АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-12590/2020

27 ноября 2020 года

город Омск

Резолютивная часть решения объявлена 24 ноября 2020 года, полный текст решения изготовлен 27 ноября 2020 года.

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Баландина В.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Пальчиком В.В., рассмотрел в открытом заседании суда дело по иску муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства» Омского муниципального района Омской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «ОмскСтрой-Плюс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 3 535 094 руб. 21 коп.,

В заседании приняли участие:

от истца - ФИО1 по доверенности от 09.01.2020 б/н, сроком до 31.12.2020;

от ответчика - ФИО2 по доверенности от 18.01.2020 № 1, сроком на 3 года;

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства" Омского муниципального района Омской области обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ОмскСтрой-Плюс" о взыскании 3 535 094 руб. 21 коп.

В судебном заседании, состоявшемся 24.11.2020, представитель истца исковые требования поддержал в полном объёме.

Ответчик возражал против удовлетворения исковых требований по доводам, изложенным в отзыве.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд установил следующее.

По результатам торгов в электронной форме, в соответствии с нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее-«№ 44-ФЗ»), между обществом с ограниченной ответственностью «ОМСКСТРОЙ-ПЛЮС» ИНН 

<

***> (далее - подрядчик) и муниципальным казенным учреждением «Управление капитального строительства» Омского муниципального района Омской области» ИНН 

<

***> (далее - заказчик) был заключен муниципальный контракт от 06 июня 2018 года № ф.2018.244481 (далее - контракт) на выполнение работ выполнение работы по реконструкции автомобильной дороги, расположенной по адресу: Омская область, Омский район, от въезда на ул. Железнодорожная п. Горячий Ключ до СНТ «Яблонька», инвентарный номер: 90000790 (далее - контракт), согласно которому подрядчик обязуется выполнить работы по реконструкции автомобильной дороги, расположенной по адресу: Омская область, Омский район, от въезда на ул. Железнодорожная п. Горячий Ключ до СНТ «Яблонька», инвентарный номер: 90000790.

В соответствии с п. 1.4. Контракта срок выполнения работ составлял: начало срока выполнения работ - день, следующий за календарной датой заключения настоящего Контракта; окончание срока выполнения работ - через 45 дней с даты начала срока выполнения работ. Т.е. с 01 августа 2018 года по 15 сентября 2018 года.

Работы выполняются в соответствии с Графиком выполнения работ (Приложение 2 к настоящему контракту)

Срок выполнения работ:

-1 этап - начало срока выполнения работ - день, следующий за календарной датой заключения контракта, окончание срока выполнения работ - через 30 дней со дня начала I этапа работ. Т.е. с 01.08.2018 по 30.08.2018

- II этап - начало срока выполнения работ - со дня, следующего за днем окончания I этапа работ, окончание срока выполнения работ - через 15 дней со дня начала II этапа работ, т.е. с 01.09.2018 по 15.09.2018.

Контракт вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует по 31 декабря 2018 года.

Согласно п. 2.1. контракта, цена составляет 7 575 307,71 (Семь миллионов пятьсот семьдесят пять тысяч триста семь рублей 71 копейка) рублей, в т.ч. НДС 1 155 555,41 рублей.

Обществом с ограниченной ответственностью "ОМСКСТРОИ-ПЛЮС", были неисполнены свои обязательства по контракту № Ф.2018.370018 от «31» июня 2018 года, а именно: в процессе производства работ выявлены следующие замечания: работы включенные в первый этап, выполнены не в полном объеме и без соблюдения требований строительных норм и правил.

Работы включенные во второй этап, выполнены не в полном объеме и без соблюдения требований строительных норм и правил, а также отсутствует поверхностная обработка.

За время выполнения работ подрядчику было выписано 5 предписаний об устранении нарушений и предоставлялось время на устранение замечаний, выданных в том числе и от привлеченной организации ООО «СтройТехЭсперт» осуществляющую технический надзор за качеством выполняемых работ. Однако своих обязанностей подрядчик не исполнил.

22.11.2018 заказчиком в адрес подрядчика было направлено уведомление о расторжении контракта в одностороннем порядке.

02.01.2019 года контракт расторгнут в одностороннем порядке.

В соответствии с разделом 9 контракта определена ответственность подрядчика за невыполнение или ненадлежащее выполнение своих обязательств.

