ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-39100/2017

Дело № А40-64246/17

г. Москва

16 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 16 октября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Яковлевой Л.Г., 

Судей:

Попова В.И., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу                               ООО "Би Би Эс Групп" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.07.2017 по делу № А40-64246/17, принятое судьей Паршуковой О.Ю. (шифр судьи 140-590) 

по заявлению ООО "Би Би Эс Групп" 

к ИФНС России № 22 по г.Москве 

о признании недействительным решение

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 01.02.2017, ФИО4 по доверенности от 01.09.2017, ФИО5 по доверенности от 01.09.2017;

от ответчика:

ФИО6 по доверенности от 07.04.2017, ФИО7 по доверенности от 16.01.2017, ФИО8 по доверенности от 18.05.2017;

У С Т А Н О В И Л:

ООО "Би Би Эс Групп" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России № 22 по г.Москве о признании недействительным решения от 17.10.2016 №68/1750 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. 

Решением суда от 04.07.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Би Би Эс Групп" обжаловало решение суда первой инстанции, и просило судебный акт отменить, заявление удовлетворить в полном объеме. 

В судебном заседании представитель заявителя апелляционную жалобу поддержал.

Представитель ИФНС России № 22 по г.Москве против жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, письменных пояснений, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела, ИФНС России № 22 по г.Москве была проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "Би Би Эс Групп" по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2014.

По результатам указанной проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 30.06.2016 № 37.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 30.06.2016 № 37, решением от 17.10.2016 № 68/1750 ООО "Би Би Эс Групп" привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в общей сумме 17.268.474 руб., доначисления налога на прибыль в размере 29.664.738 руб., НДС в размере 66.985.018 руб., пени в общей сумме 23.662.970 руб.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что ИФНС России № 22 по г.Москве сделан обоснованный вывод о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговых обязательств по налогу на прибыль и завышения вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО «СтройМонолит», ООО «СМУ-23», ООО «СУ-150», ООО «Реалтис», ООО «Феликс», ООО Техальянс Д», ООО «ТД Миам», ООО «Комтех» ИНН 

<

***>, ООО «Комтех» ИНН 

<

***>, ООО «СК Русь», ООО «Инженерные системы», ООО «ОМД Стройресурс».

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта и устанавливает его соответствие закону или иному нормативному правовому акту (ч. 4 ст. 200 АПК РФ).

В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, принявший этот акт.

Из обжалуемого решения следует, что спорные поставщики (ООО «СтройМонолит», ООО «СМУ-23», ООО «СУ-150», ООО «Реалтис», ООО «Феликс», ООО Техальянс Д», ООО «ТД Миам», ООО «Комтех» ИНН 

<

***>, ООО «Комтех» ИНН 

<

***>, ООО «СК Русь», ООО «Инженерные системы», ООО «ОМД Стройресурс»), являются фирмами-однодневками.

Апелляционная коллегия признает данные выводы суда первой инстанции неправомерными и необоснованными, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что в проверяемый период ООО «Би Би Эс Групп» выполняло работы по монтажу систем безопасности для таких заказчиков, как: Министерства Культуры Российской федерации, ОАО «Гипрогазочистка», ООО «ПМК Русская», ФГУП «УСС» ФСБ России, ЗАО «Практика Безопасности», и множества других организаций.

Поскольку работы осуществлялись для такого большого числа заказчиков и, зачастую, в одно и то же время, у Общества, для выполнения своих гражданско-правовых обязанностей возникла необходимость привлечения дополнительных производственных сил, для чего заключались договоры выполнения субподрядных работ и услуг. 

В том числе были заключены договоры и с нижеследующими организациями: ООО «ОМД Стройресурс» по договорам Общества с АО «Гипрогазочистка»: «Новокуйбышевский завод катализаторов»: Комплекс установки регенерации катализаторов «вне реактора» на ООО; Система мониторинга и управления инженерными сетями; Строительство комплекса гидрокеринга ВГО на ЗАО «Рязанская нефтеперерабатывающая компания», предметом договора являлась разработка проектной документации, период взаимодействия с 17.05.2013 г. по 29.11.2013 г.; ООО «СтройМонолит» по договорам Общества с АО «Гипрогазочистка»: ОАО «Ангарский завод полимеров»: рабочая документации по объекту «Установка ЭП-300 Реконструкция», Комплекс нефтеперерабатывающих и нефтехимических производств, установка пиролиза мощностью 3,4 млн. тонн/год по сырью», предметом договора являлась Разработка проектной и рабочей документации Систем инженерного обеспечения, период взаимодействия с 26.02.2014 по 22.09.2014; ООО «Феликс» по договорам Общества с АО«Гипрогазочистка»: Комплекс нефтеперерабатывающих и нефтехимических производств, установка пиролиза мощностью 3,4 млн. тонн/год по сырью», разработка предварительной компоновки установки пиролиза, предметом договора являлась разработка проектной документации, период взаимодействия с 18.03.2014 по 04.07.2014; ООО «Реалтис» По договорам Общества с АО «Гипрогазочистка»: ООО «Лукойл-Нижнегороднефтеоргсинтез»: Секция очистки дымовых газов регенерации от катализаторной пыли, Sox и очистки стоков в составе комбинированной установки каталитического крекинга (разработка проектной и рабочей документации Секции 6

<

***>), По договорам Общества с АО «Практика Безопасности» Отделение пограничной заставы «Черняево», с. Переясловка (Хабаровский край) № 1417; Отделение пограничной заставы «Дежнево», с. Дежнево (Еврейская автономная область) № 1420, предметом договора являлись проектные и проектно-изыскательские работы, период взаимодействия с 12.05.2014 по 12.11.2014; ООО «СМУ-23» По договорам Общества с АО«Гипрогазочистка»: Для ОАО «Ангарский заводполимеров»: «Установка ЭП-300 Реконструкция» - разработка технической документации на комплектные установки: осушители пирогаза; осушители межступенчатого конденсата, холодный блок, блок гидрирования фракции С2 и т.д., предметом договора являлась разработка проектной документации, период взаимодействия с 26.02.2014 по 25.06.2014; ООО «СУ-150» По договорам Общества с АО «Практика Безопасности»: Здание по адресу 

<

...> для ФГУП «УСС» ФСБ России: Монтаж технических средств системы охраны, Капитальный ремонт имущественного комплекса Запасного пункта управления ФГБУК «Государственный фонд кинофильмов РФ» по заказу Минкульта РФ, «Московский пограничный институт ФСБ России» строительство общежития по адресу 

<

...>.: СМР сетей связи; Монтаж инженерно-технических систем корпуса «Г», предметом договора являлось проведение строительно-монтажных работ, период взаимодействия с 25.12.2012 по 21.11.2013; ООО «Техальянс Д» по договорам Общества с АО «Практика Безопасности»: «Московский пограничный институт ФСБ России» строительство общежития по адресу 

