ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-61305/2023

Дело № А40-35856/23

г. Москва

02 октября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 02 октября 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Фриева А.Л., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ФГБУ НАУКИ ИНСТИТУТ ПРОБЛЕМ УПРАВЛЕНИЯ ИМ. В.А. ТРАПЕЗНИКОВА РОССИЙСКОЙ АКАДЕМИИ НАУК,

на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2023 по делу № А40-35856/23, 

по иску ФГБУ НАУКИ ИНСТИТУТ ПРОБЛЕМ УПРАВЛЕНИЯ ИМ. В.А. ТРАПЕЗНИКОВА РОССИЙСКОЙ АКАДЕМИИ НАУК (ОГРН: 

<

***>) 

к ответчику ИП ФИО2 (ОГРНИП: 

<

***>) 

о взыскании 559 753,55 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО3 по доверенности от  27.06.2023,

от ответчика: ФИО4 по доверенности от  20.03.2023, ФИО2, 

 

У С Т А Н О В И Л:

ИПУ РАН обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Индивидуальному препринимателю ФИО2 о взыскании суммы пени за просрочку исполнения обязательств, предусмотренных контрактом от 14.09.2021 № 0373100055121000046 (ИПУ2021/ЭА-56) за период с 27.10.2021 по 20.12.2021 в размере 123 499,26 руб. (п. 5.3 контракта), штрафа за неисполнение/ненадлежащее исполнение обязательств в размере 396 254,29 руб. (п. 5.4 контракта), штрафа за неисполнение/ненадлежащее исполнения обязательств в размере 40 000 руб. (п. 5.5 контракта).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2023 г.  в принятии к производству заявления ИПУ РАН (ОГРН 

<

***>) о фальсификации доказательств и проведении проверки по указанному заявлению отказано. В удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с вынесенным решением ИПУ РАН обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой  и просит отменить решение суда первой инстанции. 

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта на основании ч. 1 ст. 270 АПК РФ по следующим основаниям.

Апелляционная коллегия соглашается с доводами апелляционной жалобы истца в связи со следующим.

При принятии решения суд первой инстанции посчитал, что Локальный сметный расчет (Смета) на выполнение работ по текущему ремонту асфальтобетонного покрытия проездов, пешеходных дорожек и площадок ИПУ РАН, являющийся приложением № 1 к Техническому заданию к Контракту содержит многочисленные ошибки и не соответствует фактическому объему выполненных работ.

По мнению суда первой инстанции, согласно представленному Истцом в суд экспертному заключению № 1/18.11.2021 от 18.11.2021г., необходимость использования некоторого материала, а также части работ отпала по причине расхождения сметного объема фактическому, в связи с чем исполнение Контракта было частичным, а именно, как указал суд:

- Демонтаж чугунных канализационных люков, решеток, колодцев: объем по Смете - 19 шт., выполнено работ на 16 штук меньше объема указанного в Смете.

С данным выводом суд апелляционной инстанции не может согласиться, поскольку  в экспертном заключении № 1/18.11.2021 от 18.11.2021г. по указанной позиции:

Наименование работ: Демонтаж чугунных канализационных люков, решеток, колодцев;

Объем работ но Контракту: 19 шт.;

Фактический выполненный объем работ: 3 шт;

Соответствие фактического выполненного объема работ контрактному:

Исполнение Контракта частично (-16) меньше сметного объема.

Таким образом, фактически выполненные Ответчиком работы в объеме 3-х шт. является не расхождением сметного объема относительно фактически выполненного объема работ из-за того, как указал суд первой инстанции, что в части работ и в использовании материала отпала необходимость, а является не чем иным, как невыполнением Ответчиком своих обязательств по Контракту, а именно, вместо демонтажа 19-ти чугунных канализационных люков, Ответчик выполнил соответствующие работы в объеме только 3-х шт, т.е. на 16 шт. меньше сметного объема.

Согласно Смете канализационных люков указано в количестве 19 шт., так же  как и указано количество люков чугунных с решеткой для дождеприемного колодца ЛР - 19 шт.

Таким образом, всего по смете количество люков: 38 шт.

Данное количество канализационных и чугунных люков подтверждает и экспертное заключение № 1/18.11.2021 от 18.11.2021г.

Вышеизложенные пояснения Истца относительно демонтажа чугунных канализационных люков, решеток, колодцев, применимы и к остальным позициям.

Как указывает  суд первой инстанции выводы, изложенные в вышеуказанном экспертном заключении: Установка люка в колодцах на проезжей части: объем по  Смете  -   19   шт.,   выполнено  работ  на   16   штук   меньше   объема  указанного в Смете.