В соответствии с п.9.3. Контракта и согласно части 3 Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - правила) Постановления Правительства РФ от 30 августа 2017 года № 1042 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 года № 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года № 1063» размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном пунктами 3 -9 настоящих Правил, в виде фиксированной суммы, в том числе рассчитываемой как процент цены контракта, или в случае, если контрактом предусмотрены этапы исполнения контракта, как процент этапа исполнения контракта (далее - цена контракта (этапа).

На основании извещения № 0152200004718000837 о проведении электронного аукциона на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги, расположенной по адресу: Омская область, Омский район, от въезда на ул. Железнодорожная п. Горячий Ключ до СНТ «Яблонька», инвентарный номер: 90000790 к подрядчику, не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, было выставлено требование о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (в соответствии с частью 5 статьи 30 Федерального закона № 44-ФЗ), т.е. участникам закупки не были установлены требования о принадлежности к субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией.

Таким образом, в соответствии с п. 9.3. контракта расчет штрафа произведен на основании части 3 Правил, согласно которого за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 4-8 настоящих Правил):

а) 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 1 процент цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 0,5 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей (включительно);

д) 0,4 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 500 млн. рублей до 1 млрд. рублей (включительно);

е) 0,3 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 1 млрд. рублей до 2 млрд. рублей (включительно);

ж) 0,25 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 2 млрд. рублей до 5 млрд. рублей (включительно);

з) 0,2 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 5 млрд. рублей до 10 млрд. рублей (включительно);

и) 0,1 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) превышает 10 млрд. рублей.

Согласно п. 2.1. контракта цена составляет составляет 7 575 307,71 (семь миллионов пятьсот семьдесят пять тысяч триста семь рублей 71 копейка) рублей.

Так как цена контракта превышает 3 (три) миллиона рублей и не превышает 50 (пятьдесят) миллионов рублей размер штрафа составит 5 (пять) процентов цены контракта (этапа).

В связи с тем, работы ни по одному из этапов контракта не были приняты, штраф начисляется на всю стоимость контракта.

Таким образом, сумма штрафа по п. 9.3. контракта составляет: 7 575 307,71 рублей * 5% = 378 765,38 рублей - за нарушение подрядчиком п. 7.4.3. контракта, согласно которого подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с условиями настоящего контракта, согласно проектной документации, техническим условиям, СниП, ГОСТ и другими действующими нормативными документами о техническом регулировании.

7 575 307,71 рублей * 5% = 378 765,38 рублей - за нарушение подрядчиком п. 7.4.7. контракта, согласно которого подрядчик обязан привлечь к выполнению работ субподрядчиков из числа малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме 15 % от цены настоящего контракта.

В соответствии с п. 9.4. контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным с победителем закупки (или иным участником закупки в случаях, установленных законодательством РФ), предложившим наиболее высокую цену за право заключения контракта, Подрядчик уплачивает штраф в размере 5 процентов начальной (максимально) цены контракта, что составляет 529 741 рубль 83 копейки, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом (определяются в порядке, установленном п. 5 Правил).

Таким образом, сумма штрафа по п.9.4. контракта составляет: 529 741,83 рублей - за нарушение Подрядчиком п.7.4.3. контракта, согласно которого подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с условиями настоящего контракта, согласно проектной документации, техническим условиям, СниП, ГОСТ и другими действующими нормативными документами о техническом регулировании.

529 741,83 рублей - за нарушение подрядчиком п. 7.4.7. контракта, согласно которого подрядчик обязан привлечь к выполнению работ субподрядчиков из числа малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме 15 % от цены настоящего контракта.

В соответствии с п. 9.7. контракта предусмотрено начисление пени за каждый день просрочки исполнения подрядчиком своих обязательств в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены настоящего контракта, уменьшенную на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных настоящим контрактом и фактически выполненных поставщиком. 

Учреждение предъявляет к взысканию неустойку, расчет которой представлен следующим образом - расчёт неустойки: количество дней просрочки ДП = 108 (дней);. срок исполнения обязательств ДК = 45 (дней);

Коэффициент - К = 108/45* 100% = 240%(К*=0,03);

0,03*7%=0,21%

0,21%*108=0,2268

7575307,71*0,2268=1718079,79 р.

С требованием о взыскании штрафа истец обратился в Арбитражный суд Омской области с настоящим иском.

Оценив материалы дела, суд не находит оснований для удовлетворения иска, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Статьёй 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В связи с этим гражданские права и обязанности возникают, в том числе, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Исходя из пунктов 1, 2 статьи 740, пункта 1 статьи 743, пункта 1 статьи 708 ГК РФ, существенными условиями государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд являются предмет договора, определяющий, в том числе, виды, содержание и объемы работ, конечный срок выполнения работ, их стоимость.