<

...>.: СМР сетей связи: стационарные сооружения, линейные сооружения, металлические, деталировка. по договорам Общества с ООО «ПМУ Русская»: Капитальный ремонт административного здания филиала военно-морского музея ПЛ «К-21», г. Североморск, предметом договоров являлись строительно-монтажные работы, период взаимодействия с 22.03.2013 по 30.11.2014; ООО «СК Русь» по договорам Общества с АО «Практика Безопасности»: «Московский пограничный институт ФСБ России» строительство общежития по адресу 

<

...>, предметом договора являлись строительно-монтажные работы, период взаимодействия с 04.06.2013 года по 30.06.2014 года; ООО «Комтех» (ИНН 

<

***>) Договоры поставки: компьютерной техники - программного обеспечения, панелей сенсорных, распределительных щитов и прочее; строительных материалов - ремонтные смеси, промывную жидкость, антигрибковый состав и прочее; фильтры сетевые, помехоподавливающие, индуктивно- емкостные, многопроводные ФМ-15М6, период взаимодействия с 27.02.2013 по 21.04.2014; ООО «Комтех» (ИНН 

<

***>) Договоры поставки товаров: фильтры сетевые, помехоподавливающие, индуктивно-емкостные, многопроводные ФМ-15М6, период взаимодействия с 12.06.2014 по 23.12.2014; ООО «ТД Миам» Договоры поставки компьютерной техники, инженерного оборудования, кабельной продукции, электротехнического и сетевого оборудования, строительной техники, период взаимодействия с 02.12.2013 по 26.08.2014; ООО «Инженерные системы» Договоры поставки компьютерной техники, инженерного оборудования, кабельной продукции, электротехнического и сетевого оборудования, строительной техники, период взаимодействия с 20.10.2014 по 23.12.2014.

Помимо указанных выше работ силами Общества совместно с АО «Практикой Безопасности» был осуществлен ряд иных проектов, например, строительно-монтажные работы на объектах ООО «Группа Абсолют» - офисы продаж на Лужнецкой набережной г. Москвы, в Переделкино-Нижнее, Град-Московский, на Фрунзенской набережной, во Внуково; при строительстве школы-интерната в Серпухове; монтажные работы в Министерстве экономического развития (

<

...>), в объектах ОАО «Россельхозбанк» - по адресу 

<

...>, г. Москва. Гагаринский переулок, д. 8, корп. 3.

Большое число проектов свидетельствует о масштабе работ, выполняемых Налогоплательщиком, что в свою очередь влечет необходимость привлечения субподрядчиков для того, чтобы не допустить срыв сроков выполнения работ и причинение ущерба заказчикам Общества.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции, в том числе исходил из того, что Акты о приемке выполненных работ ООО «ОМД «Стройресурс», ООО «Строймонолит», ООО «Феликс», ООО «Реалтис», ООО «СМУ-23» идентичны по срокам и наименованиям работ.

Суд апелляционной инстанции с указанными выводами не согласен, исходя из следующего. 

Указанные акты приема-передачи имеют разный объект работ, напрямую связанный с работами по договору с Заказчиком (приложение № 1).

В частности по ООО «ОМД Стройресурс» были представлены следующие акты приема-передачи: от 25.10.2013 г.: разработка подраздела «Технологические решения» раздела № 5 по объекту «Комплекс установки регенерации катализатора «вне реактора» на ООО «Новокуйбышевский завод катализаторов» по Договору № ПЗЗ-4/2013 от 17.05.2013; от 23.10.2013: разработка системы мониторинга и управления инженерными сетями по объекту «Комплекс установки регенерации катализатора «вне реактора» на ООО «Новокуйбышевский завод катализаторов» по Договору № П32-4/2013 от 17.05.2013; от 01.11.2013: разработка раздела 4 «Конструктивные и объемно-планировочные решения» по объекту «Комплекс установки регенерации катализатора «вне реактора» на ООО «Новокуйбышевский завод катализаторов» по Договору № П34-4/2013 от 17.05.2013; от 06.11.2013: разработка подраздела «Система электроснабжения» и подраздела «Система водоснабжения» раздела 5 по Договору № П35-4/2013 от 17.05.2013; от 07.11.2013: Исходные данные для разработки раздела «Декларация промышленной безопасности опасного производственного объекта» - «Строительство комплекса гидрокеринга ВГО на ЗАО «РНПК» по Договору № П38-9/2013 от 18.09.2013 г.; от 15.11.2013 г.: Исходные данные к разделу 8 «Перечень мероприятий по охране окружающей среды» - «Строительство комплекса гидрокеринга ВГО на ЗАО «РНПК» по Договору № П39-9/2013 от 18.09.2013; от 20.11.2013: Раздел 9 «Мероприятия по обеспечению пожарной безопасности» - «Строительство комплекса гидрокеринга ВГО на ЗАО «РНПК» по Договору № П39/1-9/2013 от 25.09.2013 г.; от 29.11.2013: Исходные данные для разработки раздела «Перечень мероприятий по гражданской обороне, мероприятий по предупреждению чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера» - «Строительство комплекса гидрокеринга ВГО на ЗАО «РНПК» по Договору № П37-9/2013 от 18.09.2013.

По ООО «Строймонолит» представлен акт приема-передачи от 22.09.2014: разработка технической части ЗТД на оборудование ДЦИ, основное технологическое оборудование - по договору № 2 от 18.03.2014 на разработку проектной документации по объекту «Комплекс нефтеперерабатывающих и нефтехимических производств. Установка пиролиза мощностью 3,4 млн. тонн/год по сырью ЗАО «Восточная Химическая компания».

По ООО «Феликс» представлен акт приема-передачи от 04.07.2014 по разработке предварительной компоновки установки пиролиза по Договору № 4 от 18.03.2014 на разработку проектной документации.

По ООО «Реалтис» были представлены следующие акты приема-передачи: от 25.09.2014: разработка проектной и рабочей документации на установку Секции 6

<

***>- по Договору № 1/05 от 12.05.2014; № 9 от 02.10.2014: проектные и изыскательные работы по Объекту «Отделение (пограничной заставы) «Черняево», с. Переясловка (Хабаровский край) - № 1417»; Этап № 1- «разработка проектной документации»; № 12 от 18.11.2014 г.: проектные и изыскательные работы по Объекту «Отделение (пограничной заставы) «Черняево», с. Переясловка (Хабаровский край) - № 1417»; Этап №2 - «разработка проектной документации»; № 10 от 02.10.2014: проектные и изыскательные работы по Объекту «Отделение  «Дежнево», с. Дежнево (Еврейская автономная область) - № 1420»; Этап № 1 - «разработка проектной документации»; № 11 от 12.11.2014: проектные и изыскательные работы по Объекту «Отделение «Дежнево», с. Дежнево (Еврейская автономная область) - № 1420»; Этап № 2 -«разработка проектной документации»;

В отношении ООО «СМУ-23»: в проверяемый период - в 2013-2014 гг. акты сдачи-приемки работ не составлялись.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что акты приема-передачи между названными контрагентами отличались в зависимости от того, какого вида это были работы, какой был объект и какой по очередности этап работ.

