ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-28934/2015

город Ростов-на-Дону

19 июня 2017 года

15АП-19585/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июня 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стрекачёва А.Н.

судей Д.В. Николаева, ФИО10

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Научно-производственная фирма «НМ»: представитель ФИО2 по доверенности от 04.08.2015, представитель ФИО3 по доверенности от 10.01.2017, представитель ФИО4 по доверенности от 10.05.2017,от Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Краснодару: представитель ФИО5 по доверенности от 29.03.2016, представитель ФИО6 по доверенности от 10.05.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Научно-производственная фирма «НМ» на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.11.2016 по делу № А32-28934/2015 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Научно производственная фирма «НМ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Краснодару о признании недействительным решения, 

принятое в составе судьи Чеснокова А.А.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Научно-производственная фирма «НМ» (далее - заявитель, общество, ООО «НПФ «НМ») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Краснодару (далее - ИФНС России № 2 по г. Краснодару, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения № 17-17/11 от 19.03.2015 в части взыскания налога на прибыль в сумме 1 370 641 руб., НДС в сумме 6 806 409 руб., пени в сумме 2 755 208,84 руб., штрафных санкций за совершение налогового правонарушения в размере 897 607 руб.

Решением суда от 11.11.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО «НПФ «НМ» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просит обжалуемое решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить и признать недействительным решение ИФНС России № 2 по г. Краснодару № 17-17/11 от 19.03.2015 в части взыскания налога на прибыль в сумме 1 370 641 руб., НДС в сумме 6 806 409 руб., пени в сумме 2 755 208,84 руб., штрафных санкций за совершение налогового правонарушения в размере 897 607 руб., считая что у инспекции отсутствовали правовые основания для определения сумм налогов расчетным методом ввиду непредставления обществом к проверке первичных бухгалтерских документов, поскольку последние имелись у общества, однако были изъяты правоохранительными органами и не были возвращены обществу по его запросам; налоговым органом были нарушены принципы применения методики расчетного метода налоговых обязательств.

В отзывах на апелляционную жалобу инспекция просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы апелляционной жалобы и дополнительных пояснений к жалобе.

Представители инспекции поддержала доводы отзывов на жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией в отношении ООО «НПФ «НМ» проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет всех налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2012.

По результатам проверки составлен акт от 10.10.2014 № 17-16/29.

19.03.2015 налоговым органом принято решение № 17-17/11 о привлечении ООО «НПФ «НМ» к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением обществу доначислены суммы неуплаченных налогов, в том числе: налога на добавленную стоимость (далее - НДС) - 6 834 434 руб., налога на прибыль организаций - 1 630 099 руб. рублей, пени в общей сумме 2 870 877,16 руб.; общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа, в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату НДС в виде штрафа в размере 735 042 руб., за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 173 051 руб., в соответствии со статьей 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению НДФЛ в виде штрафа в размере 29 480 руб., а также в соответствии с пунктом 1 статьи 126 НК РФ за непредставление налоговому органу документов, необходимых для осуществления налогового контроля, в виде штрафа в размере 79 400 рублей.

Основанием для принятия обжалуемого решения послужило непредставление обществом документов, необходимых для осуществления налогового контроля, в частности, для определения правильности применения вычетов по НДС, а также расходов при исчислении налога на прибыль.

Налоговый орган на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ определил суммы налогов расчетным путем на основании имеющейся информации о налогоплательщике.

Также в ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено невыполнение обществом обязанности налогового агента по удержанию и перечислению в бюджет НДФЛ за 2010-2012 годы.

Кроме того, на основании обжалуемого решения общество привлечено к ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 126 НК РФ за непредставление налоговому органу документов, необходимых для осуществления налогового контроля.

Налогоплательщик, не согласившись с решением инспекции, обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по Краснодарскому краю.

Решением УФНС России по Краснодарскому краю от 18.06.2015 №21-12-465 жалоба общества удовлетворена в части доначисления НДС, а также налога на прибыль организаций за 2010-2012 гг., соответствующих пени и штрафа, а также в части взыскания штрафа по пункту 1 статьи 126 НК РФ в размере 79 400 руб. В остальной части обжалуемое решение оставлено без изменения.