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 1 статьи 64, статьи 71 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Стороны согласно статьям 8, 9 АПК РФ пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Как указывает ответчик в своих возражениях, указанных в письменном отзыве, ООО «Омскстрой - Плюс» ранее уже обращалось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к муниципальному казенному учреждению «Управление капитального строительства» Омского муниципального района Омской области о взыскании 4 114 370 руб. 90 коп. задолженности по оплате выполненных работ и 209 661 руб. 48 коп. неустойки за период с 24.12.2018 по 09.07.2019 года по муниципальному контракту на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги, расположенной по адресу: Омская область, Омский район, от въезда на улицу Железнодорожная поселок Горячий Ключ до СНТ «Яблонька», инвентарный номер: 90000790, от 31.07.2018 № Ф.2018.370018, неустойки с 10.07.2019 по день фактического исполнения обязательства, исходя из 1/300 ключевой ставки Банка России за каждый день просрочки, а также 29 643 руб. 00 коп. расход по оплате судебной экспертизы и 100 000 руб. 00 коп. расходов по оплате услуг представителя.

Арбитражным судом Омской области 06 ноября 2019 года вынесено решение по делу № А46-719/2019, которым заявленные требования удовлетворены полностью - с муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства» Омского муниципального района Омской области (ИНН 

<

***>, ОГРН

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Омскстрой-Плюс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) взысканы: 4 114 370 руб. 90 коп. основного долга, 209 661 руб. 48 коп. неустойки с ее дальнейшим начислением, 44 099 руб. 00 коп. расходов по оплате государственной пошлины, 28 920 руб. 00 коп. расходов по оплате экспертизы и 100 000 руб. 00 коп. расходов по оплате услуг представителя, кроме того возвращены денежные средства в размере 200 000 рублей внесенные на депозит Арбитражного суда Омской области, уплаченные по платежному поручению от 29.10.2019 № 307.

Данный судебный акт по делу А46-719/2019 имеет преюдициальное значения для настоящего арбитражного дела № А46-12590/2020, содержит юридически значимые выводы судов всех инстанций.

В деле А46-719/2019 судом было установлено, что подрядчик исполнил свои обязательства по контракту в полном объёме, что подтверждается актами выполненных работ (по форме КС 2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС - 3), которые были направлены в адрес заказчика (с учётом корректировки) 26.10.2018, что предусмотрено п. 8.4.1. контракта.

Контрактом в п. 8.4.7 предусмотрено право заказчика при обнаружении любого несоответствия выполненных работ сделать отметку в актах о приемке таких работ и о выявленных недостатках.

Однако МКУ «УКС» в нарушение п. 8.4.2. контракта после получения вышеуказанных документов приемка выполненных работ по объему и качеству не осуществлена, оплата в полном объеме, равно как и частично, не произведена.

В качестве представителя, осуществляющего строительный контроль и технический надзор за работами по реконструкции автомобильной дороги, расположенной по адресу: Омская область, Омский район, от въезда на улицу Железнодорожная поселок Горячий Ключ до СНТ «Яблонька», инвентарный номер: 90000790, было привлечено общество с ограниченной ответственностью «СтройТехЭксперт».

В ходе проведения исполнителем автодорожных работ ООО «СтройТехЭксперт» выносились рекомендации, предписания относительно производства работ в целях соответствия их требованиям проектной и нормативной документации.

После первого этапа реконструкции автомобильной дороги с участием ООО «СтройТехЭксперт» составлены и подписаны следующие Акты освидетельствования скрытых работ:

- № 10 от 05.09.2018 (разрешен розлив вяжущих материалов по щебеночному основанию),

- № 11 от 25.09.2018 (разрешено устройство верхнего слоя щебеночного основания из щебня фр. 40-70, укладываемого по способу заклинки),

- № 12 от 29.09.2018 (разрешено устройство верхнего слоя щебеночного основания из щебня фр. 40-70, укладываемого по способу заклинки),

- № 14 от 06.10.2018 (разрешено устройство покрытия из щебня с пропиткой битумом),

- № 13 от 10.10.2018 (разрешено устройство покрытия из щебня с пропиткой битумом),

- № 7 от 20.10.2018 (разрешено использование конструкций по назначению, устройство одиночной поверхностной обработки).

Вышеуказанные экспертные оценки подтверждают факт выполнения подрядчиком надлежащим образом работ, предполагаемых для первого этапа реконструкции дороги.

