Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-96616/22-149-718

г. Москва

22 сентября 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 19 сентября 2022 года

Решение в полном объеме изготовлено 22 сентября 2022 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ОАО «РЖД»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ООО «РТС-Тендер», ООО «Миксоптторг»

о признании незаконными  решения и предписания от 10.02.2022 №223ФЗ-67/22

при участии: 

от заявителя: ФИО2 (дов. от 21.01.2021 №ЦДЗС-2/Д)

от ответчика: ФИО3 (дов. от 23.12.2021 №МШ/110315/21)

от 3-х лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» (далее – Заявитель, Общество, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее – ответчик,  антимонопольный орган) от 10.02.2022 по делу № 223ФЗ-67/22.

Заявитель поддержал заявленные требования, по основаниям, изложенным в заявлении.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве, представил материалы по оспариваемым решению и предписанию.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без их участия в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы ответчика, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Миксоптторг» (далее - Заявитель) от 02.02.2022 №02/02, направленная письмом Московского УФАС России от 04.02.2022 № НП/6263/22, на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме №1150/ОКЭ-ЦДИ/21 на право заключения договора на оказание услуг по комплексной уборке административно-бытовых, производственных, санитарно-гигиенических помещений и прилегающей территории для нужд Восточно-Сибирской дирекции инфраструктуры (извещение №32110887232) (далее - Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации,

Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением о проведении Конкурса (далее -Извещение), конкурсной документацией (далее - Документация), протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

Извещение размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) -30.11.2021;

Начальная (максимальная) цена договора - 116 565 016,20 руб.;

Дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 21.12.2021;

На участие в Конкурсе подано 4 заявки;

Дата рассмотрения заявок участников закупки - 17.01.2022;

К участию в Конкурсе допущена 1 заявка участника закупки;

Дата подведения итогов Конкурса - 18.01.2022;

На участие в Конкурсе допущена 1 заявка, в связи с чем Конкурс признан несостоявшимся.

В ходе заседания 07.02.2022 Комиссия ФАС России на основании части 14.1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в целях полного и всестороннего рассмотрения Жалобы объявлен перерыв до 10.02.2022.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, поскольку Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Конкурсе в связи с предоставлением недостоверной информации о сотрудниках, направленной Заявителем в составе заявки с целью присвоения баллов по соответствующему критерию оценки.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Подпунктом 2.2 пункта 2 приложения № 1.4 к Документации установлен подкритерий «Квалификация персонала» критерия «Квалификация участника» (далее - Подкритерий).

В соответствии с Подкритерием заявки участников закупки «оцениваются путем деления количества наименований профессий/квалификаций персонала, необходимого для производства работ по текущему содержанию пути, указанного в сведениях о квалифицированном персонале (по форме сведений о квалифицированном персонале участника, представленной в приложении № 1.3 к конкурсной документации)*, представленных каждым (j-ым) участником и наличие которых подтверждено документами, указанными в подпункте 2) пункта 2 приложения № 1.4 к конкурсной документации, на количество наименований профессий/квалификаций персонала, указанных в приложении № 1.4.1, по формуле:

Bj - количество баллов j-oro участника;

Гj - количество наименований профессий/квалификаций персонала, необходимого для производства работ по текущему содержанию пути, указанного в сведениях о квалифицированном персонале (по форме сведений о квалифицированном персонале участника, представленной в приложении № 1.3 к конкурсной документации), представленных каждым (j-ым) участником и наличие которых подтверждено документами, указанными в подпункте 2) пункта 2 приложения № 1.4 к конкурсной документации; N - количество позиций квалифицированного персонала, указанного в приложении № 1.4.1 к документации.

Максимальное количество баллов - 10 баллов.

При оценке учитываются только те наименования профессий/квалификаций персонала, указанные участником в сведениях о квалифицированном персонале (по форме сведений о квалифицированном персонале участника, представленной в приложении № 1.3 к конкурсной документации) и подтвержденные документами, указанными в подпункте 2) пункта 2 приложения № 1.4 к конкурсной документации, количество человек которого соответствует или превышает количество человек, указанное в приложении № 1.4.1, по каждому наименованию профессий/квалификаций. 0 баллов - не представлены документы предусмотренные подпунктом 2) пункта 2 Приложения № 1.4 к конкурсной документации.

В случае отсутствия в составе заявки участников закупки заполненных форм согласия на обработку персональных данных и заполненной формы сведений о квалифицированном персонале (приложение № 1.3 к конкурсной документации), сведения о данных специалистах не будут учитываться при оценке по подкритерию «Квалификация персонала».