В рамках налоговой проверки Инспекцией проведены допросы сотрудников Общества - работников, осуществляющих работы и оказывающих услуги по договорам. Заключенным с заказчиком.

Суд первой инстанции, проанализировав указанные протоколы сделал вывод, что работы, предусмотренные договорами со спорными подрядчиками, фактически были сотрудниками Общества, при этом сами контрагенты к выполнению работ не привлекались.

Между тем, суд апелляционной инстанции с указанными выводами согласиться не может, поскольку указанные допросы не свидетельствуют об отсутствии реального исполнения договоров со стороны Налогоплательщика.

Инспекцией в рамках выездной налоговой проверки приведены результаты допросов сотрудников, осуществлявших монтажные работы по договорам с ФГУП «УСС ФСБ России» по объектам, расположенным по двум адресам - 

<

...>, 

<

...>. По договорам с этими лицами Налогоплательщик заключил субподрядные договоры с ООО «СК Русь», ООО «Техальянс Д», ООО «СУ-150». Кроме того, для выполнения указанных работ ООО «Комтех», ООО «ТД Миам» поставляли товары.

Сам факт выполнения работ и поставки товаров в объемах, указанных в договорах, не ставится налоговым органом под сомнение.

В отношении указанных допросов следует отметить, что их результаты должны быть восприняты и оценены критически, т.к. они не обладают в полной мере однозначностью и достоверностью, имеют противоречивый характер.

Указанные свидетели не могут являться надлежащими лицами, способными свидетельствовать об обстоятельствах заключения и исполнения договоров и самих хозяйственных операций и взаимоотношений Заявителя ни с компаниями, выполнявшими работы - ООО «СК Русь», ООО «Техальянс Д», ООО «СУ-150», ни, тем более, с поставщиками товаров.

Так, в оспариваемом решении суд приводит показания ФИО9 и ФИО10 - монтажника и производителя работ, осуществлявших монтажные работы по объекту 

<

...>; ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15 -электромонтажников, осуществлявших электромонтажные работы на объектах по адресу 

<

...>, 

<

...>; ФИО16, который, согласно решению суда «ставил задачи для выполнения проектов», в ответе на вопрос № 8 протокола допроса от 23.12.2015 указал, что работал на объекте Экспо-форума. При этом Общество не привлекало спорных контрагентов к работе на указанном проекте; ФИО17 согласно протоколу допроса № б/н от 13.01.2016, работал в Обществе непродолжительный период - с ноября 2014 по февраль 2015. 

Суд первой инстанции в своем Решении указывает, что ФИО18, в проверяемом периоде был главным инженером, однако согласно протоколу допроса от 22.12.2015 главным инженером он был в 2010-2012 гг., в 2013-2014 гг. он занимался ведением проектов (ответ на вопрос 6 протокола допроса). При этом по объекту по адресу ул. Мясницкая, д. 1 он занимался лишь заменой блоков АКБ. По большей части он занимался строительно-монтажными работами в Новом Уренгое (компания Норд Газ) и в региональных диспетчерских центрах РАО ЕС России в Волгограде, в Москве и в Челябинске.

Таким образом, в силу своей компетенции и сферы должностных обязанностей, указанные лица не могли и не должны были заключать договоры и знать о том, какими именно договорами (и с кем они были заключены) регулировались взаимоотношения между хозяйствующими субъектами, какими документами оформлялись взаимоотношения, а также достоверно знать о принадлежности тех или иных сотрудников к конкретной организации. Эти лица не являлись уполномоченными лицами, не относились к управленческому или административно-финансовому персоналу, который обладает такими сведениями, а являлись просто техническими работниками.

Кроме того, в протоколах допросов свидетелей ФИО11, ФИО10, ФИО13, ФИО14, ФИО15 и ФИО19 отсутствуют указания на какие-либо конкретные поставленные перед опрашиваемым лицом вопросы, все пояснения даны в форме «свободного повествования».

Указанное, не позволяет установить, какие вопросы были заданы свидетелю, о каких обстоятельствах он опрашивался, оценить корректность этих вопросов, равно как и корректность сообщаемого: поскольку конкретные вопросы не были поставлены, постольку свидетель мог в описании обстоятельств сообщить неполную информацию, а лишь ту, которую он по субъективному мнению посчитал нужной.

Судом первой инстанции оценены показания в отношении строительно-монтажных работ, выполняемых на объектах по адресу 

<

...> и 

<

...> (это работы, к которым были привлечены субподрядчики ООО «СУ-150», ООО «Техальянс Д», ООО «СК Русь»). 

В отношении проектных работ, которые выполнялись при участии субподрядчиков ООО «ОМД Стройресурс», ООО «Строймонолит», ООО «Феликс». ООО «Реалтис», ООО «СМУ-23», не приведены свидетельства о том, что работы выполнялись сотрудниками Общества, равно как не были приведены свидетельства участия сотрудников Общества в строительно-монтажных работах, которые выполняло ООО «Техальянс Д» по договорам с ООО «ПМК Русская».

С учетом изложенного, результаты допросов не могут быть восприняты как однозначное свидетельство об обстоятельствах хозяйственной деятельности спорных контрагентов Общества.

В рассматриваемом случае показания сотрудников не создают однозначного представления об обстоятельствах, отраженных в них.

Свидетельские показания как источник информации характеризуются неточностью: опрашиваемые в силу тех или иных причин могут сообщить неполные или неточные сведения и т.п., поэтому их содержание должно подтверждаться иными доказательствами.

В силу положений ст. ст. 89, 90, 101 НК РФ свидетельские показания, полученные в порядке ст. 90 НК РФ, служат только источником информации о каких-либо обстоятельствах и не могут являться единственным, безусловным доказательством в деле о налоговом правонарушении, доказательства в котором подлежат оценке в совокупности.

Свидетельские показания могут быть использованы только как дополнительные сведения об обстоятельствах, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, и могут использоваться только наряду с другими доказательствами, исследуемыми в рамках мероприятий налогового контроля, если позволяют четко, конкретно, однозначно установить факт, имеющий значение для налогового контроля.

Необходимость предъявления критического подхода к показаниям свидетелей следует из Определения ВАС РФ от 15.08.2008 № 10177/08 и поддерживается нижестоящими судами.

