Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-28244/24-139-213

г. Москва

23 мая 2024 г.

Резолютивная часть решения объявлена 13 мая 2024 г.

Полный текст решения изготовлен 23 мая 2024 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе: судьи Е.А. Вагановой (единолично) при ведении протокола секретарем Широковой У.Д., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Акционерного общества "Санофи Россия" (125375, 

<

...>, ИНН: 

<

***>)

к Федеральной антимонопольной службе (125993 Москва город улица Садовая-Кудринская дом 11 , , ИНН: 

<

***>)

третье лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (344006, Ростовская область, Ростов-на-Дону город, Ворошиловский 

<

...>, ИНН: 

<

***>), ООО «Атонфарм»

о признании незаконным и отмене решение от 13.11.2023 № КТ/94243/23 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства

при участии: от заявителя  – ФИО1, дов. от 07.02.2024; от ответчика – ФИО2, дов. №МШ/110580/23 от 26.12.2023; от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Санофи Россия» (заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (антимонопольный орган, служба) об оспаривании решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, оформленного письмом от 13.11.2023 № КТ/94243/23.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области и общество с ограниченной ответственностью «Атонфарм».

В обоснование заявленного требования заявитель сослался на то, что он состоит в конкурентных отношениях с ООО «Атонфарм», поскольку участвовал с названным обществом в одной закупочной процедуре. Действия последнего, по мнению заявителя, затрагивают его интересы, поскольку ООО «Атонфарм» как на момент проведения закупки, так и в настоящий момент, является дистрибьютором компании «Vertex».

В судебном заседании представитель заявителя доводы и требования заявления поддержал.

Представитель ФАС России возражала по заявлению по доводам отзыва. Ранее ответчик обеспечил представление доказательств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта.

Представитель ООО «Атонфарм» в судебном заседании поддержала правовую позицию ФАС России.

Ростовское УФАС России, будучи извещенным о дате, времени и месте заседания, своего представителя не направило, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие указанного органа власти. 

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в отзывах на него и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Из материалов дела усматривается, что ранее заявитель обратился в адрес Ростовского УФАС России с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО «Атонфарм». Нарушение, по мнению заявителя, состояло в совершении со стороны ООО «Атонфарм» акта недобросовестной конкуренции. Данное заявление было перенаправлено в ФАС России, которая оспариваемым письмом от 13.11.2023 отказала в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Из материалов дела следует, что заявитель является уполномоченным  поставщиком незарегистрированного в Российской Федерации лекарственного препарата под торговым наименованием «ТРИКАФТА», по патенту № 2512682, патентообладателем которого является компания «ВЕРТЕКС ФАРМАСЬЮТИКАЛЗ ИНКОРПОРЕЙТЕД» (США).

Заявитель участвовал в электронном аукционе № 0340200003323001373 Министерства здравоохранения Кировской области на поставку лекарственного препарата «Элексакафтор+Ивакафтор+ТезакафторИвакафтор», в котором также участвовало ООО «Атонфарм» с предложением поставить незарегистрированный на территории Российской Федерации лекарственный препарат под торговым наименованием «ТРИЛЕКСА» производства компании «Лаборатория Тютор С.А.С.И.Ф.И.А» (Аргентина).

ООО «Атонфарм» было признано победителем закупки.

Посчитав, что действия названного общества являются нарушением ст. 14.5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Закон о защите конкуренции), заявитель обратился с жалобой в антимонопольный орган.

Порядок рассмотрения заявлений, жалоб о нарушении антимонопольного законодательства установлен ст. 44 Закона о защите конкуренции, п. п. 3.3-3.48 Административного регламента по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утв. приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339.

Суд считает, что нарушением антимонопольного законодательства являются действия, которые посягают на охраняемые Законом о защите конкуренции отношения.

Вопросы оценки оспариваемых действий тех или иных потенциальных субъектов нарушения антимонопольного законодательства относятся к дискреции именно антимонопольного органа, что в полной мере соответствует конституционно закрепленному принципу разделения властей (ст. 10 Конституции Российской Федерации).

Согласно п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция – любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, для выявления акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие в действиях хозяйствующего субъекта всех признаков недобросовестной конкуренции, установленных в п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции, а именно: осуществление действий хозяйствующим субъектом-конкурентом; направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; противоречие указанных действий положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинение или способность причинения указанными действиями убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесения ущерба его деловой репутации.

Недоказанность хотя бы одного из вышеперечисленных признаков исключает признание действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции.