По данной позиции вышеуказанного экспертного заключения суд апелляционной инстанции считает подтверждает  невыполнение Ответчиком своих обязательств по Контракту, а именно Ответчик обязан был выполнить работы по установке 19-ти люков, а выполнил работы по установке только 3-х люков, т.е. на 16 люков меньше.

Суд первой инстанции считает, что Люк чугунный с решеткой для дождеприемного колодца ЛР: объем по Смете - 19 шт., выполнено работ на 16 штук меньше объема, указанного в Смете.

Вывод, согласно экспертному заключению - невыполнение Ответчиком своих обязательств по Контракту.

По мнению суда первой инстанции:

- Восстановление бетонных стен каналов после ремонтных работ: объемпо Смете 1,1 м, выполнено работ на 0,935 м меньше объема, указанного в Смете.

Вывод, согласно экспертному заключению - невыполнение Ответчиком своих обязательств по Контракту.

По мнению суда первой инстанции:

Битум нефтяной дорожный улучшенный БДУ 50/70: объем по Смете 22,63 т.  выполнено работ на  12,339999 т.  меньше объема, указанного в Смете.

Вывод, согласно экспертному заключению - невыполнение Ответчиком своих обязательств по Контракту.

По мнению суда первой инстанции :

- Разборка тротуаров из мелкоштучных искусственных материалов (брусчатка) на цементно-песчаном монтажном слое толщиной 50 мм: объем по Смете 3,15 т. выполнено работ на 0,3 меньше объема указанного в Смете.

Вывод, согласно экспертному заключению - невыполнение Ответчиком своих обязательств по Контракту.

По мнению суда первой инстанции:

Битум нефтяной дорожный улучшенный БДУ - 50/70: объем по Смете 1.04 г. выполнено работ на 0,545 т. меньше объема указанного в Смете.

Вывод, согласно экспертному заключению - невыполнение Ответчиком своих обязательств по Контракту.

Таким образом, общий вывод, изложенный в экспертном заключении № 1/18.11.2021 от 18.01.2021г. подтверждает невыполнение Ответчиком своих обязательств по Контракту, а именно, работы по текущему ремонту асфальтобетонного покрытия проездов, пешеходных дорожек и площадок ИПУ РАН выполнены не в полном объеме.

Более того, в соответствии с вышеуказанным экспертным заключением, некоторые работы Ответчиком были выполнены ненадлежащим образом и с нарушением технологии выполнения работ (стр.стр. 13, 14 экспертного заключения), а именно:

Проливка оснований битумом нефтяным дорожный улучшенным БДУ - 50/70 производилась 1 раз автогудронатором);

Вместо щебня из природного камня для строительных работ марки: 1000. фракция 20-80 (70) мм использовался гравий при устройстве тротуаров. 

  В связи с чем, согласно экспертному заключению № 1/18.11.2021 от 18.01.2021г., стоимость фактически выполненных Ответчиком работ была рассчитана в размере 6 739 828,15 руб.

Суд первой инстанции, ссылаясь на Акт от 21.10.2021г. освидетельствования оснований участков ремонта асфальтобетонного покрытия, в котором указано, что в результате выполнения нивелировки оснований участков для текущего ремонта проездов и площадок после срезки существующих асфальтобетонных покрытий, применение дополнительного битумизированиого слоя щебня становится невозможным и технологически ведет к отмене его использования при выполнении условий Контракта, считает, что Истец и Ответчик согласовали изменения состава выполняемых работ по Контракту.

Дополнительным соглашением от 22.10.2021г. № 1 к Контракту, на основании п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 95 Федерального закона № 44-ФЗ, увеличен не более чем на 10 процентов объем предусмотренных Контрактом работ и соответственно цена Контракта составила 7 925 085,87 руб.

Ответчиком вышеуказанное дополнительное соглашение было подписано, соответственно Ответчик согласился со всем объемом работ, предусмотренным условиями Контракта и указанного дополнительного соглашения от 22.10.2021 г. № 1.

Согласно пункту 13.3 Контракта изменение и дополнение Контракта возможно по соглашению Сторон. Все изменения и дополнения оформляются в письменном виде путем подписания Сторонами дополнительных соглашений к Контракту. Дополнительные соглашения к Контракту являются его неотъемлемыми частями и вступают в силу с момента их подписания Сторонами.

Таким образом, при исполнении Контракта между Истцом и Ответчиком было заключено  дополнительное соглашение к Контракту, а именно, вышеуказанное дополнительное соглашение от 22.10.2021г. № 1.