Общество, не согласившись с решением ИФНС России №2 по г.Краснодару от 19.03.2015 №17-17/11 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, обратилось с заявлением в арбитражный суд.

При принятии решения суд руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законныем интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, для признания арбитражным судом ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании главы 26.3 НК РФ налогоплательщики обязаны соблюдать порядок ведения расчетных и кассовых операций в наличной и безналичной формах, установленный в соответствии с законодательством Российской Федерации. При осуществлении нескольких видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом на вмененный доход, учет показателей, необходимых для исчисления налога, ведется раздельно по каждому виду деятельности. Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными НК РФ.

Налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм НДС и расходов по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. Раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, перешедшими на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности. При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, не включается.

На основании статьи 247 НК РФ объектом по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций в целях главы 25 НК РФ признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Положениями статьи 313 НК РФ определено, что налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. Налоговый учет - система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным НК РФ.

Все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами (ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», Федерального закона от 06 декабря2011 №402 -ФЗ «О бухгалтерском учёте»). Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей исчисления налога необходимо исходить из того, подтверждают представленные налогоплательщиком документы произведенные им расходы или нет, т.е. условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически понесены.

Между тем, общество не представило первичные бухгалтерские и иные документы, позволяющие инспекции произвести соответствующие действия по осуществлению мероприятий налогового контроля и определению размера полученного дохода и произведенного расхода.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения, ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги, или непредставления налогоплательщиком - иностранной организацией, не осуществляющей деятельность на территории Российской Федерации через постоянное представительство, налоговой декларации по налогу на имущество организаций.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что в связи с непредставлением обществом при проверке запрошенных налоговым органом документов, у последнего имелись правовые основания для доначисления обществу налога на прибыль за проверяемый период расчетным методом исходя из имеющейся у налогового органа информации о налогоплательщике, содержащейся в налоговых декларациях общества, в выписке по расчетному счету о движении денежных средств, в документах полученных инспекцией по встречным проверкам.

Суд правомерно указал, что применяя норму подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, необходимо учитывать, что согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой НК РФ» при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

При расчете НДС в силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (п. 2 ст. 171 НК РФ).

Исходя из статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, названных в пунктах 3, 6- 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

При этом, суд исходил из того, что несоблюдение налогоплательщиком административной (внесудебной) процедуры подтверждения права на налоговый вычет, установленной НК РФ, является невыполнением требования налогового органа, предъявленного в порядке, предусмотренном статьей 93 НК РФ, о представлении документов, подтверждающих правомерность применения налоговых вычетов.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2007 № 10963/06 обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

В силу пункта 78 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 57 от 30.07.2013 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового Кодекса Российской Федерации» статьями 88, 89, 100, 101, 139 НК РФ установлено право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При этом, в силу пункта 8 статьи 101 НК РФ в названных решениях среди прочего должны быть изложены обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения и (или) обстоятельства, послужившие основанием для доначисления налога и пеней, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

В связи с этим судам необходимо исходить из того, что по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.

Согласно Письму ФНС России от 23.12.2013 N СА-4-7/23196 из совокупности норм права, установленных в подпункте 1 пункта 1 статьи 31, пункте 6 статьи 88 и пункте 12 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, следует, что налоговые органы в ходе проведения налоговых проверок вправе требовать в соответствии с законодательством о налогах и сборах от налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента документы по формам и (или) форматам в электронной форме, установленным государственными органами и органами местного самоуправления, служащие основаниями для исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов, а также документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов.

Согласно пункту 1 статьи 93 НК РФ, должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы.

Представление налогоплательщиком в суд документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов, а также подтверждающих право на налоговые вычеты по НДС, не является основанием для отмены решения налогового органа в случае соблюдения процедуры истребования документов.

При установлении факта применения инспекцией всех мер налогового контроля, предусмотренных действующим законодательством о налогах и сборах, действия налогоплательщиков, выразившиеся в неисполнении законных требований налогового органа, свидетельствуют о воспрепятствовании и противодействии проведению мероприятий налогового контроля, что исключает возможность отмены решения, вынесенного по результатам проведенной налоговой проверки.