Так, в постановлении от 21.12.2010 № КА-А41/14406-10 ФАС Московского округа указал, что «свидетельские показания могут быть использованы налоговым органом в качестве сведений, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, но должны быть использованы наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятий налогового контроля». 

Аналогичные выводы содержатся в решении Арбитражного суда МО от 14.07.2009 № А41-8574/09 (оставлено без изменения постановлениями 10ААС от 21.09.2009 № А41-8574/09 и ФАС МО от 30.11.2009 № КА-А41/12735-09), постановлениях ФАС МО от 29.01.2009 № КА-А40/13325-08, от 11.10.2010 № КА-А40/11798-10 (Определением ВАС РФ от 08.02.2011 № ВАС-787/11 отказано в передаче в Президиум), ФАС СЗО от 05.10.2011 № А21-4312/2010, ФАС ПО от 14.07.2009№ А55-18681/2008 (Определением ВАС РФ от 15.10.2009 № ВАС-12765/09 отказано в передаче в Президиум).

Выводы суда первой иснатнции о том, что показания свидетелей - генеральных директоров ООО «Техальянс Д», ООО «СК Русь», ООО «Комтех», ООО «ТД Миам», ООО «Инженерные системы» на отсутствие реальности выполненных работ спорными контрагентами указывают показания данные руководителями этих компаний, судом  апелляционной инстанции не поддерживаются, исходя из следующего.

Руководитель ООО «Техальянс Д» ФИО20 в протоколе допроса б/н от 24.12.2015 подтвердил, что являлся генеральным директором и учредителем этой организации. Согласно показаниям ФИО20, компания осуществляла реальную хозяйственную деятельность - «работала с поставщиками и заказчиками». В обязанности свидетеля входила работа с поставщиками и заказчиками. У ООО «Техальянс Д» имелось складское и офисное помещение, автомобиль марки «Газель». ФИО21 получал заработную плату, помимо него в компании работало 10-12 человек. В штате компании состояли электромонтажники (ФИО22., ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27), главный инженер (ФИО28), инженер по охране труда (ФИО29), сметчик (ФИО30), бухгалтер (ФИО31), а также ФИО32, который занимался производством строительных работ.

Руководитель ООО «СтройМонолит» ФИО33 указал, что являлся руководителем компании, ежемесячно подписывал документы о финансово- хозяйственной деятельности, в том числе и договоры, акты, счета-фактуры и ежемесячно получал заработную плату.

Руководитель ООО «Комтех» (ИНН 

<

***>), ООО «Комтех» (

<

***>), ООО «Инженерные системы», ООО «Реалтис» ФИО34, также подтвердил, что являлся учредителем и генеральным директором (протокол допроса №б/н от 02.09.2015 г., допрос, проведенный Инспекцией № 26 по г. Москве). При этом он также указал, что в ООО «Комтех» (ИНН 

<

***>) перед тем как стать генеральным директором он некое время работал менеджером по продажам. Будучи еще раз опрошенным указал, что руководителем ООО «Комтех» (ИНН 

<

***>) никогда не являлся. Однако впоследствии он вновь подтвердил факт участия в деятельности спорных контрагентов в форме заявления, заверенного у нотариуса. Копия этого ответа представлена в Суд апелляционной инстанции на обозрение.

В этом Ответе ФИО34 указывает, что осуществлял руководство компаниями, подтверждает, что с 2014-го года были заключены договоры с Обществом на выполнение строительно-монтажных работ, поставку компьютерной техники, инженерного оборудования, кабельной продукции, электротехнического и сетевого оборудования. Кроме того, он указал, что лично подписывал все финансовые документы, связанные с исполнением договоров.

О том, что являлся действительным руководителем и учредителем ООО «Комтех» (ИНН 

<

***>) и осуществлял руководство компанией, указал также и ФИО35 (протокол допроса № б/н от 01.10.2015). Свидетель указал, что занимался поиском контрагентов - поставщиков и покупателей, руководил сотрудниками, вел переговоры с покупателями и поставщиками и обеспечивал текущую хозяйственную деятельность общества. В отношении ООО «Комтех» указал, что компания занималась куплей-продажей компьютерного оборудования. Свидетель работал с ФИО34, получал за свою работу заработную плату. Согласно показаниям ФИО35 штат компании, помимо директора составляли еще 4 человека - три менеджера по продажам и курьер. Офис компании располагался по адресу ул. Угрешская, д. 2 кв. стр. 3 Поставки товаров физически осуществлялись силами поставщиков ООО «Комтех».

ФИО31 также указала, что являлась генеральным директором и учредителем ООО «Феликс» (протокол допроса от 11.12.2015, абз. 3 стр. 60 Решения Инспекции). Кроме того, она работала в этой компании главным бухгалтером. Помимо нее в штате компании работало еще 3 человека - менеджеры, чьи имена она затруднилась назвать. Компания ООО «Феликс» фактически занималась посредническими услугами в сфере проектных работ. Свидетель также пояснила, что в ее должностные обязанности входило руководство компанией и заключение договоров.

В дополнение к этому ФИО31 также были предоставлены показания в виде нотариально заверенного заявления от 02.09.2017 г., в котором она снова подтверждает, что являлась генеральным директором ООО «Феликс», компания заключила договоры на выполнение проектно-изыскательных работ, которые были выполнены в срок.

Копия ответа была представлена в суд апелляционной инстанции для обозрения.

Из решения суда первой инстанции следует, что не были опрошены руководители ООО «СК Русь», ООО «СУ-150», ООО «ТД Миам».

Сам факт того, что руководители спорных контрагентов указали, что являлись формальными руководителями и не были намерены осуществлять фактическое руководство компанией, не свидетельствует об отсутствии реальной деятельности у этих юридических лиц, равно как и не устанавливает отсутствия у налогоплательщика права на учет расходов и принятия вычетов по взаимоотношениям с этими компаниями. Тот факт, что контрагентами Общества были нарушены налоговые обязательства, в соответствии с п. 3 ст. 54.1 НК РФ (изменения, внесенные в НК РФ федеральным закон от 18.07.2017 № ФЗ-163) не может рассматриваться как самостоятельное основание для признания уменьшения налогоплательщиком своей налоговой базы и суммы подлежащего уплате налога неправомерным.

Аналогичная позиция представлена в п. 31 Обзора Судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2017, Письмом ФПС России от 23.03.2017 № ЕД-5-9/547 @.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что судом первой инстанции не было учтено, что данные о посещении офиса Общества также свидетельствуют о том, что спорными контрагентами реально исполнялись условия договоров.

В своих заявлениях свидетели ФИО31 и ФИО34 указали, что в рамках взаимодействия с Обществом, они неоднократно бывали в офисе налогоплательщика, расположенного по адресу 

<

...>. Для подтверждения данного факта АО «Практика Безопасности» запросило у ООО «400 Службы СПЗС МВД», осуществлявшего охрану офиса Общества в проверяемый период, информацию о посещении офиса ФИО34 и ФИО31 И.И (компании размещаются в одном здании).