Впоследствии, при исполнении Контракта Ответчик в адрес Истца с письменным предложением об уменьшении объемов работ по Контракту не обращался. Каких-либо дополнительных соглашений об уменьшении объемов Работ по Контракту между Истцом и Ответчиком не подписывалось.

В связи с чем, довод суда первой инстанции о согласовании Истцом и Ответчиком изменения состава выполняемых работ по Контракту в связи с подписанием акта от 21.10.2021г. освидетельствования оснований участков ремонта асфальтобетонного покрытия, является необоснованным.

Суд первой инстанции посчитал, что выводы, изложенные в экспертном заключении от 17.04.2023г. № Д-106/1704, представленном Ответчиком в суд, Истцом оспорены не были.

Истцом были заявлены возражения на отзыв Ответчика на исковое заявление о взыскании неустойки (пени, штрафа), в том числе, и в отношении вышеуказанного заключения экспертизы от 17.04.2023г. № Д-106/1704.

В данном экспертном заключении было указано, что экспертиза проводилась экспертом ООО «Департамент Научных Исследований и Строительных экспертиз» (далее - ООО «Департамент НИИСЭ») ФИО5 13 апреля 2023г. в дневное время с 11 :00 до 15:30 по адресу нахождения Истца, а именно: 

<

...>.

Согласно информационной справке отдела комплексной безопасности Истца от 26.06.2023г.,  факт нахождения на территории Истца гражданина ФИО5, а также иных представителей ООО «Департамент НИИСЭ» в период с 01.01.2023г. по 26.06.2023г. включая дату проведения экспертизы - 13.04.2023г., не установлен. Документов, предоставляющих право доступа (входа, выхода, въезда, выезда) и пребывания на территории Истца и на его объектах, на гражданина ФИО5, а также на иных представителей ООО «Департамент НИИСЭ» в указанный период, не оформлялось.

В связи с чем,  заключение экспертизы от 17.04.2023 № Д-106/1704, оформленное без проведения экспертом натурного осмотра и обследования предмета экспертизы, является необъективным, недостоверным и недопустимым доказательством по делу.

Кроме того, о проведении данной экспертизы Истец не был уведомлен Ответчиком в установленном законом порядке и соответственно был лишен возможности поставить перед экспертом вопросы, относящиеся к предмету экспертизы.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с чем, выводы, изложенные в вышеуказанном экспертном заключении относительно количества колодцев подземных инженерных коммуникаций, а также замены смонтированных люков на дождеприемные решетки и установки люка чугунного с решеткой для дождеприемного колодца ЛР, не подтверждают факт надлежащего, своевременного и полного исполнения Ответчиком обязательств по Контракту.

Суд первой инстанции посчитал, что поскольку у Истца отсутствовала потребность в исполнении оставшейся части работ на сумму 1 185 257,72 руб. ввиду объективной невозможности их исполнения, а также ввиду того, что Истцом и Ответчиком расторгнут Контракт в части неисполнения работ по соглашению сторон без каких-либо обоюдных претензий, то оснований для взыскания с Ответчика как штрафных санкций, предусмотренных Контрактом, так и неустойки за просрочку исполнения Контракта, поскольку работы Ответчиком выполнены в срок, что подтверждается подписанными Истцом и Ответчиком 26.10.2021г. Актом О приемке выполненных работ (КС-2) и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), не имеется.

В соответствии си. 1.4 Контракта, работы, предусмотренные Контрактом, должны быть выполнены Ответчиком в полном объеме, качественно, в срок и в порядке, установленном Контрактом.

Согласно п. 2.1 Контракта, цена Контракта составляет 7 530 000,01 руб.

На основании п. 3.1 Контракта, срок выполнения Работ по Контракту в течение 30 (тридцати) рабочих дней с даты заключения Контракта.

Контракт вступает в силу со дня его заключения и действует по 20.12.2021г. включительно.

На основании п. 13.3 Контракта изменение и дополнение Контракта возможно по соглашению Сторон. Все изменения и дополнения оформляются в письменном виде путем подписания Сторонами дополнительных соглашений к Контракту.

При исполнении Контракта между Истцом и Ответчиком было заключено только одно дополнительное соглашение к Контракту, а именно, Дополнительное соглашение от 22.10.2021г. № 1, в соответствии с которым был увеличен объем предусмотренных Контрактом работ, и соответственно цена Контракта составила 7 925 085.87 руб.