Материалами дела подтверждается, что в ходе проведения выездной налоговой проверки обществу неоднократно было предложено предоставить необходимые для проверки документы.

Судом установлено, что в рамках проверки до вынесения решения общество не уведомляло инспекцию об отсутствии у него каких-либо документов в период проверки, не сообщало о необходимости предоставления времени для представления дополнительных документов. К заявлению в суд общество не приложило и не представило впоследствии доказательства о направлении в период проведения налоговой проверки в адрес контрагентов запросов о предоставлении документов, а также ответы поставщиков на указанные запросы, которые подтверждали бы, что документы получены обществом после проведения проверки. Не представило общество и доказательств того, что им заявлялось в инспекцию ходатайство о продлении срока предоставления необходимых для проверки первичных документов.

Обществу предоставлялась возможность направить инспекции документы, необходимые для проведения проверки, объективных причин неисполнения предусмотренной законом обязанности, а также доказательства наличия у него таких документов общество не представило.

Как следует из материалов дела, инспекцией в адрес ООО «НПФ «НМ» направлено письмо от 06.06.2014 № 17-24/134 с предложением восстановить первичные документы, регистры бухгалтерского и налогового учета, необходимые для проведения выездной налоговой проверки, оставленное обществом без удовлетворения.

Судом установлено, материалами проверки подтверждается и обществом не отрицается факт непредставления при проведении налоговой проверки первичных документов.

Таким образом, инспекцией проведена проверка на основании документов, представленных контрагентами общества, выписки банка по расчетному счету, открытому в отделении № 8619 Сбербанка России, а также имеющихся деклараций налогоплательщика.

Судом также установлено, что обществом не были представлены ни в ходе контрольных мероприятий, ни в ходе судебного разбирательства, ни в аудиторскую компанию налоговых регистров и регистров бухгалтерского учета, свидетельствующих о ведении учета, в том числе раздельного.

Налогоплательщик осуществляет розничную торговлю через аптеку, реализация товаров при данной продаже, не признается объектом налогообложения по НДС на территории РФ, а также осуществлял деятельность, которая облагается по ставке 18%.

Однако, доказательств ведения раздельного учета налогоплательщик не представил.

Таким образом, налогоплательщиком не доказан факт отнесения сумм налога к тому или иному виду деятельности.

Доводы общества о невозможности исполнения требования о предоставлении документов ввиду их изъятия следователем СЧ СУ УМВД России по г. Краснодару 10.07.2012 не приняты судом, поскольку согласно представленному в материалы дела протоколу обыска №30586/104 от 10.07.2012 изъятые документы относятся к деятельности общества в 2009 - 2010 годах, в то время как инспекцией запрашивались документы за период проверки 2011 - 2012 годов, которые не являлись предметом выемки.

Кроме того, налоговым органом направлено в СЧ СУ УМВД России по г. Краснодару письмо от 31.07.2014 № 17-24/163 о представлении изъятых документов для ознакомления проверяющей группы и проведения мероприятий налогового контроля.

Согласно сведениям, предоставленным СЧ СУ УМВД России по г. Краснодару налоговому органу, изъятые документы являются доказательством по уголовному делу, находящемуся на рассмотрении судьи Прикубанского районного суда г. Краснодара ФИО7

В материалы дела инспекцией представлено письмо, направленное в адрес судьи Прикубанского районного суда г. Краснодара ФИО7 от 17.09.2014 № 17 -24/180 (вх. от 19.09.2014 № 4285) с целью выяснения судьбы приобщенных к делу бухгалтерских документов после вынесения приговора.

Согласно письму Прикубанского районного суда г. Краснодара от 22.10.2014 вещественные доказательства по делу, хранящиеся в камере хранения УМВД России по г. Краснодару, возвращены по принадлежности.

При рассмотрении дела обществом заявлено ходатайство о проведении судебно-бухгалтерской экспертизы в связи с представлением ООО «НПФ «НМ» в материалы дела первичных бухгалтерских документов (на 8 511 листах).

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 17 февраля 2016 на основании указанного ходатайства общества назначена судебно-бухгалтерская экспертиза.

26.05.2016 в арбитражный суд поступило экспертное заключение аудиторской фирмы «Аэлита».

