ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-71240/2019

Дело № А40-36584/18

г. Москва

12 декабря 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Веклича Б.С., Левиной Т.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "МОЭК" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2019г. по делу № А40-36584/18 

по иску  ПАО "МОЭК" 

к ЖСК "Подснежник" 

третье лицо - ГБУ г. Москвы «Единый информационно-расчетный центр»

о взыскании,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 28.05.2019 б/н.

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 15.12.2018 б/н.

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭК"  обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ЖСК "Подснежник"  о взыскании 967 104 рублей 46 копеек, в том числе:  827 194 рубля 06 копеек долга за тепловую энергию по договору от 01.06.2012г. № 06.518097-ТЭ за период сентябрь 2016года, ноябрь 2016года - декабрь 2016года, 157640 рублей 42 копейки неустойки за просрочку спорных платежей за период с 21.05.2017г. по 11.04.2017г., предусмотренной ч.ч. 9.1,  9.3. ст. 15 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении», рассчитанной с 12.04.2018г. по дату фактической уплаты задолженности, исходя из 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, с учетом уточнений принятых в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15 июня 2018 года, оставленным без изменений постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 ноября 2018 года, исковые требований удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11 апреля 2019года решение Арбитражного суда города Москвы от 15 июня 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 ноября 2018 года по делу № А40- 36584/2018 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, суду указано дать надлежащую правовую оценку доказательствам в их совокупности и взаимной связи, оценить имеющиеся в деле доводы и возражения сторон с учетом положений пунктов 3.5,  6.6.3 договора теплоснабжения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.10.2019г. по делу № А40-36584/18 взыскано с Жилищно-строительного кооператива "Подснежник" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу Публичного акционерного общества "Московская объединенная энергетическая компания" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) задолженность в размере 474511 рублей 01 копейки, пени  в сумме 157 640  рублей 42 копейки, расходы по оплате государственной пошлины в размере 14526 рублей, в остальной части взыскания долга в иске отказано. 

В порядке поворота исполнения решения Арбитражного суда г. Москвы от 15 июня 2018 года по делу № А40-36584/2018 произведен зачет и взыскано с Публичного акционерного общества "Московская объединенная энергетическая компания" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу Жилищно-строительного кооператива "Подснежник" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 535 516 (пятьсот тридцать пять тысяч пятьсот шестнадцать) руб. 33 коп. денежных средств, в том числе 352 683 руб. 05 коп. долга, 175 017 руб. 29 коп. пени, 7 816 руб. госпошлины.

Взыскано  с ПАО «МОЭК» в доход федерального бюджета  госпошлина в сумме  355 рублей. 

Истец, не согласившись с данным решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме, ссылаясь на  доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Третье лицо  в судебное заседание не явилось, судом уведомлено о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на  официальном  сайте  суда  в  сети  Интернет о  принятии  апелляционной  жалобы  к  производству и назначению к слушанию, в связи с  чем,  апелляционная  жалоба  рассматривается в его отсутствие, исходя из норм ст. 156 АПК РФ.

Ответчик с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

 Заслушав представителей истца, ответчика, рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда,  исходя из следующего:

Судом первой инстанции правомерно определено, что  01.06.2012г между ПАО «МОЭК» (теплоснабжающей организацией) и ЖСК "Подснежник" (потребителем) заключен договор теплоснабжения № 06.518097-ТЭ, в соответствии с которым, теплоснабжающая организация обязуется поставить (отпустить) потребителю через присоединенную тепловую сеть тепловую энергию для нужд отопления, вентиляции, кондиционирования, сушки (далее по тексту - тепловая энергия) для собственных нужд или оказания коммунальных услуг гражданам, а потребитель,  обязуется принять тепловую энергию на условиях, предусмотренных настоящим договором, действующим законодательством, и оплатить ее в порядке, сроки и на условиях, определенных настоящим договором и требованиями, отраженными в приложениях к нему, а также выполнять иные обязательства, возложенные на потребителя в соответствие с условиями настоящего договора; точка поставки тепловой энергии и теплоносителя определена в акте разграничения балансовой принадлежности сетей и эксплуатационной ответственности сторон, оформленном между теплоснабжающей организацией и потребителем,  и является неотъемлемой частью договора; адреса точек поставки тепловой энергии и теплоносителя указаны в п. 1.2 приложения № 1  к договору.

Количество (договорные величины) подаваемой по настоящему договору теплоснабжающей организацией потребителю (с учетом субабонентов) тепловой энергии календарном году с разбивкой по месяцам установлено в  п.2.2 приложения 

№ 2  к договору, по каждой точке поставки 

В обоснование своих требований,  истец сослался на нормы ст.ст.   309, 310, 395, 539, 541, 544 ГК РФ, ч.ч. 9.1., 9.2., 9.3., 9.4. ст. 15 Федерального закона от 27.07.2010г. № 190-ФЗ «О теплоснабжении», указав на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате потребленного объема тепловой энергии  за сентябрь 2016 года, ноябрь 2016года - декабрь 2016года по договору,  поставленной им через присоединенную сеть  в общем количестве 570.705 Гкал общей стоимостью 1199347 рублей 92 копейки, определенной на основании тарифов  соответствующих групп потребителей, установленных уполномоченными органами государственного регулирования тарифов.

 В обоснование расчета за декабрь 2016года,  истец, указал, что объем отпущенной тепловой энергии в данный период для нужд отопления определен с учетом норматива потребления 0,016 Гкал на кв.м. в месяц, умноженного на коэффициент 12/7, поскольку, по мнению истца, норматив 0,016 Гкал на кв.м., установленный постановлением Правительства Москвы от 11.01.1994 № 41-ПП "О переходе на новую систему оплаты жилья и коммунальных услуг и порядке предоставления гражданам жилищных субсидий" (Постановление № 41-ПП), является годовым, составляющим 1/12 от общегодовой нормативной величины поставки тепловой энергии. 

 В п. 19 Правил № 307, пп. 1 п. 1 приложения № 2 к данным Правилам, указано,   что при отсутствии коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета,  размер платы за коммунальные услуги на отопление в жилых помещениях определяется для отопления по нормативам потребления тепловой энергии. 

 В связи с не работоспособностью прибора учета, выходом из строя,  начисления производятся в силу пп. «в» п. 21 Правил, обязательных при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012г. № 124. 

 17.04.2017г.,  согласно акту № 182-10/06-17-УУТЭ,  узел учета поверен, допущен в эксплуатацию и опломбирован. 

Истец ссылается, что  показания прибора учета не были приняты к коммерческому учету,  и в период с сентября 2016года  по ноябрь 2016года  начисления потребителю производились расчетным путем «по среднему», а в декабре 2016года  и частично в спорный период с января 2017года  по март 2017года  - «по нормативу» в соответствии с п. 59 Правил № 354.

Истец,  ссылаясь на не принятие приборов учета к коммерческому учету, в период с сентября 2016года  по ноябрь 2016года  начислил потребителю расчетным путем «по среднему», а в декабре 2016 и частично в спорный период с января 2017года  по март 2017года - «по нормативу» в соответствии с п. 59 Правил № 354, что согласно расчету истца, долг за тепловую энергию по договору № 06.518097-ТЭ за период сентябрь 2016года, ноябрь 2016года - декабрь 2016года  составил 827 194 рубля 06 копеек; факт поставки тепловой энергии в указанный период ответчиком не оспаривается. 

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращния истца с иском в суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования в части, исходил из следующего:

Как следует из материалов дела, в апреле 2013года на основании договора купли-продажи средств измерений от 19.03.2013г. № 5410/13,  общедомовые (коллективные) приборы учёта горячей воды и отопления, установленные по адресу: 

<

...>, перешли в собственность города и переданы в оперативное управление ГБУ «ЕИРЦ г. Москвы». 

Между ПАО «МОЭК» и ГБУ «ЕИРЦ г. Москвы» заключен договор оказания услуг по организации коммерческого учета ресурсов от 19.03.2013г. №5409., в соответствии с которым,  ГБУ «ЕИРЦ г. Москвы» должно обеспечивать надлежащее содержание, эксплуатацию, ремонт, метрологическую поверку приборов учёта, снятие показаний и передачу их в ПАО «МОЭК». 

Из акта  периодической проверки узла учета тепловой энергии и теплоносителя (горячей воды) у потребителя от 03.08.2015г. № 662/04/15, следует, что 14.06.2016 - истек срок поверки узла учета.

По акту  от 17.04.2017г. № 182-10/06-17-УУТЭ,  узел учета поверен, допущен в эксплуатацию и опломбирован. 

В п.п. 4.1.4, 4.1.5 договора  № 06.518097-ТЭ,  установлена ответственность истца за эксплуатацию, техническое обслуживание, ремонт и своевременное проведение метрологической поверки приборов учета в МКД ЖСК. 

Поскольку ответчик не является стороной договора оказания услуг по организации коммерческого учета ресурсов № 5409, заключенного истцом с ГБУ «ЕИРЦ г. Москвы», правомерно определено судом, что  на ответчика  не могут возлагаться обязательства, вытекающие из указанного договора, в связи с чем,  правомерен вывод суда,  что вина ответчика в истечении срока поверки узла учета,  не установлена. 

В п. 3.5 договора № 06.518097-ТЭ, отражено истцом и ответчиком, что в случае выхода из строя прибора учета, не по вине потребителя, расчет стоимости потребленной потребителем тепловой энергии производится на основании среднесуточного значения потребления, определенного по показаниям прибора учета за трое суток, предшествующих выходу из строя, с корректировкой по температуре наружного воздуха до момента восстановления работоспособности узла учета тепловой энергии. 

Стороны,  так же,  согласовали условия расчета стоимости потребленной энергии в п. 6.6.3 договора,  согласно которому,  в случае выхода из строя ОДПУ не по вине потребителя, расчет стоимости потребленной тепловой энергии производится на основании среднесуточного значения потребления, определенного по показаниям узла (прибора) учета за трое суток, предшествующих выходу его из строя, с корректировкой по температуре наружного воздуха, до момента восстановления работоспособности приборов учета, но не выше норматива потребления. 

Расчет по среднесуточным значениям не противоречит расчету по среднемесячным значениям, а установленный период в договоре - до момента восстановления работоспособности, принят сторонами в соответствии с обязанностями ПАО «МОЭК» по п. 4.1.5 договора теплоснабжения. 

Обязательства компании перед ресурсоснабжающей организацией не могут быть большими, чем обязательства собственников и пользователей помещений многоквартирного жилого дома перед управляющей организацией по расчетам за поставленный ресурс.

Данная позиция отражена  в судебной практике, в том числе, в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014г.№ ВАС-6046/14,

 Правомерен вывод суда, что  в спорный период октябрь-декабрь 2016 года, на основании окончания срока поверки ОДПУ, которое произошло не по вине ЖСК «Подснежник», так как организатором коммерческого учета являлись ПАО «МОЭК» и ГБУ «ЕИРЦ г.Москвы», ПАО «МОЭК» не обоснованно произвело расчет по нормативу; признав  обоснованным  расчет  ответчика  по объему потребленной теплоэнергии (октябрь-декабрь 2016 года) на основании среднемесячных показаний, определенных по ОДПУ в период его штатной работы (с октября 2015 года по май 2016 года - предыдущий отопительный период), из которого следует, что  среднемесячный объем теплоэнергии составил 207,76 Гкал в месяц отопительного периода (1/7); исходные данные для расчетов соответствуют показаниям ОДПУ, выставленным актам, счетам ПАО «МОЭК» и сторонами не оспорены;  остальные месяцы 2016 года определены ПАО «МОЭК» и ЖСК «Подснежник» по показаниям работающего ОДПУ,  и сторонами объемы теплоэнергии, стоимость и фактическая оплата не оспариваются. 

 За октябрь - декабрь 2016 года объем теплоэнергии, подлежащий оплате, составил 623,28 Гкал (207,76 Гкал х 3 мес.) на сумму 1309835рублей  39 копеек, из расчета: 623,28 Гкал х 2101,52 руб.. 

Фактическая оплата за этот период составила  835324рубля 38 копеек. 

Правомерно определено судом, что долг ЖСК «Подснежник» перед ПАО «МОЭК» за поставленную (потребленную) теплоэнергию составил  474511рублей 01 копейки, из расчета: 1309835руб.39коп. – 885324руб.38 коп.

Поскольку ответчик не представил доказательств оплаты долга, суд  первой инстанции пришел к правомерному выводу об удовлетворении иска  по взысканию долга  в  сумме  474511рублей 01  копейки, отказав в остальной части иска по взысканию долга.   

 Истцом заявлено требование о взыскании неустойки  по  ч.9.1 ст. 15 Федерального закона от 27.07.2010 №190-ФЗ «О теплоснабжении» за период  11.04.2017г. с 12.04.2018г. по дату фактической уплаты задолженности,  исходя из 1/130 (одной сто тридцатой) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты. 

Поскольку оплата произведена 20.02.2019г., суд первой инстанции признал правомерным расчет неустойки  ответчика до даты платежа, что  составляет  166562рубля 46  копеек, однако  сумма истцом заявлена  157640рублей  42  копейки, которую взыскал суд первой инстанции.

Ответчиком  заявлено  ходатайство о повороте исполнения судебного акта. 

В силу норм  ч. 1 ст. 325 АПК РФ, если приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения, либо производство по делу прекращено, ответчику возвращается все то, что было взыскано с него в пользу истца по отмененному или измененному в соответствующей части судебному акту. 

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 326 АПК РФ, вопрос о повороте исполнения судебного акта разрешается арбитражным судом, принявшим новый судебный акт, которым отменен или изменен ранее принятый судебный акт; если в постановлении об отмене или изменении судебного акта нет указаний на поворот его исполнения, ответчик вправе подать соответствующее заявление в арбитражный суд первой инстанции. 

При повторном рассмотрении спора, требования истца удовлетворены частично.

Судом установлено, что  по решению суда от 15.06.2018г.  по данному делу, ответчиком оплачено инкассовыми поручениями: от 20.02.2019г. № 1  долг в сумме 827194руб.06 коп., от 20.02.2019г. №2  пени в сумме  157640руб.42 коп., от 20.02.2019г. №3 госпошлину  в сумме 22342руб,  от  20.02.2019г.  №4 пени за период с  13.02.2018г. по  20.02.2019г. в сумме 189939руб.33 коп., в связи с чем, правомерно определено судом, что в порядке поворота исполнения  решения  Арбитражного суда города Москвы  от 15.06.2018г.  по делу №А40-36584  следует произвести зачет,   и взысканию  с ПАО «МОЭК»  в пользу ЖСК «Подснежник» подлежит  долг в сумме   352683рубля  05 копеек, пени  в сумме 175017рублей 29 копеек, расходы по госпошлине в сумме  7816рублей.

 

Доводы заявителя апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, поскольку противоречат материалам дела и установленным судом первой инстанции фактическим обстоятельствам.

 Доводы заявителя апелляционной жалобы  о нарушении  судом первой инстанции  процессуальных норм необоснованны, поскольку  истец не лишен был возможности ознакомления с материалами дела, однако своими правами, предусмотренными нормами АПК РФ, он не воспользовался.

 Между   истцом и ответчиком заключен договор  № 06.518097-ТЭ, в соответствии с  п.п. 4.1.4, 4.1.5  которого, установлена ответственность истца за эксплуатацию, техническое обслуживание, ремонт и своевременное проведение метрологической поверки приборов учета в МКД ЖСК. 

Исходя из данных условий,  истец ежегодно обязан проверять  техническое состояние  и готовность  оборудования за свой счет осуществлять эксплуатацию и техническое  обслуживание  и метрологическую поверку  ОДП, установленную в МКД ответчика.

           Условия  двухстороннего договора от 19.03.2013г. №5409  между ПАО «МОЭК» и  ГБУ «ЕГРЦ г. Москвы» в силу закона, не могут  отменить, изменить или прекратить  обязательства, установленные   договором №  06.518097-ТЭ, так как, ответчик не является участником договора №5409.

            Кроме того, из договора купли-продажи  средств измерений от 19.03.2013г. №5410/13, заключенного между    ПАО «МОЭК» и ГБУ «ЕГРЦ г. Москвы», не усматривается, что ПАО «МОЭК» передало свою ответственность перед ЖСК «Подснежник» за несвоевременное выполнение работ, связанных с эксплуатацией, техническим обслуживанием, ремонтом,  метрологической поверкой  этих приборов учета  ГБУ «ЕГРЦ г. Москвы», а последнее,  приняло на себя  эту ответственность, и ЖСК «Подснежник» выразил свое согласие  на возникновение данного  обязательства перед ним у ГБУ «ЕГРЦ г. Москвы».

             Дополнительное соглашение к договору №  06.518097-ТЭ об изменении условий  п.п. 4.1.4, 4.1.5   договора,   не заключены  между  истцом и ответчиком, в связи с чем,  обязательства, установленные п.п.  4.1.4, 4.1.5   договора не прекращены и продолжали действовать в спорный период., то есть,  ответственность за эксплуатацию,  техническое обслуживание, ремонт,  метрологическая поверка   приборов учета в МКД  ответчика, возложены на истца.

             В МКД  ЖСК «Подснежник» ОДПУ  были  не поверены  с  июня 2016г., то есть, три месяца отопительного сезона.

             ОДПУ не является обще-долевой собственностью жителей и не принадлежит  ЖСК «Подснежник», в связи с чем, последний не вправе производить какие-либо работы  по восстановлению работоспособности  или поверке, это обязанность ПАО «МОЭК» и ГБУ «ЕГРЦ г. Москвы».

             Ответчик неоднократно обращался  по поручению жителей к ПАО «МОЭК», ГБУ «ЕГРЦ г. Москвы». Управе района,  что следует из его писем, понимая, что отсутствие ОДПУ приведет к применению  расчетных методик определения тепловой  энергии, что приведет к удорожанию  стоимости коммунальных услуг для жителей.

            При этом, доказательства, что ПАО «МОЭК» предпринимало какие-либо действия  к своевременному  восстановлению работоспособности  ОДПУ, не представлены  истцом.

             Разногласия  между сторонами возникли   из-за различного подхода при определении в спорный период  объема теплоэнергии за поставленный( потребленный) коммунальный ресурс- теплоэнергия для предоставления  коммунальной услуги отопления,  в период  временного выхода  из строя общедомового( коллективного) прибора учета (ОДПУ).  

          Представитель ответчика в  суде апелляционной инстанции пояснил, что   в МКД   ЖСК «Подснежник» имеет вертикальную разводку  инженерных сетей, в связи с чем, отсутствует техническая возможность  установки индивидуальных (квартирных) приборов учета теплоэнергии для нужд отопления и обязанности у жителей по установке данных приборов, в силу норм  пп.»г» п.4 Правил 354, утвержденных Приказом  Минстроя  России  от 29.12.2011г.№621 «Об утверждении  критериев наличия (отсутствия) технической возможности установки  квартирных  и обще-домовых  приборов учета»,  что не опровергнуто  истцом, в связи с чем, в силу п.1  ст.157 ЖК РФ, при расчете платы  с населения за коммунальные услуги с применением норматива  с повышающим  коэффициентом, в перечне таких услуг, отсутствует  теплоэнергия для  отопления (только  ХВС, ГВС и электроэнергия).

         Особенностью  предоставления  коммунальной    услуги «отопление», в отличие от всех других видов коммунальных услуг, является определение объемов теплоэнергии для населения на основании общедомовых (коллективных) приборов учета, а только, при их отсутствии (ОДПУ) по нормативу потребления , установленному для населения.

         Исходя из  особого статуса  ЖСК «Подснежник», при расчетах  с ресурсо- снабжающими организациями, не могут  применяться  иные обстоятельства, чем, при расчетах с населением. 

         При временном  выходе из строя   ОДПУ(июнь-декабрь 2016г.)  в МКД ЖСК «Подснежник», истец произвел расчет  стоимости тепловой энергии с применением формулы  п. 42 (1) абз.1 «Правил  предоставления  коммунальных услуг  собственникам и пользователям  помещений в МКД», утвержденных  постановлением Правительства  Российской Федерации от 06.05.2011г. №354(далее по тексту- Правила №354).

         Однако, данные формулы применяются  в случае отсутствия  коллективного (общедомового) прибора  учета.

          При наличии ОДПУ должны применяться  формулы, предусмотренные  п. 42 (1) абз.2 Правил № 354.

           В Правилах №354 имеются п.п. 59, 59.1, из  которых  следует, что плата  за коммунальную услугу  определяется, исходя  из рассчитанного среднемесячного объема, определенного по показаниям  прибора учета за период его штатной работы, в следующих случаях: а) в случае выхода из строя  или утраты  ранее введенного  в строй прибора учета, либо истечении срок его эксплуатации, но не более 3-х расчетных периодов.

           В силу п.13  Правил №354,  условие  договоров  о приобретении коммунальных ресурсов  в  целях использования таких ресурсов для предоставления  коммунальных услуг потребителям, определяются с учетом настоящих Правил и иных нормативно правовых актов Российской Федерации. 

           Исходя из вышеизложенного следует, что  исполнитель коммунальных услуг, не должен  оплачивать ресуроснабжающей организации энергию в объеме, определенном иначе, чем определяют этот объем  граждане- потребители, оплачивающие  энергию (коммунальные  услуги) исполнителю коммунальных услуг.

           Данная позиция отражена в судебной практике, в том  числе, в определении Верховного Суда Российской Федерации о по делу №ВАС-6046/14

            С учетом пп.«з» п.18 Правил №124,  п.п. 59, 59.1, 60.1 Правил №354, постановления  Правительства  Российской Федерации от 29.06.2016г. №603, следует, что  при выходе из строя  коллективного (общедомового) прибора учета, плата за коммунальные услуги- отопление, в течение не более трех  расчетных  периодов подряд, определяется из  рассчитанного  средне месячного  объема потребления  коммунального ресурса  определенного по показаниям  коллективного (общедомового) прибора учета за период его штатной работы. 

          Истец в подтверждение своей позиции  о необходимости применения  норматива в случае выхода из строя ОДПУ ссылается на  пп.»в» п. 21 Правил №124, то есть, на применение в расчетах формулы данного пункта.

          Однако, при наличии ОДПУ должны применяться  формулы, предусмотренные  п. 42 (1) абз.2 Правил № 354., при  этом, учитывается письмо  Минстроя России от 02.09.2016г. №28483, которое  уполномочено Правительством   Российской Федерации давать разъяснения по вопросам  предоставления коммунальных услуг, из которого следует, что  новая редакция  п.21 Правил №124 не изменяет действующий  ранее порядок  определения объемов  коммунальных ресурсов, поставляемых  по договору  ресурсо-снабжения в целях предоставления  в МКД, жилом доме,  коммунальной услуги по отоплению, с указанием определения   объема.

           При выходе  ОДПУ из строя, объем поставленной(потребленной) теплоэнергии для отопления определяется, исходя из среднемесячных показаний периода штатной работы в течение трех  периодов подряд, а только с четвертого- по нормативу.

            Исходя из невозможности применения формулы  пп. «В2 п.21 Правил №124 для расчета теплоэнергии для отопления, законодатель в постановлении Правительства Российской Федерации от  26.12.2016г. №1498 «О вопросах предоставления  коммунальных услуг», внес дополнение в п.п. «В» п. 21 Правил №124, что данная формула применяется за исключением тепловой энергии, используемой  в целях предоставления  коммунальной услуги –отопление.

            Применение при временном  выходе  ОДПУ из строя, некорректной работе, снятие в ремонт и поверку- среднемесячных показаний  данных приборов, определенных  за период их штатной работы, соответствует  действующим нормативным правовым актам.

           Произведенный   ответчиком  контррасчет, закрепленный в актах  сверки сторон, с применением среднемесячных показаний  штатной работы  ОДПУ, соответствует нормам  Правил №307(п.21), Правил №354 п.п.59, 59.1, которые одновременно не противоречат друг другу и действовали  ы период с  01.06.2016г., когда  постановлением  Правительства Российской Федерации №603, порядок расчета платы за отопление, предусмотренный Правилами №307, включен в Правила  №354 в качестве одного из вариантов расчета за отопление(за семь месяцев отопительного сезона или ежемесячно в течение календарного года.

           Исходя из вышеизложенного, расчет истца противоречит  закону, а также, заключенному между сторонами договору(п.п. 4.1.4., 4.1.5, 6.6.3).

           Данная позиция отражена в судебной практике, в том числе, по делам: №№ А40-52572/17, А40-116667/17, А40-116957/17.

          Остальные доводы заявителя апелляционной жалобы были предметом рассмотрения судом первой инстанции, которым им была дана надлежащая оценка и с которой согласился апелляционный суд.

            Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и несостоятельными, в связи с чем, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, не имеются.

 Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе распределены в порядке норм   ст. 110 АПК РФ и отнесены на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд   

                                                              ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.10.2019г. по делу № А40-36584/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу ПАО "МОЭК" – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья: Г.Н. Попова

Судьи:Б.С. Веклич

Т.Ю. Левина