Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-234646/18-119-2200

г. Москва

24 декабря 2018 года

Резолютивная часть решения суда объявлена 11 декабря 2018 года

Полный текст решения суда изготовлен 24 декабря 2018 года

Арбитражный суд в составе судьи Головачевой Ю. Л., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Набиевой Х. М., 

рассмотрев в судебном заседании дело по  заявлению ООО «ВТОРСЫРЬЕПЕРЕРАБОТКА» 

к ответчикам/заинтересованным лицам: УФАС по г. Москве

третьи лица: ГБУ г. Москвы «Жилищник района Кунцево» 

о признании незаконными решения № 2-57-9675/77-18 от 02.08.2018, действия (бездействия), 

В судебном заседании участвуют представители:

от заявителя –  ФИО1, по доверенности № б/н от 17.05.2018г., 

от ответчика – ФИО2, по доверенности № 03-65 от 26.12.2017г.,  

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО «ВТОРСЫРЬЕПЕРЕРАБОТКА» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФАС по г. Москве о признании незаконными решения № 2-57-9675/77-18 от 02.08.2018, действия (бездействия) в связи с оставлением жалобы Заявителя без рассмотрения.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, настаивал на удовлетворении заявленных требований.

В обоснование заявленного требования общество «ВТОРСЫРЬЕПЕРЕРАБОТКА» указывает на незаконность оспариваемого решения как вынесенного без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела. Ссылается на недопустимость заключения государственного контракта с победителем закупки по предложенной им цене ввиду применения последним упрощенной системы налогообложения, в связи с чем, как настаивает заявитель, упомянутая цена при заключении государственного контракта подлежала снижению на 18 %. Указывает на ошибочность выводов контрольного органа о пропуске им срока на подачу жалобы, поскольку, как ссылается заявитель, жалоба была подана им в контрольный орган до момента заключения государственного контракта. Указывает на факт обжалования им со своей стороны действий Учреждения, связанных с формированием цены государственного контракта при его заключении, а не положений аукционной документации, ввиду чего полагает сделанные административным органом выводы основанными на неправильном толковании норм материального права.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, указанным в письменном отзыве.

Представитель 3 третьего лица в судебное заседание не явился, извещен о времени и месте проведения судебного заседания.

 Как следует из материалов дела, в адрес Московского УФАС России поступила жалоба общества «ВТОРСЫРЬЕПЕРЕРАБОТКА» (вх. № 37868 от 27.07.2018) на действия государственного заказчика — ГБУ г. Москвы «Жилищник района Кунцево» (далее — заказчик, Учреждение) по направлению в адрес победителя закупочной процедуры проекта государственного контракта без учета требований вступивших в силу поправок в действующее законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

 Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п.п. 1, 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, п. 7.7 приказа Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 № 649/15                     «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы». Таким образом, оспариваемый ненормативный правовой акт вынесен антимонопольным органом в настоящем случае в рамках предоставленных ему полномочий.

Как следует из материалов дела, Учреждением проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку товаров для благоустройства территории района Кунцево (реестровый номер закупки 0373200014218000700).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона, составленному 29.07.2018, победителем закупочной процедуры признано общество «ПК Роспроект», предложившее цену контракта в размере 5 225 995 (двух миллионов двухсот двадцати пяти тысяч девятисот девяноста пяти рублей) 75 (семидесяти пяти) копеек. Заявитель с предложением о цене контракта в размере 5 272 243 (пяти миллионов двухсот семидесяти двух тысяч двухсот сорока трех) рублей 50 (пятидесяти) копеек занял второе место.

 При этом заказчиком в адрес победителя был направлен для подписания государственный контракт без указания на уменьшение предложенной им цены на 18 % (НДС) ввиду применения последним упрощенной системы налогообложения, то есть именно с ценой, которая была предложена обществом «ПК Роспроект» в составе своей заявки.

 Не согласившись с данными действиями заказчика, полагая подобное формирование цены контракта неправомерным ввиду применения победителем закупки упрощенной системы налогообложения, процедуру заключения государственного контракта – проведенной с нарушением требований действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок, заявитель обратился с жалобой в антимонопольный орган.

 Оспариваемым решением административный орган отказал заявителю в рассмотрении поданной им жалобы, сославшись на пропуск последним срока для направления такой жалобы в административный орган ввиду фактического оспаривания им положений аукционной документации как таковой.

Не согласившись с выводами административного органа, полагая заключение государственного контракта между Учреждением и обществом «ПК Роспроект» по предложенной последним цене неправомерным, а выводы антимонопольного органа об обратном, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте — ошибочными и противоречащими фактическим обстоятельствам дела, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании оспариваемого акта административного органа недействительным.

В этой связи полагает оспариваемое решение административного органа незаконным и, как следствие, настаивает на признании его таковым в судебном порядке.

Названные доводы подлежат отклонению как не соответствующие действительности и основанные на неправильном толковании норм материального права по следующим основаниям.

Так, материалами дела подтверждается и административным органом достоверно установлено, что Учреждением проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку товаров для благоустройства территории района Кунцево (реестровый номер закупки 0373200014218000700).

 Согласно ч. 4 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013  № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе в сфере закупок) к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

 В настоящем случае, как усматривается из материалов дела, во исполнение приведенной нормы права заказчиком был разработан и приложен к аукционной документации проект государственного контракта, содержащей вариативность условия о цене контракта в зависимости от правового статуса лица – победителя закупки: «Статья 2 Цена Контракта и порядок расчетов. Вариант 1. Цена Контракта составляет _________,___(______) рублей, в том числе НДС_____%,_______,_____(_____). Вариант 2. Цена Контракта составляет ______________,____(_____) рублей (вариант 2 применяется в случае, если НДС равен нулю или победителем используется льготный режим налогообложения). Вариант 3. Цена Контракта составляет ____________,_______(__________) рублей, уменьшенная на сумму налогового платежа в размере ___________%, что составляет ______________,______(________) рублей (данный вариант применяется в случае заключения Контракта с физическим лицом).

 Впоследствии заказчиком в качестве победителя проведенного электронного аукциона избран хозяйствующий субъект, применяющий упрощенную систему налогообложения, и ему направлен для подписания проект государственного контракта в варианте № 2 с указанием цены, предложенной этим лицом в составе своей заявки.

 В то же самое время, Федеральным законом от 31.12.2017 № 504-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для государственных и муниципальных нужд» изменена редакция ч. 13 ст. 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок и с 01.07.2018 в силу п. 2 названной нормы права в проект государственного контракта должно включаться обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, связанных с оплатой контракта, если в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах такие налоги, сборы и иные обязательные платежи подлежат уплате в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации заказчиком.

Ссылаясь на незаконность оспариваемого ненормативного правового акта, заявитель настаивает на необоснованности действий Учреждения по направлению победителю закупки проекта государственного контракта без указанного условия, что, по мнению общества «ВТОРСЫРЬЕПЕРЕРАБОТКА», ставит его в заведомо неравное и невыгодное положение по сравнению с победителем закупки, поскольку предложенная последним цена контракта априори будет меньше, поскольку в ее состав не включается НДС.

Вместе с тем, заявителем не учтено следующее.

 Как усматривается из материалов дела, извещение о проведении закупочной процедуры размещено заказчиком в единой информационной системе 27.06.2018, то есть до вступления в силу поправок в действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок, а потому у заказчика в настоящем случае отсутствовала императивная обязанность по включению испрашиваемых заявителем сведений в проект государственного контракта при разработке своей аукционной документации.

 При этом, необходимо отметить, что спорные положения упомянутой документации ни в судебном, ни в административном порядке оспорены не были, а потому при рассмотрении поданной жалобы антимонопольный орган обоснованно презюмировал их законность.

 В свою очередь, в контексте ч. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), подав заявку на участие в закупочной процедуре, заявитель конклюдентно согласился со всеми условиями и требованиями закупочной документации, в том числе и порядком формирования и расчета цены контракта, непосредственно включаемой в его текст.

 В то же самое время, согласно ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок государственный контракт по результатам электронной процедуры заключается путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт. В силу ч. 10 названной статьи закона контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем.

 Таким образом, из приведенных норм права следует возможность изменения со стороны заказчика проекта государственного контракта, представленного в составе аукционной документации, исключительно путем включения в него цены контракта, предложенной победителем аукциона. Вне зависимости ни от каких обстоятельств изначально определенные условия государственного контракта не могут быть самостоятельно изменены заказчиком. В то же самое время фактически именно на этом и настаивает в настоящем случае заявитель.

 Вместе с тем, учитывая то обстоятельство, что заказчиком в настоящем случае победителю закупочной процедуры был направлен проект государственного контракта с ранее изложенными в аукционной документации условиями, вести речь о допущенных Учреждением нарушениях не представляется возможным.

 При этом, оценивая содержание поданной заявителем в антимонопольный орган жалобы, следует согласиться с выводом контрольного органа о том, что фактически заявителем оспаривались именно положения аукционной документации ввиду несоответствия размещенного в ее составе проекта государственного контракта требованиям ст. 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок в новой редакции. Каким именно образом заявитель обозначил и назвал собственную жалобу, правового значения применительно к существу рассматриваемого спора не имеет, поскольку поставленный обществом «ВТОРСЫРЬЕПЕРЕРАБОТКА» перед антимонопольным органом вопрос подлежал выяснению именно на стадии подачи заявки на участие в закупочной процедуре, но не на стадии заключения государственного контракта.

 В свою очередь, порядок и сроки направления в антимонопольный орган жалоб на действия государственных заказчиков регламентирован нормоположениями     ст. 105 Закона о контрактной системе в сфере закупок, в силу ч. 4 которой (в редакции, действовавшей на момент подачи заявителем жалобы в контрольный орган) жалоба на положения документации об электронном аукционе может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в таком аукционе, обжалование данных действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в таком аукционе. В случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены при рассмотрении вторых частей заявок на участие в электронном аукционе или при заключении контракта, обжалование данных действий (бездействия) осуществляется до заключения контракта. По истечении указанных сроков обжалование данных действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

 Таким образом, на положения аукционной документации могут быть поданы жалобы абсолютно всеми участниками (потенциальными участниками) закупки, на действия заказчика при рассмотрении заявок — только участниками закупки, подавшими заявки на участие в электронном аукционе, а на действия, совершенные заказчиком при заключении государственного контракта — лица, чьи права и законные интересы могут быть нарушены при его заключении.

 По смыслу приведенной нормы права подобное разграничение необходимо в целях недопущения дестабилизации публичных правоотношений и срыва закупок, вызванных обжалованием закупочной документации на стадии заключения государственных контрактов с целью затягивания процедуры и сроков их заключения.

 При этом, подать жалобу на действия государственных заказчиков именно на стадии заключения государственных контрактов вправе лишь те лица, чьи права и законные интересы могут быть действительно нарушены такими действиями (отказ в принятии обеспечения исполнения контракта, необоснованное признание уклонившимся от его заключения, направление государственного контракта на иных, отличных от заявки участника закупки условиях, заключение договора с лицом, заведомо не отвечающим требованиям закупочной документации и не способным в этой связи исполнить свои обязательства по контракту), но не лица, преследующие своей целью срыв закупочной процедуры и причинение ущерба своим конкурентам на рынке.

 Названный правовой подход наиболее полно соответствует балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011       № 2-П) и принципу стабильности публичных правоотношений, но также и принципам добросовестной реализации участниками гражданских правоотношений своих прав и законных интересов (ч. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

 В настоящем же случае спор фактически сведен исключительно к понуждению заказчика заключить договор на менее выгодных условиях для победителя закупки, нежели те, на которые последний изначально рассчитывал.

 При таких данных, оценивая действия в настоящем случае, следует расценить их исключительно как злоупотребление правом с намерением причинить вред другому лицу (шиканозные действия), не подлежащее судебной защите в контексте ч. 2 ст. 10 ГК РФ.

 В то же самое время, как следует из материалов дела и достоверно установлено уполномоченным органом, срок на подачу заявок в настоящем случае истекал 13.07.2018 в 08:00, в то время как жалоба заявителя поступила в антимонопольный орган 27.07.2018.

 В этой связи контрольный орган обоснованно отказал в ее рассмотрении, поскольку, в силу прямого на то указания в ч. 4 ст. 105 Закона о контрактной системе в сфере закупок, рассмотрение вопроса о соответствии аукционной документации требованиям действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок после окончания срока подачи заявок на участие в аукционе находится в исключительной компетенции суда, а не административного органа.

 На основании изложенного, следует признать, что выводы антимонопольного органа являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

 При этом обращает на себя также внимание и то обстоятельство, что Учреждением по результатам проведенной закупочной процедуры заключен договор № 64к-18 от 09.08.2018, что в принципе исключает какую-либо правовую неопределенность в положении заявителя, устранение которой было бы возможным в случае удовлетворения заявленного им требования.

 Учитывая изложенное, суд отмечает, что заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65, ст. 198       АПК РФ не доказано, каким нормативным актам не соответствует оспариваемый акт, какое его право нарушено оспариваемым решением и какое его право подлежит восстановлению путем признания обжалуемого акта недействительным, поскольку этот акт не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности и не возлагает на него каких-либо обязанностей.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что Московское УФАС России, исполняя процессуальные обязанности, установленные  ч. 5 ст. 200 АПК РФ и основываясь на вышеприведенных доводах, законность оспариваемых актов полагает доказанной, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований — отсутствующими.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Согласно ч.1 ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

Проверено на соответствие ФЗ № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Ю.Л. Головачева