Более того, для доказывания совершения правонарушений, запрет на которые установлен ст. ст. 14.1-14.7 Закона о защите конкуренции, необходимо также установление специальных признаков.

В соответствии со ст. 14.5 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту.

Товар – это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Товарный рынок – это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Из материалов дела следует, что на момент проведения Министерством здравоохранения Ростовской области (22.12.2022) упомянутой выше закупки лекарственный препарат «Трикафта» и лекарственный препарат «Трилекса» отсутствовали в обращении на товарном рынке лекарственных препаратов Российской Федерации в силу того, что оба лекарственных препарата не были зарегистрированы в соответствии с требованиями Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств».

В то же время, на момент принятия службой оспариваемого решения лекарственный препарат «Трикафта» уже получил регистрацию в установленном законом порядке (регистрационное   удостоверение   от   13.06.2023).

Судом установлено, что ввоз указанных лекарственных препаратов осуществляется в силу постановления Правительства Российской Федерации от 26.11.2018 № 1416 «О порядке организации обеспечения лекарственными препаратами лиц, больных гемофилией, муковисцидозом, гипофизарным нанизмом, болезнью Гоше, злокачественными новообразованиями лимфоидной, кроветворной и родственных им тканей, рассеянным склерозом, гемолитико-уремическим синдромом, юношеским артритом с системным началом, мукополисахаридозом, апластической анемией неуточненной, наследственным дефицитом факторов II (фибриногена), VII (лабильного), Х (Стюарта Прауэра), лиц после трансплантации органов и (или) тканей, а также о признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» на основании п. 21 ч. 2 ст. 14 и ч. ч. 7-9 ст. 44 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации».

Судом также установлено, что оба незарегистрированных лекарственных препарата – «Трикафта» и «Трилекса», – ввозились в Российскую Федерацию в соответствии со ст. ст. 13, 47 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» и Правилами ввоза лекарственных средств для медицинского применения в Российскую Федерацию, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 01.06.2021 № 853 на основании разрешения, выданного уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Как верно указала служба, закупка вышеуказанных лекарственных препаратов являлась не введением товаров в гражданский оборот на соответствующем товарном рынке, но исполнением государством взятых на себя обязательств по обеспечению лекарственными препаратами лиц, перечисленных в постановлении Правительства Российской Федерации от 26.112018 № 1416.

Суд также соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что поставка незарегистрированного лекарственного препарата на территорию Российской Федерации зависит только и исключительно от решения уполномоченного органа исполнительной власти.

Указанное опровергает ошибочную аргументацию заявителя о том, что он и ООО «Атонфарм» состоят в конкурентных отношениях и на их отношения распространяются положения Закона о защите конкуренции, только на том основании, что они участвовали в одной закупочной процедуре. Данный довод заявлен без учета специфики реализации в Российской Федерации рассматриваемых лекарственных препаратов.

При этом миновать организацию закупки лекарственных препаратов именно путем проведения ее по правилам, определенным законодательством о контрактной системе, Министерство здравоохранения Кировской области было лишено правовых оснований.

В этой связи служба верно отказалась квалифицировать отношения заявителя и ООО «Атонфарм» в качестве конкурентных.

В соответствии с п. 2 ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия соответствующих признаков в действиях лица, в отношении которого подано соответствующее заявление.

При таком положении суд признает оспариваемый отказ службы в возбуждении антимонопольного законодательства законным и обоснованным.

Кроме того, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2023 по делу № А40-185112/22 установлено, что поставки оригинального лекарственного («Трикафта») осуществляются в рамках выстроенной цепочки поставок, в рамках которой лекарственный препарат поставляется декларанту – заявителю, для последующего обращения на территории России.

Таким образом, заявитель не участвует в производстве лекарственного препарата «Трикафта» и, соответственно, никак не влияет на поставку его на территорию Российской Федерации. Его поставка зависит только и исключительно от компании «ВЕРТЕКС ФАРМАСЬЮТИКАЛЗ ИНКОРПОРЕЙТЕД» (США) – патентообладателя изобретения, являющегося одновременно производителем лекарственного препарата «Трикафта» и держателем регистрационного удостоверения на данный препарат.

При изложенных обстоятельствах суд не усматривает правовых и фактических оснований для признания оспариваемого решения службы об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства незаконным.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие основания в рассматриваемом случае установлены, заявление не подлежит удовлетворению.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на ответчика.

С учетом изложенного и руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 110, 167- 170, 176 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в срок, не превышающий месяца со дня его принятия.

 

СУДЬЯ:                                                                                                     Е.А. Ваганова