Из представленной охранной организацией выписки из журнала регистрации посещений (приложение № 2) действительно следует, что ФИО34 посещал офис 01.07.2014; 14.08.2014; 19.11.2014; 11.12.2014; 17.12.2014 для встреч с руководителем АО «Практика Безопасности» ФИО36 А,Е., ФИО31 встречалась с ФИО36 в офисе Общества 27.02.2014 и 29.06.2015.

Суд первой инстанции в своем Решении указывает, что некоторые контрагенты, привлеченные Обществом, состояли в саморегулируемых организация, но фактически не могли выполнять работы, предусмотренные договорами, поскольку не имели квалифицированных специалистов. При этом информация об образовании, направляемая этими контрагентами в адрес СРО на самом деле не соответствовала действительности.

Апелляционная коллегия несогласно с указанным выводом, как основанием для доначислений налогов.

ООО «ОМД Стройресурс», по данным сайта СРО НП МОПО «Оборонстройпроект», являлось членом СРО с 01.10.2012 до 11.01.2016 (приложение № 3) Помимо открытых источников информации, данные сведения содержатся в Банковской выписке ОАО «Банк Москвы» по лицевому счету ООО «ОМД Стройресурс».

Согласно свидетельству о допуске, спорный контрагент вправе выполнять проектные работы, которые и являлись предметом договоров с Налогоплательщиком.

Саморегулируемая организация проводила внутренние проверки на соответствие требованиям НП МОПО «Оборонстройпроект» в 2014, было составлено предписание, однако действие свидетельства о допуске не было приостановлено.

Кроме того, спорный контрагент являлся членом СРО НП РОС «Оборонстройизыскания» (приложение № 3) с 22.10.2012 до 29.06.2015, прекращение членства произошло по причине ликвидации организации. 

В 2014 г. была проведена внутренняя проверка ООО «ОМД Стройресурс», по результатам которой организация соответствует требованиям к выдаче свидетельства о допуске.

Также, спорный контрагент являлся членом СРО НП «ДСТ ЦССР» (приложение № 3) с 05.09.2012 до 22.04.2015, прекращение членства произошло по причине ликвидации организации.

Последний Акт выполненных работ датирован 25.09.2013, когда оба свидетельства о допуске к заявленным работам являлись действующими.

Таким образом, ООО «ОМД Стройресурс» имело возможность реального осуществления проектных работ по договору с Обществом.

Информация о компаниях, представленная в Решении Инспекции, в отношении которых Судом было исследовано членство в СРО, является неполной и противоречивой, в связи с чем, вывод Суда о невозможности выполнения работ спорными компаниями является неверным и противоречащими фактическим обстоятельствам.

В частности ООО «СК Русь» являлась членом Саморегулируемой организации «Генеральный альянс строительных организаций» (приложение № 4) до 23.09.2015, в то время как строительные работы по договору с Обществом, в соответствии с Актами выполненных работ, выполнялись до 30.06.2013 (Акт № 1 от 30.06.2013).

Как указано на сайте СРО, членство было прекращено в связи с ликвидацией организации. Однако в июне 2014, СРО провела проверку ООО «СК Русь» на соответствие требованиям члена СРО, и данная проверка была закрыта без нарушений со стороны члена СРО.

То есть даже СРО, располагая большим числом информации и в силу своего положения обязанная проводить определенные контрольные мероприятия в отношении своих организаций-членов, не смогло выявить нарушения в деятельности компании, либо на момент проведения проверки (и выполнения договоров, заключенных с Обществом) эти нарушения и вовсе отсутствовали.

При этом согласно ответу СРО Некоммерческое партнерство «Генеральный альянс строительных организаций», сотрудники ООО «Строительная компания Русь» ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41 осуществляли повышение квалификации в Московской академии рынка труда и информационных технологий.

В ответе, полученном от ИФНС по г. Москве № 31 от 01.03.2016 № 60189, указано, что сведения об обучении указанных сотрудников не обнаружены, однако Академия не имеет возможности исключить факт обучения указанных сотрудников в связи с нарушением правил ведения документооборота.

В отношении ФИО42., ФИО43, ФИО44 факт повышения квалификации по свидетельствам, указанным в ответе СРО Некоммерческое партнерство «Генеральный альянс строительных организаций» не опровергнут.

Таким образом, судом первой инстанции не было учтено отсутствие опровержения квалификации следующих сотрудников ООО «Строительная компания Русь»: ФИО45, инженер-строитель; ФИО46, инженер-строитель; ФИО47., инженер по строительству автомобильных дорог; ФИО48, инженер-механик; ФИО37, инженер-строитель; ФИО38, инженер телекоммуникаций; ФИО39, инженер-механик; ФИО40, энергетик; ФИО41, инженер-гидротехник; ФИО49, инженер путей сообщения.

Согласно разделу 5 Требований Некоммерческого партнерств «Генеральный альянс строительных организаций» от 22.09.2014 г. к выдаче Свидетельств о допуске к работам по строительству, реконструкции, капитальному ремонту включая особо опасные и технически сложные объекты капитального строительства, существуют следующие требования к кадровому составу заявителя - юридического лица:

а) наличие в штате по основному месту работы не менее 2 работников, занимающих должности руководителей, имеющих высшее профессиональное образование соответствующее профилю образования, указанному к конкретному виду работ раздела 6 настоящих требований, и стаж работы в области строительства не менее 5 лет;

б) наличие в штате по основному месту работы не менее 3 специалистов, имеющих высшее профессиональное образование и стаж работы по специальности в области строительства не менее 3 лет или среднее профессиональное образование и стаж работы по специальности в области строительства не менее 5 лет, из них не менее 2 специалистов, имеющих высшее профессиональное образование. Профили образования таких специалистов должны соответствовать профилям образования, указанным к конкретному виду работ раздела 6 настоящих требований;

в) наличие в штате по основному месту работы не менее 2 работников, занимающих должности руководителей подразделений, имеющих высшее профессиональное образование и стаж работы по специальности в области строительства не менее 3 лет или среднее профессиональное образование и стаж работы по специальности в области строительства не менее 5 лет, из них не менее 1 специалиста, имеющего высшее профессиональное образование. Профили образования таких руководителей подразделений, должны соответствовать профилям образования, указанным к конкретному виду работ раздела 6 настоящих требований.

Данные требования соблюдены.

Таким образом, ООО «Строительная компания Русь» соответствует критериям допуска к осуществлению строительных работ.

ООО «Техальянс Д» являлось членом Саморегулируемой организации Некоммерческое партнерство «Строительный ресурс» до 07.09.2015 (приложение № 5), а также членом Саморегулируемой организации Некоммерческое партнерство «Стандарт Проект» до 22.06.2015 (приложение № 5), в то время как последний Акт выполненных работ № 39 между ООО «Техальянс Д» и Общества датирован 30.11.2014.