В соответствии с частью 2 статьи 64 НК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в порядке, предусмотренном в статье 71 НК РФ, в совокупности с иными допустимыми доказательствами по делу.

Определением суда от 16.02.2016 проведение судебно-бухгалтерской экспертизы поручено эксперту Аудиторской фирмы «Аэлита» ФИО8.

Однако, согласно представленному суду экспертному заключению судебно-бухгалтерская экспертиза произведена ФИО9.

Как следует из материалов дела, ООО Аудиторская фирма «Аэлита» в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением (ходатайством) о привлечении к производству экспертизы других экспертов, не обращалось.

Согласно части 4 статьи 82 АПК РФ в определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" при назначении экспертизы суд должен руководствоваться требованиями законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности, а также положениями АПК РФ об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле. Соответственно, если экспертиза подлежит проведению в экспертном учреждении (организации), суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта (статья 23 АПК РФ), а также права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц (ч. 3 ст. 82 АПК РФ) в определении о назначении экспертизы указывает, помимо наименования экспертного учреждения (организации), фамилию, имя, отчество судебного эксперта, которому руководителем экспертного учреждения (организации) будет поручено проведение экспертизы.

В случае возникновения оснований для замены такого эксперта, привлечения к производству экспертизы другого судебного эксперта информация о возможных кандидатурах экспертов доводится руководителем экспертного учреждения (организации) до сведения суда, вынесшего определение о назначении экспертизы.

Суд решает вопрос о замене эксперта, привлечении к производству экспертизы другого эксперта с учетом мнения лиц, участвующих в деле, и п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Исходя из смысла указанных норм, указание данных эксперта необходимо для реализации лицами, участвующими в деле, права на отвод соответствующего эксперта или заявления ходатайства о привлечении в качестве экспертов иных лиц.

В данном случае указанные права нарушены, в связи с чем суд правомерно  не принял экспертное заключение аудиторской фирмы «Аэлита» от 26.05.2016 в качестве допустимого доказательства по данному делу.

Согласно пункта 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного оспариваемое решение налогового органа правомерно  признано судом законным, в связи с чем отказано в удовлетворении требований общества.

При апелляционном рассмотрении дела  апелляционный суд  в связи с доводами общества о том, что у него отсутствовали первичные бухгалтерские документы за проверяемый период исключительно в связи с изъятием их правоохранительными органами,  с целью предоставления обществу возможности реализации  права на защиту, неоднократно откладывал судебное заседание и предлагал обществу представить первичные бухгалтерские документы за проверяемый период, либо  конкретный перечень изъятых следственным органом документов.

Общество представило из уголовного дела описи приобщенных к уголовному делу первичных документов (т.70, л.д.31-38, 43-51, 56, 81-83), однако последние не опровергают довод налогового органа о том, что согласно протоколу обыска, изъятые документы относятся к деятельности общества за 2009 - 2010 гг., в то время как инспекцией запрашивались документы, в том числе за период проверки 2011 - 2012 годов, которые также не представлены налогоплательщиком. В соответствии с приложением к протоколу выемки от 18.03.2011 были изъяты семь счет - фактур за 2011 год: счет - фактура № Рн 11 от 12.01.2011, счет - фактура № 107 от 25.01.2011, №н 168 от 10.02.2011, счет-фактура № 167 от 10.02.2011, счет - фактура № 183 от 15.02.2011, счет - фактура № 184 от 15.02.2011, счет-фактура № 186 от 16.02.2011, при этом иных доказательств, согласно которых изымались документы 2011-2012 года налогоплательщиком не представлено. Следовательно, довод ООО «НПФ «НМ» об изъятии документов в полном объеме, в том числе за 2011-2012 годы, документально не подтвержден.

Пунктом 8 статьи 9 ФЗ «О бухгалтерском учете» № 129-ФЗ, в редакции действовавшей в период изъятия (до 01.01.13), указано, что первичные учетные документы могут быть изъяты только органами дознания, предварительного следствия и прокуратуры, судами, налоговыми инспекциями и органами внутренних дел на основании их постановлений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

   При этом, главный бухгалтер или другое должностное лицо организации вправе с разрешения и в присутствии представителей органов, проводящих изъятие документов, снять с них копии с указанием основания и даты изъятия.