В соответствии с п. 3.2 Контракта, документом, подтверждающим факт выполнения Ответчиком Работ, указанных в п. 1.1 Контракта, является Акт сдачи-приемки выполненных работ (далее - Акт) и Акты по унифицированной форме КС-2, КС-3, подписываемые обеими Сторонами.

В последний день срока выполнения работ по Контракту, а именно, 26.10.2021г. Ответчиком в адрес Истца были представлены Акты по унифицированной форме КС-2, КС-3 (имеются в материалах дела), составленные и подписанные Ответчиком 26.10.2021г., в которых Ответчиком было указано о выполнении всего объема работ, предусмотренных Контрактом и Локальным сметным расчетом на сумму 7 925 85,87 руб. Кроме того, Ответчиком был представлен Истцу Счет на оплату от 26.10.2021 № 12 на сумму 7 925 085,87 руб. (имеется в материалах дела).

Таким образом, и счет на оплату от 26.10.2021г. и Акты по унифицированной форме КС-2, КС-3 от 26.10.2021г. на сумму 7 925 085,87 руб., представленные Ответчиком Истцу в последний день срока выполнения работ по Контракту, а именно, 26.10.2021г., свидетельствовали как о намерениях Ответчика отчитаться перед Истцом о выполнении всего объема Работ по Контракту, в том числе и работ по применению битуминизированного слоя щебня, о которых говорит суд первой инстанции, как якобы о работах, которые невозможно исполнить в силу объективных причин, так и об осознании Ответчиком того, что работы, предусмотренные Контрактом и Локальным сметным расчетом, выполнены им в полном объеме.

Однако, 26.10.2021г. Истцом в соответствии с п. 6.1 Технического задания к Контракту был осуществлен визуальный и инструментальный контроль качества выполнения Ответчиком работ, предусмотренных Контрактом, в результате которого Истцом были выявлены недостатки и дефекты на участке № 1 в районе технического водоема, а именно, на данном участке Истцом было выявлено покрытие из горячих асфальтобетонных смесей с отклонением от ровности поверхности, о чем Истцом в адрес Ответчика было направлено соответствующее уведомление № 46-185/2337/1.

В целях установления фактического объема выполненных Ответчиком по Контракту работ, по инициативе Истца 18.11.2021г. была проведена экспертиза с предварительным уведомлением Ответчика о проведении экспертизы (письмо Истца от 12.11.2021г. №46-185/2425), по результатам проведения которой, экспертом ООО «ПромСтройИзыскания» были сделаны выводы о том, что работы по текущему ремонту асфальтобетонного покрытия проездов, пешеходных дорожек и площадок Истца были выполнены Ответчиком с нарушением технологий проведения работ и не в полном объеме, а именно, на сумму 6 739 828,15 руб.

Таким образом. Ответчиком, в нарушение условий Контракта, работы на сумму 1 185 257,72 руб. выполнены не были.

С учетом данного экспертного заключения № 1/18.11.2021 Истцом было принято решение о приемке Работ в объеме фактического их выполнения, т.е. на сумму 6 739 828,15 руб.

В процессе приемки выполненных Ответчиком работ, Истцом также были зафиксированы факты ненадлежащего исполнения Ответчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, о чем Истцом в адрес Ответчика были направлены соответствующие письма от 16.11.2021г. № 46-185/2450 и от 16.12.2021г. № 46-185/2742/1, в которых Ответчику предлагалось устранить нарушения и замечания в отчетных документах и представить Истцу оформленные надлежащим образом документы, предусмотренные п. 4.3, 4.10 и 4.14 Технического задания к Контракту, в том числе оформленный надлежащим образом Акт о приемке выполненных работ в соответствии с унифицированной формой КС-2, утвержденной постановлением Госкомстата России от 11.11.1999г. № 100, по факту выполненных работ на сумму 6 739 828,15 руб.

В результате, Акт приемки выполненных работ по форме КС-2, Справка О стоимости выполненных работ по форме КС-3, Счет 12 на оплату суммы в размере 6 739 828,15 руб., были представлены Ответчиком в адрес Истца только 03.12.2021г. (письмо Ответчика от 03.12.2021г. вх. № 2499).

Более того, 20.12.2021г. между Истцом и Ответчиком был подписан Акт сдачи-приемки выполненных работ, согласно которому работы, предусмотренные Контрактом и Дополнительным соглашением № 1 от 22.10.2021г. выполнены Ответчиком частично с нарушением срока их выполнения, а именно, срок выполнения работ по Контракту и Дополнительному соглашению к нему установлен до 26.10.2021г., а работы Ответчиком фактически выполнены 20.12.2021г.