При этом согласно подпункту 2) пункта 2 приложения № 1.4 к Документации оценка заявок осуществляется при наличии документов, подтверждающих наличие квалифицированного персонала, указанного в приложении № 1.4.1 к Документации:

- документ, подготовленный в соответствии с формой сведений о квалифицированном персонале участника, представленной в приложении №

1.3 конкурсной документации;

- копии гражданско-правовых договоров и/или трудовых договоров с работниками и/или иных договоров на оказание услуг по предоставлению персонала.

Приложением 1.4.1 к Документации установлен перечень специалистов, необходимых для производства работ.

В силу положений вышеуказанного приложения участник закупки должен подтвердить наличие квалифицированного персонала для выполнения работ для оказания услуг по комплексной уборке административно-бытовых, производственных и санитарно-гигиенических помещений - не менее 307 человек.

В соответствии с пунктом 3.6.5 части 3 Документации в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, заказчик обязан отстранить такого участника конкурса на любом этапе проведения конкурса.

Пунктом 3.6.4.1 части 3 Документации установлено, что участник конкурса не допускается к участию в конкурсе в случае непредставления определенных конкурсной документацией документов и/или предоставления информации об участнике конкурса или о товарах, работах, услугах, закупка которых осуществляется, не соответствующей действительности.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок участников Конкурса от 17.01.2022 №1150/ОКЭ-ЦДИ/21/1 Заказчиком принято решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Конкурсе в связи с предоставлением в составе заявки информации, не соответствующей действительности (представлена несоответствующая действительности информация о квалифицированном персонале, указанном участником в сведениях о наличии квалифицированного персонала).

Изучив представленные материалы. Комиссия ФАС России установила, что Заявителем в составе заявки предоставлены сведения о наличии квалифицированного персонала для оказания услуг по комплексной уборке административно-бытовых, производственных и санитарно-гигиенических помещений: уборщик - 336 человек.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил сведения и пояснил, что в ходе проверки сведений, представленных Заявителем в составе заявки, Заказчиком установлено, что договоры возмездного оказания услуг, заключенные с семью работниками, являются не соответствующими действительности, поскольку, исходя из полученных Заказчиком письменных пояснений указанных лиц, договоры с Заявителем они не заключали, а также не давали согласия на обработку персональных данных.

Кроме того, на заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы, заявку Заявителя и сообщил, что Заявителем в составе заявки в целях присвоения баллов по Подкритерию представлены сведения, при проверке которых установлено, что в отношении восьми сотрудников выявлена недействительность паспортов персонала Заявителя с официального сайта Главного управления по вопросам миграции МВД России.

Кроме того, согласно пункту 3.6.32 части 3 Документации в случае если информация, необходимая для оценки заявки не представлена участником, но его заявка не отклонена в ходе рассмотрения, заявке по соответствующему критерию оценивается в 0 баллов.

В соответствии с пунктом 3.6.34 части 3 Документации если документы, необходимые для осуществления оценки, не соответствуют требованиям конкурсной документации оценка заявки по соответствующим критериям осуществляется без учета информации, указанной в таких документах.

Изучив представленные материалы, а также выслушав представителей Заказчика и Заявителя, Комиссия ФАС России установила, что при несоответствии документов, представленных участником для целей оценки, такая оценка осуществляется без учета информации, указанной в таких документах, следовательно, заявка Заявителя не может быть отклонена по вышеуказанным основаниям, при этом подлежит оценке без учета несоответствующих документов.

Согласно порядку оценки заявок участников закупки, указанному в Документации, минимальное количество оцениваемых сотрудников составляет не менее - 307 уборщиков, при этом Заявителем представлены в составе заявки на участие в закупке сведения в отношении - 336 человек.

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что сведения, представленные в составе заявки в отношении 15 сотрудников, не соответствуют требованиям Документации. Вместе с тем при формировании заявки на участие в закупке Заявителем достигнуто минимальное количество квалифицированно персонала, подлежащего к оценке по Подкритерию, без учета вышеуказанных сотрудников.

Таким образом, при оценке и сопоставлении заявок участников закупки, к учету подлежат сведения в отношении персонала, соответствующего требованиям Документации.

В связи с вышеизложенным, учитывая отсутствие достаточных сведений, однозначным образом свидетельствующих о недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, Комиссия ФАС России приходит к выводу о неправомерности решения, принятого Заказчиком в отношении заявки Заявителя.