Первичные бухгалтерские документы были изъяты  у общества в первой половине 2011 года, налоговая проверка за период 01.01.10-31.12.12 начата 25.12.13. Таким образом, у общества было достаточно времени, чтобы в течение 2,5 лет получить копии изъятых за 2010 год документов, а также восстановить первичные документы за 2011-2012 года, что им сделано не было.

Представленные обществом в апелляционный суд документы не опровергают довод налогового органа о том, что общество имело возможность восстановить данные бухгалтерского учета, получить копии изъятых документов при производстве выемки за 2010 год. Также при производстве по уголовному  делу лицо, в отношении которого возбуждено дело, вправе знакомиться с материалами дела, делать копии. Таким образом, у общества в лице его руководителя имелась возможность получить изъятую документацию, либо восстановить данные бухгалтерского учета. Однако ни общество, ни лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело не воспользовались правом на получении копий документов, не предприняло мер к восстановлению бухгалтерских документов, как до проведения проверки, так и в отведенные налоговом органом сроки.

В связи с этим, апелляционный суд критически оценивает доводы общества как об изъятии всей первичной документации необходимой для проведения выездной налоговой проверки органом следствия, так и об отсутствии у него возможности получить копии изъятых документов, либо восстановления  их.

 При этом, апелляционным судом учтен протокол допроса подозреваемого от 10 марта 2011 года, предоставленного обществом в суд апелляционной инстанции, в котором директор общества показал, что  имела места кража документации ООО НПФ «НМ» за период 2007-2008 год из автомобиля «Ниссан Х-trail» директора общества ФИО3 (т.70, л.д. 18).

При таких обстоятельствах, ссылки общества на изъятие документов расцениваются апелляционным судом в качестве выбранного им способа защиты.

ООО «НПФ «НМ» не предоставлено доказательств неправомерных действий со стороны правоохранительных органов, нарушений при производстве по уголовному делу, повлекших за собой нарушение прав общества и доказательства невозможности получения копии первичных и иных документов общества, восстановления данных бухгалтерского учета.

Представленные в материалы дела письма общества  о возврате изъятых документов апелляционным судом во внимание не принимаются, поскольку доказательств фактического направления их следственному органу не представлено. Кроме того, само по себе требование общества к следственному органу о возврате изъятых документов, а не предоставление их копий, входит в противоречие с целью их изъятия правоохранительными органами.

Доводы общества о неправомерности примененного налоговым органом расчетного метода апелляционным судом отклоняются ввиду следующего.

            В постановлении от 30.07.2013 № 57 Пленум ВАС РФ разъяснил, что налоговые органы в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ вправе определять суммы налогов, подлежащих уплате, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях, в том числе непредставления в течение более 2-х месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги. При этом расчетным путем должны определяться не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

            Конституционный суд Российской Федерации в Определении от 05.07.2005 № 301-0 указал, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенных на них обязанностей по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции Российской Федерации и законах общеправовых принципов налогообложения - всеобщности, справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени. Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика

          Целью законодателя в данном случае является предотвращение недобросовестной конкуренции между организациями, участвующими в сфере гражданско-правовых отношений, поскольку налогоплательщик, не уплативший налог, сокрывший при проверке затребованные налоговым органом документы, оказывается в более выгодном имущественном положении, чем добросовестная организация, произведшая уплату налогов в бюджет в полном объеме.

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2010 № 5/10 наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенной на них обязанности по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции Российской Федерации и законах общеправовых принципов налогообложения - всеобщности и справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени. Допустимость применения расчетного метода исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. Поэтому сам по себе данный метод исчисления налогов, при обоснованном его применении, не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщика. При расчетном методе начисления налогов достоверное исчисление налогов невозможно по объективным причинам. Налоги могут быть исчислены достоверно только при надлежащем оформлении учета доходов и расходов, которое не было обеспечено Налогоплательщиком, в то время как применение расчетного метода предполагает исчисление налогов с той или иной степенью вероятности.

            В рассматриваемом случае инспекцией проведены мероприятия налогового контроля в виде встречных проверок на основании статьи 93.1 НК РФ и собраны необходимые и достаточные сведения для определения налоговой базы по НДС и налогу на прибыль на основании данных о налогоплательщике, представленных его контрагентами.