Также, в данном акте указана стоимость выполненных по Контракту и Дополнительному соглашению к Контракту работ, которая составляет 6 739 828,15 руб.

Кроме того, в вышеуказанном акте от 20.12.2021г. перечислены виды и объемы невыполненных Ответчиком работ, а также обязательность применения в отношении Ответчика штрафных санкций за ненадлежащее исполнение условий Контракта.

В связи с чем, Истцом, в соответствии с ч. 7 ст. 34 Федерального закона № 44-ФЗ и п. 5.3 Контракта за просрочку, которая составила 55 календарных дней (с 27.10.2021г. по 20.12.2021г.) исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом и была выставлена Ответчику неустойка в виде пени в размере 123 499,26 руб. (7 925 085,87 руб. х 55 х 1/300 х 8,5%).

На основании п. 5.4. Контракта, за неисполнение/ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных Контрактом, Истцом также была выставлена Ответчику и неустойка в виде штрафа в размере 5% цены Контракта (7 925 085.87 руб.) в сумме 396 254,29 руб.

Кроме того, в письмах Истца, адресованных Ответчику от 26.10.2021г. № 46-185/2337/1, от 16.11.2021г. № 46-185/2450. от 16.12.2021г. № 46-185/2742/1, Истцом было зафиксировано 8 фактов ненадлежащего исполнения Ответчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, которые не имеют стоимостного выражения.

В силу ч. 8 ст. 34 Федерального закона № 44-ФЗ, п. 6 Правил, утвержденных постановлением Правительства РФ № 1042 и п. 5.5 Контракта, размер штрафа за неисполнение/ненадлежащее исполнение Ответчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, которые не имеют стоимостного выражения, составляет 40 000 руб. (5 000 руб. х 8).

Таким образом,  в связи с тем, что объем работ на сумму 6 739 828,15 руб. был определен по результатам экспертизы № 1/18.11.2021 проведенной 18.11.2023г.. а Акт о приемке выполненных работ (КС-2) на сумму 6 739 828,15 руб. был представлен Ответчиком в адрес Истца только 03.12.2021г.. то датироваться данный Акт о приемке выполненных работ (КС-2). Датой: 26.10.2021г.. никак не мог, также как и Справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на сумму 6 739 828,15 руб.

Более того, поскольку данные документы, а именно, Акт о приемке выполненных работ (КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) носят унифицированный характер и формируются в электронном виде, то по причине сбоя программы по формированию данных документов, в вышеуказанных Акте о приемке выполненных работ (КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ (КС-3) была ошибочно указана дата: 26.10.2021г.

А поскольку акт сдачи-приемки выполненных работ, согласно которому работы, предусмотренные Контрактом и Дополнительным соглашением № 1 от 22.10.2021г. выполнены Ответчиком не в полном объеме и с нарушением срока их выполнения, был подписан со стороны Истца и Ответчика 20.12.2021г., то в соответствии со ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ и пунктами З.2., 5.3 и 5.4 Контракта, неустойка (пени, штраф) взыскиваемая Истцом с Ответчика, в рамках настоящего дела, абсолютно законна и правомерна.

Суд первой инстанции посчитал, что поскольку 30.12.2021г. Сторонами расторгнут Контракт по соглашению сторон без каких-либо обоюдных претензий, а соглашение сторон о расторжении Контракта само по себе не может являться основанием для наложения на поставщика (Ответчика) штрафа, если это не предусмотрено в самом тексте соглашения и не следует из условий Контракта. то основания для применения штрафных санкций к поставщику (Ответчику), отсутствуют.

Как было отмечено выше, основанием для взыскания с Ответчика вышеуказанной неустойки (пени, штрафа) являются нормы Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ, а также условия контракта от 14.09.2021г. № 0373100055121000046 (ИПУ2012/ЭА-56).

Более того, согласно пункту 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005г. № 104 «Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств» если иное не вытекает из соглашения сторон, расторжение договора влечет прекращение обязательств на будущее время и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкции в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора.

Соглашение о расторжении Контракта от 30.12.2021г. не содержит условия, что между сторонами достигнута договоренность о том, что частично выполненные работы были приняты и оплачены без каких-либо претензий, либо Контракт в части невыполненных работ расторгнут без применения неустойки (пени, штрафа).

Кроме того, в силу положения пункта 34 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017г., неустойка, предусмотренная статьей 34 Закона о контрактной системе, применяется Заказчиком независимо от соглашения Сторон.

Более того, в силу ст. 332 ГК РФ и п. 61 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016г. № 7, размер законной неустойки не может быть уменьшен соглашением сторон.