Суд апелляционной инстанции отмечает отсутствие опровержения квалификации следующих сотрудников ООО «Техальянс Д»: ФИО50., инженер-гидротехник; ФИО51, главный архитектор проекта; ФИО52, инженер-проектировщик; ФИО53, инженер-конструктор; ФИО54, инженер-проектировщик.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 2 Положения о допуске к работам, к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства от 02.09.2011, минимальное количество работников определяется следующими вариантами состава:

а) для юридического лица:

- наличие в штате не менее 2 работников, занимающих должности руководителей (генеральный директор (директор), технический директор (главный инженер), их заместители) (далее - руководители), имеющих высшее профессиональное образование соответствующего профиля и стаж работы по специальности не менее 6 лет;

- наличие в штате не менее 3 специалистов, имеющих высшее профессиональное образование соответствующего профиля и стаж работы в области архитектурно-строительного проектирования не менее 5 лет;

Таким образом, ООО «Техальянс Д» соответствовало критериям допуска к осуществлению строительных работ, предусмотренных в договорах с Обществом.

Кроме того, судом первой инстанции не было учтено наличие членства ООО «СМУ-23» в Саморегулируемой организации Некоммерческое партнерство «Генеральный альянс строительных организаций», которая выдала спорному подрядчику Свидетельство о допуске № 0600.01-2014-7751514845-С-249 от 30.01.2014 (приложение № 6).

Членство в данной СРО действовало до 15.03.2015, в то время как последний Акт выполненных работ № 1 датирован 25.06.2014.

Информация о предоставленных в данную организацию сведениях о сотрудниках и их образовании Инспекцией в своем Решении не раскрывается, в связи с чем, не обоснован вывод о невозможности выполнения работ в связи с отсутствием квалифицированного персонала, сделанный на основании отсутствия допуска к осуществляемым проектным работам.

Как указано на сайте СРО, членство было прекращено и действие свидетельства приостановлено в связи с ликвидацией организации.

ООО «Реалтис» являлось членом Саморегулируемой организации Некоммерческое партнерство «Региональный строительный альянс», данная СРО исключена из реестра саморегулируемых организаций.

Но в то же время ООО «Реалтис» также являлось членом СРО Ассоциация Проектировщиков «Региональный альянс проектировщиков», ныне исключенной из реестра саморегулируемых организаций. Свидетельство о допуске представлено компании с 09.04.2014 до 27.07.2015, в то время как последний Акт выполненных работ № 2 между Обществом и ООО «Реалтис» датирован 12.11.2014 (приложение № 7).

Информация о предоставленных в данную организацию сведениях о сотрудниках и их образовании Инспекцией в своем Решении не раскрывается, в связи с чем, Судом был сделан необоснованный вывод о невозможности выполнения работ в связи с отсутствием квалифицированного персонала, сделанный на основании отсутствия допуска к осуществляемым проектным работам.

В ответе Саморегулируемой организации некоммерческое партнерство «Генеральный альянс проектных организаций», представленном Инспекции в ответ на требование № 04-06/44049 от 08.09.2015 указана информация о сотруднике ООО «Реалтис» ФИО55, в то время как ФГБОУ ВО «СамГТУ» в ответе от 04.02.2016, переданного с Сопроводительным письмом от 24.02.2016 № 1733, содержит сведения об образовании ФИО55 (приложение № 8).

В ответе Саморегулируемой организации некоммерческое партнерство «Генеральный альянс проектных организаций», представленном Инспекции в ответ на требование № 04-06/45191 от 18.11.2015 указана информация о сотруднике ООО «Монолитстрой» ФИО56, однако из ответа АНОДПО «Институт современных специальностей» (Сопроводительное письмо от 21.01.2016 № 08/776) следует, что Инспекция запрашивала информацию об образовании ФИО57 Т1.В.(приложение № 9).

На основании изложенного, вывод суда первой инстанции об отсутствии возможности исполнения подрядчиками условий договора на основании не может быть принят обоснованным судом апелляционной инстанции.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии у спорных контрагентов реальной деятельности, судом апелляционной инстанции также не поддерживается, исходя из следующего.

Касательно организации ООО «СМУ-23».

Помимо Налогоплательщика, ООО «СМУ-23» оказывало услуги по проектным работам множеству организаций, не связанных с Налогоплательщиком в том числе: ООО «СБ инжиниринг», ООО «Открытые компьютерные системы», ООО «АИ ТРЕЙД», ООО «Реквест», ООО «Первый полиграфический комбинат» и прочие.

Инспекция в своем Решении не относила эти компании к лицам, участвующим в цепочке перечисления денежных средств.

Например, согласно выписке ОАО АКБ «Пробизнесбанк» за период с 7.10.2013 по 21.07.2014 на счет ООО «СМУ-23» поступали платежи от следующих организаций: Поступления от ООО «СБ ИНЖИНИРИНГ» 06.02.2014 за работы и оборудование систем безопасности по договору №3 от 23.01.2014 г. доп. Соглашение № 2 и № 3на сумму 305 100 руб., 09.06.2014 на сумму за работы по монтажу систем безопасности по договору № 3 от 23.01.2014, доп. Соглашение № 10 на сумму 1 028 217,60 руб.; Поступление от ООО «АЙ ТРЕЙД» 26.02.2014 за работы по организации СКС и ЭРМ на сумму 818 250 руб.; поступление от ООО «Первый полиграфический комбинат» 10.04.2014 за разработку техпаспорта пути необщего пользования на сумму 70 800 руб.; поступление от «Реквест» 11.07.2014 за выполнение субподрядных работ на сумму 1 886 

<

***> руб.

Касательно организации ООО «СК Русь».