Работы по первому этапу были завершены, что также подтверждается Актами о приемке выполненных работ за ноябрь 2018 по унифицированной форме № КС-2 дорожная одежда смета 2-2 на сумму 3 757 691 руб. 95 коп. и пересечения и примыкания смета 2-3 на сумму 462 127 рублей 38 копеек, но не оплачены заказчиком.

В адрес ответчика неоднократно, во исполнение п. 11.9. контракта, были направлены претензии (вх. от 22.11.2018, вх. от 06.12.2018) о досудебном урегулировании спора, однако до настоящего времени требования об оплате задолженности по муниципальному контракту № Ф.2018.370018 от 31.07.2018 не удовлетворены.

Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является действительным.

Акты, представленные истцом в подтверждение выполнения работ по договору, ответчиком не подписаны. Вместе с тем, в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие вручение актов выполненных работ ответчику.

В свою очередь ответчик указывает на отсутствие оснований для приемки и оплаты работ, поскольку они выполнены только частично, с отступлением от строительных норм и правил, а также от проекта работ, и выполнены некачественно, в связи с чем заказчиком также представлен подрядчику односторонний отказ от исполнения договора.

В обоснование отказа от подписания актов и оплаты выполненных подрядчиком работ МКУ «УКС» указывает, что ими выявлен, в том числе по результатам совместного с ООО «СТЭ» выезда на объект, ряд замечаний (письма №№ 247, 248 от 09.10.2018, 281 от 02.11.2018), составлен отчет ООО «СТЭ» по осуществлению строительного контроля на объекте № 13/24-18СК за период с 01.08.2018 по 14.09.2018.

В тоже время выезды проведены в отсутствие подрядчика, а экспертизу результатов работ заказчик не провел.

Вместе с тем в материалы дела представлены акты освидетельствования скрытых работ №№ 10 от 05.09.2018, 11 от 25.09.2018, 12 от 29.09.2018, 14 от 06.10.2018, 13 от 10.10.2018, 7 от 20.10.2018, подписанные со стороны ООО «СТЭ», свидетельствующие о качественном выполнении истцом части работ по контракту.

При этом предъявление скрытых работ к освидетельствованию ООО «СТЭ» согласуется с фактически сложившимися отношениями между истцом, ответчиком и ООО «СТЭ» как лицом, осуществляющему строительный контроль на объекте на основании заключенного с МКУ «УКС» договора № 85/24-18 от 01.08.2018, и, вопреки доводам МКУ УКС, является надлежащим доказательством сдачи выполненных работ.

Кроме того, поскольку между сторонами возникли разногласия относительно объема, стоимости и качества выполненных подрядчиком работ, суд первой инстанции правомерно определением от 15.05.2019 назначил по делу судебную экспертизу, производство которой поручил эксперту ФБУ Омская ЛСЭ Минюста России. На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 1) Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО «Омскстрой-Плюс» работ по контракту от 31.07.2018 № Ф.2018.370018? 2) Определить имеются ли в выполненных ООО «Омскстрой-Плюс» работах недостатки? 3) При наличии недостатков определить являются ли они устранимыми? 4) В случае если недостатки является устранимыми, определить стоимость устранения недостатков?

По результатам проведенного исследования экспертом в материалы дела представлено экспертное заключение № 1302/3-3 от 04.07.2019, согласно выводам которого

стоимость фактически выполненных обществом по контракту № Ф.2018.370018 работ составляет 7570516 руб. 53 коп. Объемы фактически выполненных работ соответствуют локальным сметным расчетам контракта, за исключением работ по нанесению разметки, которые не выполнялись. Объемы скрытых работ экспертным путем определить не представляется возможным, их величина принята по локальным сметным расчетам.

Таким образом, Обществом не исполнено своих обязательств на 4791 рублей 18 копеек (7575307,71 – 7570516,53) и то только по той причине, что контракт содержал техническую ошибку и нанесение разметки после изменения вида покрытия с асфальтобетона на щебеночное покрытие, разметка не была исключена из сметного расчета, что подтверждается письмом № 40 от 26.10.2018.

Необходимо обратить внимание суда на то обстоятельство, что муниципальный контракт был заключен 31.07.2018, однако окончательную редакцию по видам и объемам работы, с учетом внесения изменений в локально-сметные расчеты заказчик внес только 14.09.2018 (спустя 44 дня) представив ответчику дополнительное соглашение № 1 от 14.09.2018 с новыми ЛСР.

В дальнейшем в ходе выполнения подрядных работ, ООО «Омскстрой-Плюс» было вынуждено согласовывать дополнительный объем работ с заказчиком (письмо №16 от 02.10.2018).