Поскольку Контракт был заключен по результатам проведения конкурентных процедур, в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013г. № 44-ФЗ, Ответчику были известны условия Контракта, в том числе касающиеся срока, объема и содержания выполнения работ, а также ответственности за его нарушение. Несогласие или возражение с условиями Контракта, Ответчиком в установленном порядке не заявлялось.

Более того, в ответ на претензию Истца от 21.01.2022г. об уплате неустойки в размере 559 753,55 руб., Ответчиком, в свою очередь, было предложено Истцу урегулирование спора миром, не оспаривая при этом сам факт просрочки и неисполнение/ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных Контрактом (письмо Ответчика от 21.01.2022г. № 01/22).

Также, Ответчиком было предложено добровольно уплатить 20 000,00 руб. в качестве компенсации за возможно причиненные Истцу неудобства (письмо Ответчика от 09.02.2022г. №02/22).

Данные обстоятельства свидетельствуют только об одном, о признании Ответчиком нарушений условий Контракта и о наличии оснований и правомерности применения к нему неустойки (пени, штрафа).

Таким образом, доводы суда первой инстанции о том, что в связи с расторжением Контракта по соглашению сторон отсутствуют основания для применения к Ответчику штрафных санкций, также являются необоснованными.

В связи с чем, исковые требования подлежат удовлетворению.

Согласно Акту сдачи-приемки выполненных работ от 20.12.2021 работы выполнены Подрядчиком частично. Срок выполнения работ по Контракту и Дополнительному соглашению к нему установлен до 26.10.2021 г. Работы, принимаемые по настоящему акту, фактически выполнены 20.12.2021 г. Стоимость выполненных по Контракту и Дополнительному соглашению к нему работ составляет 6 739 828 (шесть миллионов семьсот тридцать девять тысяч восемьсот двадцать восемь) руб. 15 коп.

Таким образом, Подрядчиком работы на сумму 1 185 257 (один миллион сто восемьдесят пять тысяч двести пятьдесят семь) руб. 72 коп. не выполнены, в связи с чем соглашением от 30.12.2021 г. Контракт в этой части расторгнут на основании ч. 8 ст. 95 Федерального закона № 44-ФЗ и п. 11.2.1 Контракта.

При этом Контракт в этой части расторгнут не в связи с уменьшением потребности Заказчика, а расторгнут по причинам, связанным с виновными действия Подрядчика, который в установленный срок не обеспечил выполнение всего объема работ, предусмотренного Контрактом и являющимися неотъемлемой его частью Техническим заданием и Локальной сметой.

Обстоятельства невозможности исполнения Контракта возникли в связи с несоблюдением Подрядчиком установленного Контрактом срока выполнения работ, неисполнением им своих обязательств до наступления неблагоприятных погодных условий для выполнения предусмотренных Контрактом видов работ, вплоть до последней декады декабря 2021 года (до окончания срока действия Контракта до 20.12.2021).

Факты согласия Заказчика на уменьшение объема подлежащих выполнению работ, уменьшения цены или увеличения срока исполнения Контракта, отсутствуют. 

Напротив, дополнительным соглашением от 22.10.2021 № 1 на основании п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 95 Федерального закона № 44-ФЗ увеличен не более чем на 10 процентов объем предусмотренных Контрактом работ.

Согласно п. 3 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Таким образом, наличие вины устанавливается, только если деятельность не является предпринимательской. В данном случае Подрядчиком контракт был заключен в рамках осуществления предпринимательской деятельности в целях извлечения прибыли, а в сфере предпринимательской деятельности обстоятельством, освобождающим от ответственности, является лишь воздействие непреодолимой силы. Подобных обстоятельств при реализации данного контракта не имелось.

Соглашение о расторжении Контракта от 30.12.2021 г. не содержит условия, что между сторонами достигнута договоренность о том, что частично выполненные работы были приняты и оплачены без каких-либо претензий, либо Контракт в части невыполненных работ расторгнут без применения неустоек (пени и штрафа).

В Акте сдачи-приемки выполненных работ от 20.12.2021 г. сторонами задокументировано и зафиксировано, что работы по Контракту Подрядчиком выполнены частично с нарушением срока их выполнения, и, кроме того, перечислены виды и объемы невыполненных работ, а также обязательность применения в отношении Подрядчика штрафных санкций за ненадлежащее исполнение условий Контракта, в соответствии с условиями Контракта.

При таких обстоятельствах окончание срока действия Контракта или расторжение Контракта не освобождает Подрядчика от ответственности за нарушение условий Контракта.