Из анализа выписки банковского счета, ООО «СК Русь» открытого в ПАО «Россельхозбанк» следует, что помимо налогоплательщика организация оказывала услуги по строительно-монтажным работам ряду компаний которые не вызывали сомнений у налогового органа, и получала оплату за оказанные услуги, в том числе:

Поступления от ООО «ЭКОТЕХ» 17.07.2014 оплата по дог. 14-002 от 11.01.2914 за анализ строительного проекта «СТРОИТЕЛЬСТВО ПОЛОЦКОЙ ГЭС НА РЕКЕ ЗАПАДНАЯ ДИВНА ПОЛОЦКОГО РАЙОНА» на сумму 500 

<

***> руб., оплата по дог. 14-003 от 15.01.2014 за ремонт коммуникаций различного назначения на ТЭЦ-20 на сумму 1 203 600 руб.;

Согласно выписке ПАО «Сбербанк» за период с 16.01.2014 по 31.12.2014 на счет ООО «СК Русь» поступали платежи от следующих организаций: поступления от ООО «РЕАЛСТРОЙИНВЕСТ-М» 27.01.2014 аванс по договору № 02/2014-К13 Строительного подряда от 07.02.2014 на сумму 8 

<

***> 

<

***> руб., 03.03.2014 на сумму 15 

<

***> 

<

***> руб. за строительно-монтажные работы по объекту Кучинино, 25.03.2014 на сумму 8 

<

***> 

<

***> руб. за строительно-монтажные работы по объекту Кучинино, на сумму 17 

<

***> 

<

***> руб. погашение задолженности за выполненные работы за март и.т.д., Поступление от ООО «ЭКОТЕХ» 28.07.2014 за анализ строительного проекта «Строительство полоцкой ГЭС на реке западная дивна полоцкого района» на сумму 1 018 080 руб.; Поступление от «СКЕИЛСТРО» 04.09.2014 аванс за работы по кап. ремонту АБКГлавного корпуса ОАО «ДМЗ» по дог. Р-7/4-14/ДМЗ от 02.06.2014 на сумму 313 

<

***> руб., поступление от ЗАО «СМУ-5» 18.09.2014 за выполненные работы по договору Субподряда № 45\04-14 от 25.03.2014 на сумму 840 

<

***> руб., на сумму 1 700 

<

***> руб. за выполненные работы по договору Субподряда № 45\04-14 от 25.03.2014.

Так же из банковской выписки видно, что ООО «СК Русь» ежемесячно перечисляло заработную плату своим сотрудникам, а именно: - ФИО58 – 05.08.2014 перечисление заработной платы за июль 2014 в размере 21 750 руб., 04.09.2014 перечисление заработной платы за август в размере 21 750 руб., 06.10.2014 перечисление заработной платы за сентябрь в размере 21 750 руб. и т.д.; ФИО59 – 05.08.2014 перечисление заработной платы за июль 2014 в размере 21 750 руб., 04.09.2014 перечисление заработной платы за август в размере 21 750 руб., 06.10.2014 перечисление заработной платы за сентябрь в размере 21 750 руб. и т.д.; ФИО60 – 05.08.2014 перечисление заработной платы за июль 2014 в размере 21 750 руб., 04.09.2014 перечисление заработной платы за август в размере 21 750 руб., 06.10.2014 перечисление заработной платы за сентябрь в размере 21 750 руб. и т.д.; ФИО61 – 05.08.2014 перечисление заработной платы за июль 2014 в размере 21 750 руб., 04.09.2014 перечисление заработной платы за август в размере 21 750 руб., 06.10.2014 перечисление заработной платы за сентябрь в размере 21 750 руб. и т.д.; ФИО62 – 06.10.2014 перечисление заработной платы за сентябрь в размере 21 750 руб., 05.11.2014 перечисление заработной платы за октябрь в размере 21 750 руб., 05.12.2014 перечисление заработной платы за ноябрь в размере 21 750 руб. и т.д.

Помимо заработной платы ООО «СК Русь» ежемесячно осуществляло налоговые и страховые платежи, в том числе: 20.01.2014 платежи в УФК по МО (ГУ-МОРО ФСС РФ) - взносы в ФСС России на страхование от НС и ПЗ за декабрь 2013, УФК ПО МО (ГУ-ОТД ПФР по Москве и МО) - перечисление страховых взносов в ПФР за декабрь 2013, УФК по МО (ГУ-ОТД. ПФР по Москве и МО) - страховые взносы на обязательное медицинское страхование, зачисляемые в ФФОМС за декабрь 2013, УФК ПО МО (ГУ-МОРО ФСС РФ) - страховые взносы на случай временной нетрудоспособности за декабрь 2013, УФК по МО (ИФНС по г. Дмитров) - НДС за декабрь 2013; 14.02.2014 платежи в УФК по МО (ГУ-МОРО ФСС РФ) - взносы в ФСС России на страхование от НС и ПЗ за январь 2014, УФК ПО МО (ГУ-ОТД ПФР по Москве и МО) - перечисление страховых взносов в ПФР за январь 2014, УФК по МО (ГУ-ОТД. ПФР по Москве и МО) - страховые взносы на обязательное медицинское страхование, зачисляемые в ФФОМС за январь 2014, УФК ПО МО (ГУ-МОРО ФСС РФ) - страховые взносы на случай временной нетрудоспособности за январь 2014 УФК по МО (ИФНС по г. Дмитров) - НДФЛ за январь 2014, УФК ПО МО (ГУ-ОТД ПФР по Москве и МО) - страховые взносы на выплату страховой части трудовой пенсии за январь 2014.

Что касается организации ООО «Техальянс Д», суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Из анализа выписки банковского счета, ООО «Техальнс Д» открытого в ПАО Банк «Возрождение» следует, что помимо налогоплательщика организация оказывала услуги по строительно-монтажным работам ряду компаний которые не вызывали сомнений у налогового органа, и получала оплату за оказанные услуги, в том числе: поступление от ООО «Капитал-строй» 11.06.2014 оплата по договору подряда № Д904136-С7 от 22.12.2013 на сумму 635 789 руб.; поступления от ООО «Дмитровская энергетическая компания» 16.06.2014 по договору № 2 от 13.01.2014 за проектирование строительства ВЛИ-0.38 кв., МО, Дмитровский район на сумму 9 302.95 руб., на сумму 16 516.11 руб. по договору №7 от 07.04.2014, за проектирование строительства ВЛИ-0.38 кв., МО, Дмитровский район; Поступления от ОАО «Московская объединенная электросетевая компания» 30.06.2014 на сумму свыше 537 

<

***> руб. за оказание строительно-монтажных работ по объектам Дмитровского района, 15.01.2015 на сумму свыше 1 

<

***> 

<

***> руб. за оказание строительно-монтажных работ по объектам Дмитровского района; Поступление от ООО «Проектгарантстрой» 16.06.2014 за разработку проектной и рабочей документации по договору ПИР/Ф-ЗСУБ от 07.11.2013 га сумму 12 

<

***> 

<

***> руб, 28.04.2014 за выполнение работ по разработке проектной и рабочей документации по договору ПИР/Ф-ЗСУБ от 07.11.2013 на сумму 9 499 

<

***> руб.

Так же, ООО «Техальянс Д» ежемесячно осуществляло выплату налоговых, социальных, страховых платежей, в том числе: 28.05.2014 уплата транспортного налога; 08.08.2014 г. уплата НДФЛ за июль, оплата страхового взноса на выплату страховой части трудовой пенсии за июль 2014 и т.д.; 21.08.2014 выплата алиментов ФИО63; 15.09.2014 уплата страховых взносов в ФФОМС за август, в ФСС России за август, страховых взносов на выплату страховой части трудовой пенсии за август и т.д.;

ООО «Техальнс Д» перечисляло денежные средства в компенсационный фонд и вносил членские взносы, в том числе: 08.08.2014 перечисление в сумме 50 

<

***> руб. в компенсационный фонд НП «Строительныйресурс» на основании ФЗ 148 от 22.07.2008; 08.08.2014 перечисление членских взносов за 2014 на сумму 10 

<

***> руб. в НП «Строительный ресурс».

Общество осуществляло платежи, связанные с хозяйственной деятельностью, в том числе: 10.07.2014 платеж: в 

<

***> «ТЦ Комус» за канцелярские товары в размере 3 748.14 руб.; 17.10.2014 платежи в ООО «Грузовичкоф-Центр» за оказание транспортных услуг на сумму свыше 13 

<

***> руб.; 17.10.2014 платеж: в ООО «Дмитровавтогазсервис» за ремонт машины «Газель» в размере 5 500 руб.

В отношении ООО «СтройМонолит», апелляционный суд отмечает следующее.