Ответчиком сообщалось истцу об уклонении представителями МКУ УКС от исполнения своих обязательств, предусмотренных п.п.7.2.1, 7.2.2.2., 7.2.6. Контракта в части приемки поэтапной объема работ, и невозможности выполнять работы далее до приемки очередного этапа. (письмо №17 от 02.10.2018, №21 от 06.10.2018, №22 от 09.10.2018).

Согласно письма № 22 от 09.10.2018 ответчик сообщил истцу, о том, что его представители отказываются от приемки дополнительных работ. В нарушение п. 7.2.2. и 7.2.2.1. контракта в течении двух рабочих дней со дня заключения контракта Заказчик не передал подрядчику объект и проектную документацию, в связи с чем существенно сдвигались сроки по контракту. У истца отсутствуют доказательства передачи ответчику объекта и проектной документации. Ответчик был вынужден обращаться проектный институт – ООО «АВТОДОРПРОЕКТ» для получения дубликата проектной документации в связи с бездействием заказчика.

Письмами № 20 от 05.10.2018, № 25 от 03.10.2018, № 24 от 09.10.2018, № 34 от 15.10.2018, № 31 от 14.10.2018 и № 37 от 18.10.2018 Общество просило принять работы и направило заказчику исполнительную документацию и первичные документы на выполненные работы.

Письмом № 36 от 18.10.2018 подрядчик просил согласовать использование улучшенного материала – «гранулята» для производства расклинивающего слоя.

25.10.2018 согласно письма № 38 Общество уведомило заказчика о завершении всех работ по контракту, однако заказчик своего представителя для приемки не направил, экспертизу не организовал, отказался от подписания актов освидетельствования скрытых работ и актов КС-2 КС-3.

26.10.2018 согласно письма № 41 подрядчик повторно известил заказчика об окончании всех работ по контракту и рекомендовал на 20-25 дней ограничить движение по объекту реконструкции, в случае невыполнения данных рекомендаций подрядчик сложил с себя ответственность за качество работ. В дальнейшем, как это было установлено в рамках дела А46-719/2019 заказчик не ограничил движения по спорному участку дороги и не предпринял мер по ее консервированию. В своем отзыве на ходатайство о назначении судебной экспертизы по делу А46-719/2019, ООО «СТЭ» (стройконтроль) сообщила, что вещная обстановка на спорном участке дороги на 30.04.2019 видоизменена и не позволит судить о качестве работ.

Анализируя представленные доказательства, суд приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 1.4 муниципального контракта срок (период) выполнения работ по данному контракту: начало срока - день, следующий за календарной датой заключения настоящего контракта, то есть 01.08.2018; окончание срока - через 45 календарных дней с даты начала срока выполнения работ. Работы выполняются в соответствии с графиком выполнения работ (приложение № 2 к контракту).

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Из пункта 1 статьи 406 ГК РФ следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающими из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить свое обязательство.

В соответствии с положениями пунктом 1 статьи 740 ГК РФ заказчик обязан создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы (пункт 2 статьи 718 ГК РФ).

При этом согласно пункту 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Материалами дела подтверждается и истцом не оспаривается, что дополнительное соглашение от 14.09.2018 № 1, определяющие окончательный объем подлежащих выполнению работ, было заключено 14.09.2018, проектная и техническая документация была передана спустя 44 дня с момента заключения контракта 31.07.2018.

Из существа подрядных отношений следует, что без документации на строительство общество не могло приступать к выполнению работ.

Таким образом, по мнению суда, все существенные условия спорного контракта, были согласованы только 14.09.2018 г., следовательно, срок выполнения работ подлежит исчислению с 15.09.2018.

Как следует из материалов дела, работы по первому этапу (земляное полотно, дорожная одежда, пересечение примыканий) выполнены в установленный срок и приняты по актам КС-2 в одностороннем порядке с учетом актов освидетельствования скрытых работ, что подтверждено решением суда по делу А46-719/2019.

Акты по форме КС-2 по выполнению работ по второму этапу также были направлены заказчику письмом № 34 от 15.10.2018.

Письмом № 38 от 25.10.2018 заказчик поставлен в известность о необходимости приемки выполненных работ в полном объеме.

Таким образом, с учетом условий договора, предусматривающих выделение отдельных этапов работ, ответчик вообще не обязан был приступить к выполнению работ по 2 этапу ранее приемки работ по 1 этапу.

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Обязанность исполнителя сообщить заказчику о сложностях, возникающих при исполнении контракта, предусмотрена также пунктами контракта.

Соответственно положения статьи 708 ГК РФ и условия контракта в части соблюдения подрядчиком сроков выполнения работ нарушены не были, основания для привлечения общества к ответственности в виде взыскания пени отсутствуют, соответственно отсутствуют основания для удовлетворения иска учреждения.

Неисполнение стороной по договору строительного подряда обязанности по сотрудничеству может учитываться при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства (пункт 17 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Из представленных в материалы дела доказательств можно сделать вывод об отсутствии вины подрядчика в нарушении сроков выполнения работ, так как подрядчик не имел возможности по независящим от него обстоятельствам, в том числе, по причине невыполнения истцом обязательств по передаче документов, что является основание для отказа в иске в части взыскания штрафа, за нарушение срока выполнения работ. 

Далее. Истцом заявлены требования о взыскании штрафа за нарушение условий  контракта, согласно проектной документации, техническим условиям, СниП, ГОСТ и другими действующими нормативными документами о техническом регулировании, на основании пунктов  7.4.3., 9.3, 9.4 контракта (529 741,83 руб.+ 378 765,38 руб.)

Данные требования так же не подлежат удовлетворению, так как при рассмотрении дела  А46-719/2019 установлено, что подрядчиком не допущено нарушений спорного контракта, следствием чего явилось взыскание стоимости выполненных работ. В настоящем деле истцом не конкретизировано, какие именно нарушения, не являвшиеся предметом рассмотрения в рамках дела А46-719/2019, допущены ответчиком при исполнении условий контракта, следовательно, суд при оценки материалов дела и доводов сторон, исходит из выводов установленных судом при рассмотрении дела А46-719/2019.

Далее. Истцом заявлены требования о взыскании штрафа за не привлечение к исполнению контракта субподрядчиков (соисполнителей) со статусом субъекта малого предпринимательства в объеме 15% цены контракта, на основании пунктов  7.4.7., 9.3, 9.4 контракта (529 741,83 руб.+ 378 765,38 руб.)

Согласно части 5 статьи 30 Закона № 44-ФЗ заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

В соответствии с частью 6 статьи 30 Закона № 44-ФЗ условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 статьи 30 Закона № 44-ФЗ, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. Указанный объем учитывается в объеме закупок, осуществленных заказчиками у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с частью 1 статьи 30 Закона № 44-ФЗ, и включается в отчет, указанный в части 4 статьи 30 Закона № 44-ФЗ. В контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Таким образом, помимо проведения определения поставщика, участниками которого могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации, заказчики также могут устанавливать требование для поставщиков (подрядчиков, исполнителей), привлекать субъектов малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации в качестве субподрядчиков, что позволит заказчикам исполнить требования части 1 статьи 30 Закона № 44-ФЗ.

Согласно договора субподряда № 1 на оказание услуг от 10.09.2018 г., подписанного между ООО «ОМСКСТРОЙ-ПЛЮС» и ООО «Самур», во исполнение ответчиком обязательств по спорному контракту, ООО «Самур» обеспечивает ответчика автомобильным транспортом и спецтехникой.

Согласно декларации ООО «Самур» является субъектом малого предпринимательства.

ООО «ОМСКСТРОЙ-ПЛЮС» является субъектом малого предпринимательства – микропредприятием с 01.08.2016, что подтверждается выпиской из ЕГРСМП от 25.09.2020. 

Судом полагает, что отсутствуют основания для удовлетворения исковых требований и данной части, в связи с тем, что ответчик привлек к исполнению обязательств по спорному контракту предприятие являющееся субъектом малого предпринимательства, то есть выполнил условия контракта. По мнению суда, даже более значимым обстоятельством, исключающим ответственность подрядчика за нарушение данных условий контракта, является то, что ООО «ОМСКСТРОЙ-ПЛЮС» само является субъектом малого предпринимательства. Вышеуказанные условия Закона № 44-ФЗ, а как следствие и контракта, нацелены на то, что бы поддержать предприятия являющееся субъектами малого предпринимательства, в настоящем же случае ответчик является субъектом малого предпринимательства, то есть, исходя из смысла положений Закона № 44-ФЗ, привлечение ответчиком к исполнению условий контракта, предприятий являющихся субъектом малого предпринимательства, не требовалось.

Расходы по оплате государственной пошлины по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на истца.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении иска отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Омской области в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, 

<

...> Октября, д. 42) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Судья                                                                                                В.А. Баландин