Согласно ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу п. 1 ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно ст. 309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с ч. 4 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно ч. 6 ст. 34 Федерального закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Частью 7 ст. 34 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Частью 8 ст. 34 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042 "Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. №570 и признании утратившим силу Постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. № 1063" (далее - Правила, утвержденные постановлением Правительства РФ №1042).

В соответствии с п. 2 Правил, утвержденных постановлением Правительства РФ № 1042, размер штрафа устанавливается контрактом в соответствии с пунктами 3-9 настоящих Правил, за исключением случая, предусмотренного пунктом 13 настоящих Правил, в том числе рассчитывается как процент цены контракта, или в случае, если контрактом предусмотрены этапы исполнения контракта, как процент этапа исполнения контракта.

Согласно п. 3 Правил, утвержденных постановлением Правительства РФ № 1042, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 4-8 настоящих Правил):

а) 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

Согласно п. 6 Правил, утвержденных постановлением Правительства РФ № 1042, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в следующем порядке:

б) 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

В соответствии с п. 5.1. Контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение Контракта Подрядчик несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации и условиями Контракта.

Согласно п. 5.3 Контракта в случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, Подрядчик уплачивает Заказчику пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства. Размер пени составляет одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта (отдельного этапа исполнения Контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения Контракта) и фактически исполненных Подрядчиком.

Согласно п. 5.4 Контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, Подрядчик уплачивает Заказчику штраф. Размер штрафа определяется в соответствии с Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. № 1042, и составляет 5 (пять) процентов цены Контракта (этапа).

При этом по условиям Контракта отдельные этапы исполнения контракта не предусмотрены.

Согласно п. 5.5 Контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, Подрядчик уплачивает Заказчику штраф. Размер штрафа определяется в соответствии с Правилами и составляет:

- 5000 рублей, если цена Контракта составляет от 3 млн рублей до 50 млн рублей (включительно).

Согласно расчету Заказчика от 30.12.2021 (приложение к Требованию (претензии) от 21.01.2022 № 46-185/208) размер неустойки (пени и штрафа), в том числе:

- пени за просрочку исполнения Подрядчиком предусмотренных Контрактом обязательств, согласно п. 5.3 Контракта за период с 27.10.2021 по 20.12.2021 составляет 123 499,26 руб. (105 028,99 руб. + 18 470,27 руб.);

- штраф за неисполнение/ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных Контрактом, составляет всего 436 254,29 руб. (396 254,29 руб. + 40 000 руб.), в том числе согласно п. 5.4 Контракта - 396 254,29 руб. (5% от цены Контракта, отдельные этапы исполнения контракта не предусмотрены) и согласно п. 5.5 Контракта - 40 000 руб. (за неисполнение обязательств, указанных в письмах Заказчика от 26.10.2021 №46- 185/2337/1, от 16.11.2021 №46-185/2450, от 16.12.2021 №46-185/2742/1).

Просрочка исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, подтверждается Актом сдачи-приемки выполненных работ от 20.12.2021 работы, подписанного как Заказчиком, так и Подрядчиком, согласно которому работы выполнены Подрядчиком частично. Срок выполнения работ по Контракту и Дополнительному соглашению к нему установлен до 26.10.2021 г. Работы, принимаемые по настоящему акту, фактически выполнены 20.12.2021 г.

Таким образом, просрочка исполнения обязательств составляет с 27.10.2021 по 20.12.2021 (55 календарных дней) и в соответствии с ч. 7 ст. 34 Федерального закона № 44-ФЗ и п. 5.3 Контракта размер пени за просрочку исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, составляет 123 499,26 руб. (7 925 085,87 руб. х 55 х 1/300 х 8,5%).

В силу п. 3 Правил, утвержденных постановлением Правительства РФ № 1042, и п. 5.4 Контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

Условиями Контракта отдельные этапы исполнения контракта не предусмотрены, и, следовательно, штраф за факт неисполнения/ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, подлежит исчислению в размере 5 процентов от цены Контракта.

Таким образом, в соответствии с ч. 8 ст. 34 Федерального закона № 44-ФЗ, п. 3 Правил, утвержденных постановлением Правительства РФ № 1042, и п. 5.4 Контракта размер штрафа за неисполнение/ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, которые указаны в Акте сдачи-приемки выполненных работ от 20.12.2021, составляет 396 254,29 руб. - 5 % от цены Контракта (7 925 085,87 руб. х 5%).

Кроме того, в письмах Заказчика от 26.10.2021 №46-185/2337/1, от 16.11.2021 №46-185/2450, от 16.12.2021 №46-185/2742/1 зафиксированы 8 фактов ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, которые не имеют стоимостного выражения.