Таким образом, действия Заказчика, отклонившего заявку Заявителя, не соответствуют пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которых предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленного нарушения.

В подтверждение правомерности отклонения заявки участника закупки Заказчиком в адрес Комиссии ФАС России направлены документы, которые по мнению Заказчика правомерно послужили правовым основанием для отклонения такой заявки на участие в закупочной процедуре.

Так, Заказчик представил материалы, заявку Заявителя и сообщил, что Заявителем в составе заявки в целях присвоения баллов по Подкритерию представлены сведения, при проверке которых установлено, что в отношении восьми сотрудников выявлена недействительность паспортов персонала Заявителя с официального сайта Главного управления по вопросам миграции МВД России.

В качестве подтверждения недостоверности представленных участником закупки паспортных сведений послужили скриншоты с сайта (www.services,fms.gov.ru), сделанные ОАО «РЖД» при проведении самостоятельной проверки действительности паспортов, данные которых указаны в заявке на участие в закупочной процедуре.

При этом, согласно информации сайта, скриншоты с которого представлены ОАО «РЖД» в качестве подтверждения недействительности паспортов, (www,services.fms.gov,ru): «Данный сервис является информационным, предоставляемая информация не является юридически значимой.», следовательно, такая информация не может признаваться неопровержимой, априори достоверной, не требующей дополнительной проверки и не может являться основанием для утверждения о недействительности представленных паспортов.

В качестве подтверждения недостоверности представленных участником закупки договоров Заказчик представил письменные пояснения физических лиц, из которых следует, что такие договоры они не подписывали.

Однако, ФАС России просит суд принять во внимание, что договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, либо должным образом уполномоченными ими лицами.

Письменная форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю.

Указанные договоры возмездного оказания услуг с работниками в судебном порядке не оспорены, не признаны судом недействительными сделками, доказательств обратного ОАО «РЖД» не представлено.

Довод о предоставлении недостоверных сведений участником закупки обоснованно отклонен Комиссией ФАС России.

Более того, антимонопольный орган в силу своих полномочий и компетенции не наделен правомочиями давать оценку заключенным договорам на предмет их недействительности, равно как и ОАО «РЖД», поскольку такими полномочиями в силу действующего законодательства Российской Федерации наделен только суд.

Комиссия ФАС России при оценке представленных ей материалов и сведений и принятии оспариваемого Решения Комиссии ФАС России исходила из того, что сила аргументов заключается не в их числе, а в их весомости, а также из того, что не существует того, чего нет в юридически значимых документах.

Принимая во внимание все вышеизложенное у ОАО «РЖД» отсутствовали правовые основания для отклонения заявки ООО «Миксоптторг».

Жалоба подписана генеральным директором ООО «Миксоптторг» ФИО4 в одном экземпляре - собственноручной подписью с печатью ООО «Миксоптторг», во втором экземпляре - усиленной цифровой подписью, что подтверждается материалами дела.

Следовательно, вопреки доводу Заказчика, у ФАС России отсутствовали правовые основания для нерассмотрения Жалобы.

Таким образом, следует признать, что оспариваемое решение антимонопольного органа принято в пределах представленных полномочий, с соблюдением установленных требований, является законным и обоснованным и не нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы заявителя о незаконности предписания антимонопольного органа также подлежат отклонению судом ввиду следующего.

Законность и обоснованность предписания связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в установленные сроки, с учетом специфики такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от публичного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает публичная ответственность.

Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, которому оно адресовано, устранить в указанный срок выявленное нарушение. Соответствующий правовой подход о критериях предписания публичных органов отражен в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 №2423/13.

Предписание должно соответствовать требованиям законности, конкретности и исполнимости, содержать четкие и законные указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для избежания неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

В настоящем случае, суд приходит к выводу, что предписание содержит конкретное нарушение, а также мероприятия, подлежащие исполнению. Суд считает, что предписание исключает возможность двоякого толкования; изложение является кратким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

При этом, предписание направлено не только на восстановление прав и законных интересов участника закупки в административном порядке (ст. 11 ГК РФ), но также на проведение закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями Закона о закупках.

Следовательно, оспариваемые решение и предписание приняты в полном соответствии с требованиями Закона о закупках, являются законными и обоснованными.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконными решения и предписания отсутствует, оспариваемые решение и предписание являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ОАО «РЖД» - отказать.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин