Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-245025/20-139-1735

29 марта 2021 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 24 марта 2021 года

Решение изготовлено в полном объеме 29 марта 2021 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Вагановой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) 

Общества с ограниченной ответственностью "Аврора" (121596, Москва город, улица Горбунова, дом 2, строение 3, этаж 9 пом II офис 23, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 01.04.2009, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (107078, 

<

...>, , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительная компания "Агат" (119313, Москва город, проспект Ленинский, дом 95, эт цоколь пом X оф 31)

о признании недействительным решение от 09.09.2020 по делу №077/01/11-8744/2020

при участии: от заявителя  – ФИО2, паспорт; от ответчика – ФИО3, дов. №03-27 от 18.03.2021; от третьего лица - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Аврора" (далее — заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании недействительным решения от 09.09.2020 по делу №077/01/11-8744/2020.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении и письменных пояснениях.

Представитель ответчика против удовлетворения заявленных требований возражал, представил отзыв, а также  материалы дела по оспариваемому акту в порядке ч. 5 ст. 200 АПК РФ. 

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени проведения судебного заседания, на рассмотрение дела не явилось, позицию по спору не представило.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что  заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, письменных возражениях и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению. 

Как следует из материалов дела, в рамках возложенных на антимонопольный орган функций по обеспечению государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами проведена работа по взаимодействию с электронными торговыми площадками с целью получения информации о проведенных торгах.

На основании приказа Московского УФАС России от 26.05.2020 № 125 было возбуждено дело № 077/01/11-8744/2020 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «РСК «АГАТ» и ООО «АВРОРА».

Основанием для возбуждения дела послужило выявление признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в действиях ООО «РСК «АГАТ» и-ООО «АВРОРА» в ходе проведения 12 электронных аукционов с реестровыми№№0373200006217000863,0373200006217000871, 0173200000317000017, 0373200041517000763,0373200014218000216, 0373200067118000136,0373200041518000441,0373200067118000307, 0373200067118000405, 0373200014218000630, 0373200067118000417 и 0373200067118000414.

Указанные признаки были выявлены в сведениях, представленных в ответ на запрос Управления (исх. от 30.04.2019 №ЕП/21344/19) от АО «Электронные тортовые системы» и АО' «Единая электронная торговая площадка» (далее -Торговые площадки).

По итогам рассмотрения дела № 077/01/11-8744/2020 вынесено решение, которым ООО «РСК «АГАТ» и ООО «АВРОРА» признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).   

Кроме того, обществам не выдано предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту запрещенного соглашения в связи с завершением его реализации.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленного требования общество указывает, что сговор, установленный в результате рассмотрения антимонопольного дела не доказан и не подтверждается контрольным органом материалами дела. Заявитель указывает, что, его действия не привели к нарушению прав третьих лиц, к устранению конкурентов, а также к поддержанию цен на торгах, а также, Заявитель считает, что условия о цене всех закупок отвечали требованиям ст. 18 и 19 Закона о контрактной системе.

Одновременно общество настаивает, что ООО «РСК «АГАТ» и ООО «АВРОРА» взаимозависимые, ввиду того, что между ними заключено соглашение, как между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, в котором данные субъекты находятся под контролем одного лица, утверждая, что фактическим бенефициаром ООО «АВРОРА» является генеральный директор ООО «РСК «АГАТ» ФИО4

В то же время, Заявитель указывает, что в оспариваемом решении не приведено одного прямого доказательства, подтверждающего факт заключения антиконкурентного соглашения, доказательства, положенные в основу оспариваемых актов, не подтверждают факт заключения антиконкурентного соглашения, а, напротив, свидетельствуют о конкуренции на торгах.

Удовлетворяя заявленные требования, суд руководствовался следующим. 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 указанного Закона установлено, что соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов, как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом следующих фактов: намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели; причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и повышением цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга; взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцированных синхронное поведение участников рынка.

Для определения наличия между хозяйствующими субъектами картельного соглашения антимонопольный орган обязан доказать, что применяемая Участниками в спорных аукционах тактика поведения является для них нетипичной, то есть отличается от той тактики поведения, которую они используют будучи добросовестными участниками аукциона.

Суд соглашается с доводом заявителя о том, что вывод о направленности вмененного соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах не обоснован и приведен при неверной интерпретации фактических обстоятельств.

Как указано в таблице № 1, входящей в состав оспариваемого решения антимонопольного органа, по каждому из спорных торгов в электронной форме имелись альтернативные предложения от их участников, в том о снижении начальной цены.

Например, в отношении торгов с реестровым номером 0373200006217000871 предложением победителя являлось снижение цены по предполагаемому к заключению контракту с Управой района Ивановское города Москвы на 5 % (предложение ООО «РСК «Агат»). Альтернативное предложение предполагало снижение начальной цены на 3,5 % (предложение ООО «АВРОРА»).

Таким образом контракт был заключен не по начальной цене, а по цене, сниженной на размер предложения победителя.

Материалы дела не содержат доказательств того, что при иных условиях спорный контракт мог быть заключен по более низкой (более выгодной для заказчика) цене.

Участие в спорных торгах ООО «АВРОРА» не повлияло на определение цены по таким торгам.

Как следует из протокола подведения итогов электронного аукциона 0373200006217000871 от 15.09.2017 года для участия в торгах заявлялись не только ООО «АВРОРА» и ООО «РСК «Агат», но и иные лица, например, Общество с ограниченной ответственностью "РСК" и Общество с ограниченной ответственностью «Ром-Строй», предлагавшие снижение на 25,1%.

То есть само по себе совместное участие ООО «АВРОРА» и ООО «РСК «Агат» в указанных в решении УФАС по г.Москве от 09.09.2020 аукционах в электронной форме с реестровыми номерами №№ 0373200006217000871, 0173200000317000017, 0373200041517000763,037200014218000216,  0373200067118000136, 0373200041518000441, 0373200067118000307, 0373200067118000405, 0373200014218000630, 0373200067118000417 и 0373200067118000414 не свидетельствует об их совместных действиях по поддержанию цены.

В отсутствии предложения иных участников торгов соответствующий контракт вовсе мог быть заключен с единственным участником по начальной цене, то есть по цене более высокой, чем он был заключен фактически.

Все спорные закупки были проведены в рамках положений Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Формирование начальной цены контрактов осуществлялось соответствующими заказчиками. Ни одна из указанных в оспариваемом решении закупка не были признаны не обоснованными.

Соответственно условия о цене всех закупок отвечали требованиям ст. 18 и 19 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ, то есть были обоснованными и установленными согласно требованиям к закупаемым заказчиком работам, в том числе предельной цены работ.

Не участие в аукционах в электронной форме с реестровыми номерами №№ 0373200006217000871, 0173200000317000017, 0373200041517000763, 037200014218000216, 0373200067118000136, 0373200041518000441, 0373200067118000307, 0373200067118000405, 0373200014218000630, 0373200067118000417 и 0373200067118000414 одного из его участников (ООО «РСК «Агат» или ООО «АВРОРА») не повлекло бы заключение контрактов по их результатам по более низким ценам.

Согласно части 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В решении Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-117567/2017 установлено, что фактическим бенефициаром ООО «АВРОРА» является генеральный директор ООО «РСК «АГАТ» ФИО4. Именно с его электронной почты поступил текст договора на согласование, что было подтверждено представленными суду доказательствами. Именно им уже подписанный со стороны ООО «АВРОРА» договор №2208/АГ от 22.08.2016г. был предъявлен для подписания... Судом установлено наличие взаимной связи между должником ООО «Аврора» и 1 Н О «РСК «АГАТ». ...Суд приходит к выводу, что ООО «РСК «АГАТ» относится к группе предприятий должника (ООО «АВРОРА») и является взаимозависимым от него.

Принимая во внимание вышеизложенное, согласованность и взаимосвязанность совершенных действий и сделок, которая не представляется возможной в отсутствие единого координирующего центра, суд считает, что ООО «РСК «АГАТ» при проверке обоснованности предъявленных требований, должно рассматриваться, как лицо фактически аффилированное с должником...».

Вывод о взаимозависимости одного из участников возможного соглашения свидетельствует о нахождении такого лица под контролем иного лица, входившего в одну группу с ним.

С учетом изложенного положения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции применению не подлежали.

Кроме того оспариваемое решение содержит результирующие выводы только в отношении одного из проверяемых лиц - ООО «АВРОРА». В отношении ООО «РСК «АГАТ» фактически являющегося бенефициаром описанной в решении деятельности, получившего максимальную финансовую выгоду, а именно доход в размере 72 061 238,84 руб., при доходе ООО «АВРОРА» в размере 126 174,24 руб., решение результирующих выводов не содержит.

Таким образом, соглашение является согласованным выражением воли двух или более участников. Согласованность выражения воли означает, осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом и согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.

Как установлено судом, действия обществ не ограничивали доступ к аукциону иных участников, любое другое лицо могло подать заявку на участие в данном аукционе, предложив свою экономическую обоснованную цену, заявители не могли предположить и знать о количестве участников, которые заявятся на аукцион.

Материалами дела не подтверждается наличие факта поддержания цен заявителями, в каждом из вменяемых ответчиком эпизодов цена на торгах снижалась, а довод ответчика о том, что такое снижение несущественно ничем ответчиком не обоснован, в деле не имеется доказательств, что цена на торгах могла быть ниже.

Законом не установлено обязанности хозяйствующих субъектов снижать цену на торгах, не установлен предел снижения ценовых предложений, количество шагов аукциона, хозяйствующие субъекты самостоятельно распоряжаются своим правом, определяя свое экономическое поведение в каждом конкретном случае исходя из своих интересов получения прибыли от конкретного контракта, предложенного на торгах заказчиком.

Пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Антимонопольным органом не доказано, что контракты могли быть заключены на более выгодных для заказчика условиях, услуги фактически могли бы быть оказаны по еще более низкой цене, в результате действий заявителей были устранены из борьбы какие-либо конкуренты, если бы один из заявителей не участвовал в торгах.

Целью участников закупки является как любого хозяйствующего субъекта извлечение прибыли от заключенных контрактов, однако невозможно заранее предвидеть количество поданных заявок и будет ли присутствовать конкурентная борьба.

Московское УФАС России не представила доказательств в подтверждение заключения между участниками аукционов картеля, выводы антимонопольного органа носят предположительный характер, поскольку им не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре, которые повлекли за собой поддержание цен на торгах.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, подлежит доказыванию не просто наличие между участниками торгов соглашения, а именно соглашения об ограничении конкуренции путем поддержания цен на торгах, и в отсутствие таких доказательств наличие нарушение нельзя считать доказанным.

Следовательно, для целей квалификации действий хозяйствующих субъектов как совершенных с нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлению подлежат обстоятельства, свидетельствующие об участии этих субъектов на едином товарном рынке, заключение ими соглашения (в письменной или устной форме), отсутствие объективных причин заключения такого соглашения, а также наступление или возможность наступления последствий в виде поддержания цен на торгах.

Антимонопольный орган не может быть освобожден от обязанности доказывания обстоятельств, свидетельствующих о наличии нарушения, указанного в оспариваемом решении, а также исключается обязанность заявителя доказывать отсутствие этих обстоятельств.

При указанных обстоятельствах, суд пришел к выводу, что решение и предписание в обжалуемой части не соответствует положениям действующего законодательства, нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем, подлежит признанию незаконными в судебном порядке.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение УФАС по г.Москве от 09.09.2020 года по делу № 077/01/11-8744/2020 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «АВРОРА».

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Взыскать с УФАС по г.Москве в пользу ООО «АВРОРА» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ:                                                                                                    Е.А. Ваганова