            Применение расчетного метода, как было указано выше, было обусловлено непредставлением обществом, со ссылкой на их отсутствие по причине изъятия следственными органами, к проверке по запросу инспекции (требования  от 25.12.2013 № 17-23/412 и от 26.12.2013 № 17-23/423, вручены директору ФИО3 лично, а также направленные по юридическому адресу  17.06.2014 № 17-23/137 и  20.06.2014 № 20-23/132)  первичных документов и регистров бухгалтерского учета.

Кроме этого общество в проверяемый период осуществляло розничную торговлю через аптеку (не облагается НДС) и деятельность, которая облагается по ставке 18%. Доказательств ведения раздельного учета сумм НДС налогоплательщик не представил.

           В связи с этим, инспекция определила подлежащие уплате в бюджет суммы налогов расчетным путем  согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ на основании, имеющейся у инспекции информации о налогоплательщике, а именно: документов, представленных контрагентами общества, выписки банка по расчетному счету, открытому в отделении № 8619 Сбербанка России, а также деклараций общества.

           Примененный инспекцией метод исчисления налогов при сложившихся обстоятельствах признается апелляционным судом обоснованным и  не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщика.

           Поскольку применение налоговых вычетов предусматривается статьями 171, 172 НК РФ и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов, то у инспекции имелись правовые основания не применять расчетный метод по аналогии в целях определения суммы налоговых вычетов. Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике.

Вместе с тем, в целях соблюдения прав и интересов налогоплательщика, инспекция,  используя свои полномочия в рамках статьи 93.1 НК РФ, приняла к вычету по НДС за 2010-2012 годы суммы, которые подтверждены на основании проведенных встречных проверок контрагентов.

            Доводы апелляционной жалобы о неприменении инспекцией при определении налоговых обязательств по налогу на прибыль расчетного метода по аналогичным налогоплательщикам, апелляционным судом во внимание не принимаются ввиду следующего.

           Применяя норму подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, необходимо учитывать, что согласно Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой НК РФ» при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

           В рассматриваемом случае установление объема налоговых обязательств произведено инспекцией на основании доходов и расходов, фактически понесенных обществом, выраженных в денежной форме в соответствии с банковской выпиской о движении денежных средств по расчетному счету за 2010-2012 годы, а также с документами, полученными инспекцией от контрагентов общества в ходе проведения встречных проверок.

           Использование данных об аналогичных налогоплательщиках для определения сумм налогов расчетным путем возможно лишь в том случае, если у налогового органа недостаточно сведений о проверяемом лице, тогда как  в результате контрольных мероприятий  инспекция получила сведения о налогоплательщике, позволяющие достоверно исчислить  суммы налога на прибыль и НДС.

           Довод апелляционной жалобы о том, что налог исчислен без учета расходов (дополнительно начисленных сумм иных налогов) не правомерен,  так  как решением УФНС России по Краснодарскому краю от 18.06.2015 № 21-12-465 суммы страховых взносов по обязательным видам страхования во внебюджетные фонды за 2010-2012 в пенсионный фонд, фонд обязательного медицинского страхования, фонд социального страхования, учтены в составе расходов при исчислении налога на прибыль организаций, налоговая база скорректирована УФНС России по Краснодарскому краю. 

           В ходе проверки было установлено, что общество в  проверяемый период не надлежащим образом исполняло обязанности налогового агента в отношении дохода, полученного его руководителем, в связи с чем обществу был исчислен штраф в размере 29 480 руб. по статье 123 НК РФ. Каких-либо доказательств и оснований незаконности решения инспекции в указанной части общество в своем заявлении и апелляционной жалобе не привело. Таких оснований и доказательств не выявил суд первой инстанции и апелляционный суд. 

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Фактически доводы, приведенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии общества с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом  первой инстанции доказательств, но не опровергают выводы суда. 

Апелляционная жалоба не содержит доводов, которые бы могли повлиять на правовую оценку спорных правоотношений и которые не были бы учтены судом. Оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта по доводам, приведенным в апелляционной жалобе, у судебной коллегии не имеется. 

Руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.11.2016 по делу№ А32-28934/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий А.Н. Стрекачёв

СудьиД.В. Николаев

ФИО10