнения  заданного объема работ. При одновременной работе нескольких подрядных  (сервисных) организаций на одном объекте перед оформлением наряда-допуска  предприятие-заказчик совместно с подрядными (сервисными) организациями  разрабатывает дополнительные мероприятия по промышленной безопасности,  включает их в наряд-допуск, который выдается производителю работ каждой  организации. До начала работы наряд-допуск должен быть подписан: выдавшим  наряд-допуск; лицами, выполняющими мероприятия по промышленной  безопасности, указанные в наряде-допуске; лицами, согласовавшими наряд- допуск; допускающим к работе; производителем работ. При допуске бригады к  работе допускающий к работе вручает наряд-допуск производителю работ, а  корешок к наряду-допуску оставляет у себя.  

Как верно указал суд первой инстанции, довод общества о том, что те или  иные лица находились в отпусках или на больничном, соответственно не могли  участвовать во вскрышных работах, не может быть принят во внимание, в связи с  тем, что спорные контрагенты выполняли работы не только в одном месяце, когда  они могли быть в отпуске или на больничном, но и в течение всего периода  выполнения вскрышных работ.  

По вопросу объёмов выполненных вскрышных работ на карьере ООО  «Калининский щебеночный завод» судебная коллегия пришла к следующему.  

В 2013 году согласно представленным в ходе проверки путевым листам ООО  «Калининский щебеночный завод» объем перевозимого грунта на вскрышных  работах составляет (растительного слоя и суглинков тяжелых) 9874 т. При  пересчете на м3 составил 6935,31 м3 (для - растительного слоя 8228,33 м3, либо -  суглинистой почвы 5642,29 м3 ((8228,33+5642,29)/2).  

Помимо проверяемого общества в карьере ООО «Калининский щебеночный  завод» работала техника (машины КамАЗ, МАЗы) ЗАО «Фроловское  Автохозяйство» транспортные средства работали в период с октябрь по декабрь  (548 м/ч.)  

ООО «СтройИнвестПроект» по формам КС-2 выполнило перевозку  растительного слоя -17 809,083 т.  

Согласно предоставленной налогоплательщиком в ходе проверки выписки из  журнала 2(111) съемки отвалов - площадь вскрышных работ в 2013 году составила  14 197 м3.  

Таким образом, следует, что ООО «СтройИнвестПроект» выполнило объем  вскрышных работ 14 840,903 м3, ООО «Калининский щебеночный завод» - 6  935,31м3  

Также ЗАО «Фроловское Автохозяйство» производило транспортные услуги  по вскрыше грунта на территории карьера ООО «Калининский щебеночный  завод».  

Таким образом, объем, указанный в съемке отвала вскрышных работ меньше  чем объем выполненной работы ООО «СтройИнвестПроект» и ООО  «Калининский щебеночный завод».  

В 2014 году согласно представленным в ходе проверки путевым листам ООО  «Калининский щебеночный завод» объем перевозимого грунта на вскрышных  работах (растительного слоя и суглинков тяжелых) 22 204 т. При пересчете на м3  составил 15 595,667 м3 .  

Помимо проверяемого общества в карьере ООО «Калининский щебеночный  завод» работала техника (машины КамАЗ, МАЗы) ЗАО «Фроловское  Автохозяйство» транспортные средства и проработали в часах 1051м/ч.  

ООО «СК «Приоритет» по формам КС-2 - 25406,35 м3 (почвенно  растительный слой 2205,228/1,2= 1837,69. суг. 41245,155/1,75=23568,66).  

Согласно предоставленной налогоплательщиком выписки из журнала 2(111)  съемки отвалов - площадь вскрышных работ в 2014 году составила 17 112 м3.  

- ООО «СК «Приоритет» выполнило объем вскрышных работ 25 406,35 м3, - ООО «Калининский щебеночный завод» - 15 595,667 м3 

Также ЗАО «Фроловское Автохозяйство» производило транспортные услуги  по вскрыше грунта на территории карьера ООО «Калининский щебеночный  завод».  

Таким образом, объем, указанный в съемке отвала вскрышных работ, меньше  чем объем выполненной работы ООО «СК «Приоритет» и ООО «Калининский  щебеночный завод».  

За 9 месяцев 2015 года согласно представленным в ходе проверки путевым  листам ООО «КЩЗ» объем перевозимого грунта на вскрышных работах  

(растительного слоя и суглинков тяжелых) 22 634 т. При пересчете на м3 составил  15 897,691м3 .  

Кроме того, в карьере общества работала техника (машины КамАЗ, МАЗы)  ЗАО «Фроловское Автохозяйство» транспортные средства и проработали в часах  944 м/ч .  

ООО "СК Еврострой" по формам КС-2 за 9 мес. выполнило вскрышных работ  26 972.86 т. или 22 477.38 м3.  

Согласно представленной налогоплательщиком выписки из журнала 2(111)  съемки отвалов - площадь замеров цифровым планиметром № 008457 вскрышных  работ в 2015 году составила 30 402,8 м3.  

- ООО «СК «Еврострой» выполнило объем вскрышных работ 22 477,38 м3,   ООО «КЩЗ» - 15 897,69 м3  

Также ЗАО «Фроловское Автохозяйство» производило транспортные услуги  по вскрыше грунта на территории карьера ООО «КЩЗ» (нельзя указать объема).  

Таким образом объем, указанный в съемке отвала вскрышных работ за год  (30 402,8 м3), меньше чем объема выполненной работы ООО «СК «Еврострой» и  ООО «КЩЗ.  

Таким образом, судом первой инстанции правомерно указано, что объем  работ, выполненный спорными контрагентами общества, больше чем  объем работ, которые соответствует документам, представленным  налогоплательщиком в ходе проведения мероприятий налогового контроля.  

На основании анализа объемов выполненных работ произведенных силами и  средствами ООО «Калининский щебеночный завод», суд первой инстанции  пришел к правомерному выводу об отсутствии необходимости в привлечении  сторонних подрядных организаций.  

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием  для отмены решения Арбитражного суда.  

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции отмене не подлежит.  В удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.  

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 26 июля 2017 года по  делу № А12-9470/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без  удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского  округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном  объеме, через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение.  

Председательствующий С.А. Кузьмичев 

 Судьи В.В. Землянникова  

 А.В. Смирников