В силу ч. 8 ст. 34 Федерального закона № 44-ФЗ, п. 6 Правил, утвержденных постановлением Правительства РФ № 1042, и п. 5.5 Контракта размер штрафа за неисполнение/ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, которые не имеют стоимостного выражения, составляет 40 000 руб. (5 000 руб. х 8).

Заказчиком в адрес Подрядчика выставлена требование (претензия) от 21.01.2022 № 46-185/208 о добровольной уплате пени за просрочку исполнение обязательств и штрафа за неисполнение/ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных Контрактом. Подробный расчет неустойки (пени и штрафа) приведен в приложении к этой претензии.

Данное требование (претензия) об уплате неустойки доведено в адрес Подрядчика электронной почтой и путем размещения на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Кроме того, указанное требование (претензия) от 21.01.2022 №46-185/208 о добровольной уплате пени за просрочку исполнение обязательств и штрафа за неисполнение/ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных Контрактом направлено в адрес Подрядчика заказным почтовым отправлением с описью вложенных документов (Отчет об отслеживании отправления с почтовым идентификатором № 80085668084155).

В ответ на требование (претензию) об уплате неустойки Подрядчиком, не оспаривая факты просрочки и неисполнение/ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных Контрактом, предложено урегулирование спора миром (письмо исх. №01/22 от 21.01.2022).

Кроме того, Подрядчиком также предложено добровольно уплатить 20 000 руб. в качестве компенсации за возможно причиненные неудобства (письмо исх. №02/22 от 09.02.2022).

Между тем, законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и положениями Контракта не предусмотрена возможность изменения по усмотрению сторон размера законной неустойки (пени и штрафа) либо их замены на компенсацию.

Письмами Заказчика от 28.02.2022 №46-185/500 и от 28.02.2022 №46-185/501 Подрядчику дан исчерпывающий ответ о необоснованности его доводов относительно результатов исполнения контракта и размера неустойки, а также выплаты компенсации взамен неустойки (Отчеты об отслеживании отправления с почтовым идентификатором № 80082169859664 и № 80082169859671).

Исходя из изложенных обстоятельств, с Подрядчика в пользу Заказчика подлежит взысканию неустойка (пени, штрафы) согласно требованию (претензии) от 21.01.2022 №46-185/208 в сумме 559 753,55 руб., с возмещением в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходов по уплате государственной пошлины в размере 14 195 руб.

Согласно условиям Контракта все споры и разногласия, возникающие в связи с исполнением Контракта, Стороны будут стремиться решить путем переговоров (п. 12.1 Контракта). При ведении Сторонами претензионной работы срок рассмотрения претензии и предоставления ответа на нее составляет 10 (десять) рабочих дней с даты получения претензии (п. 12.2 Контракта). В случае недостижения согласия между Сторонами спор передается на рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (п. 12.3 Контракта).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к ошибочным выводам, что исковые требования не подлежат удовлетворению.

На основании изложенного решение подлежит отмене, а исковые требования частичному удовлетворению.

Согласно ч. 6.1 ст. 268 АПК РФ на отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2022 по делу № А40-35856/23/2023  - отменить.

Взыскать с Индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 

<

***>) в пользу Федерального государственного бюджетного учреждения науки Институт проблем управления им. В.А. Трапезникова Российской академии наук (ИПУ РАН, ИНН 

<

***>) пени за просрочку исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом от 14.09.2021 №0373100055121000046 (ИПУ2021/ЭА-56), за период с 27.10.2021 по 20.12.2021 в сумме 123 499 (сто двадцать три тысячи четыреста девяносто девять) руб. 26 коп. (пункт 5.3 Контракта), штраф за неисполнение/ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных Контрактом от 14.09.2021 № 0373100055121000046 (ИПУ2021/ЭА-56), в сумме 396 254 (триста девяносто шесть тысяч двести пятьдесят четыре) руб. 29 коп. (пункт 5.4 Контракта), штраф за неисполнение/ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных Контрактом от 14.09.2021 № 0373100055121000046 (ИПУ2021/ЭА-56), в сумме 40 000 (сорок тысяч) руб. 00 коп. (пункт 5.5 Контракта), расходы по уплате государственной пошлины в размере 14 195 (четырнадцать тысяч сто девяносто пять) руб. 00 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.  

 

Председательствующий судья:                                                      И.А. Титова

 

Судьи:                                                                                               А.Л. Фриев

 

                                                                                                           Е.М. Новикова 

 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.