Из анализа выписки банковского счета ООО «СтройМонолит», открытого в ОАО «Сбербанк» следует, что помимо налогоплательщика организация оказывала услуги по проектным работам ряду компаний которые не вызывали сомнений у налогового органа, и получала оплату за оказанные услуги, в том числе: Поступление от ООО «Скейлстрой» 30.07.2014 за ремонт фасада здания на сумму 379 750 руб., 18.08.2014 за ремонт фасада здания на сумму 500 

<

***> руб., 18.08.2014 за ремонт помещения медцентра на сумму 399 147.86 руб.; поступление от ООО «АРТ-СТРОЙ» 19.09.2014 за капитальный ремонт помещений локомотивном ДЭПО Москва-Сортировочная на сумму 2 101 326 руб.; Поступление от ООО «Пламя» 09.10.2014 за оказание услуг по техническому обслуживанию систем АПЗ за сентябрь 2014, 27.10.2014 за общестроительные работы по договору подряда № 12.14/ПР от 25.08.2014 на сумму 490 

<

***> руб., 18.11.2014 за общестроительные работы на сумму 485 

<

***> руб.; Поступление от ООО «Экспател» 18.12.2014 аванс за оказание услуг по договору подряда № 5 от 16.12.2014.

Касательно организации ООО «Феликс».

Из анализа выписки банковского счета 

<

***> «Феликс», открытого в ОАО Банк «Москвы» следует, что помимо налогоплательщика организация оказывала услуги по строительно-монтажным работам ряду компаний которые не вызывали сомнений у налогового органа, и получала оплату за оказанные услуги, в том числе: Поступление от ООО «Олежкино» 25.03.2014 авансовый платеж 30% за разработку архитектурно - художественных решений, Поступление от ООО «Аксиома - СК» 08.08.2014 за кабельные работы по договору № 2 от 21.07.2014 в сумме 360 

<

***> руб., 22.08.2014 за кабельные работы по договору № 3 от 30.07.2014 в сумме 351 

<

***> руб.; поступление от ООО «СБ Инжиниринг» 25.11.2014 за работы по монтажу систем безопасности по договору № 7 от 13.10.2014; поступления от ЗАО «Астерос» 01.12.2014г за оборудование по договору № 2811/14 от 28.11.2014 в сумме 14 405 176 руб., 02.12.2014 за оборудование по договору № 2811/14 от 28.11.2014 в сумме 11 182 634 руб.; Поступление от ООО «Визиотех» 02.12.2014 предоплата за оборудование по спецификации № 5 к договору № 01/2014-01 от 14.05.2014.

Из анализа выписки банковского счета ООО «Феликс», открытого в ПАО Банк «Возрождение» следует, что организация осуществляла платежи, связанные с хозяйственной деятельностью, в том числе: оплата по договору аренды № 01-ОР от 01.04.2014 14.07.2014 за июнь в сумме 25 500 руб., 13.08.2014 за август в сумме 25 500 руб.; ООО «Феликс» перечисляло членские взносы, в том числе: 13.08.2014 перечисление членских взносов за май 2014 - октябрь 2014 в СРО НП «ГАПО» в сумме 30 

<

***> руб.

Выводы суда первой инстанции о взаимозависимости Налогоплательщика и спорных контрагентов сделаны в отсутствии надлежащих доказательств. 

В основу указанного вывода легли сведения, полученные из переписки, изъятой в офисе ООО «АудитГрупп» (абз. 2 стр. 11 Решения суда). Инспекция в своем Решении определяет эту переписку как переписку между сотрудниками «АудитГрупп» и Обществом (т. 11, абз. 2, стр. 191 Решения инспекции).

Между тем, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В акте обследования от 14.09.2015, представленном Инспекцией (т. 11 материалов дела) эта переписка не упоминается также и в протоколе осмотра предметов (документов) от 16.09.2015 (приложение № 10). Какой-либо иной акт обследования, раскрывающий источник происхождения данной переписки, в материалах дела отсутствует.

В данном документе переписка ведется между субъектом называемым «denis 980» и субъектом, называемым «Рыжий Бобрик». Иные имена субъектов в указанной переписке не приводятся, в связи с чем, невозможно установить, что в переписке одной из сторон является сотрудник Общества.

Таким образом, указанная переписка не является допустимым и достоверным доказательством.

Приведенная инспекцией распечатка электронной переписки с Обществом не свидетельствует о взаимозависимости спорных контрагентов (т. 11м.д.).

В указанной переписке говорится о направлении Обществом в адрес спорных контрагентов платы по договорам с указанием. Соответственно, это факт свидетельствует о реальности хозяйственных взаимоотношений.

При этом Инспекция приводит переписку только по части контрагентов: ООО «ТД Миам», ООО «Комтех», ООО «Реалтис», ООО «СК Русь», ООО «СМУ-23», ООО «Инженерные системы».

Если распечатка переписки из электронной почты не содержит сведений о взаимозависимости спорных контрагентов к Обществу, то электронная переписка в Skype не содержит никаких упоминаний об обществе. В указанном документе некие лица, согласно позиции Инспекции обсуждают перечисление расчетных средств на счета фиктивных организациях.

Как указало общество в письменных пояснениях, ему ничего не известно о данной переписке, его сотрудники не являются участниками переписки. 

Решение Инспекции не указывает на то, как была получена электронная переписка. В письме ИФНС России № 26 по г. Москве говорится, что указанные документы были получены в рамках совместной выемки с ОЭБ и ПК УВД ЮВАО ГУ МВД России по г. Москве, по адресу 

<

...> (т. 10 л.д. 41-45). В Решение Инспекции не уточняется, как была получена переписка, какой физический источник ее происхождения. Кроме того, Инспекцией не представлены акты обследования указанных источников, в материалах дела отсутствуют соответствующие протоколы осмотров.

Факт обнаружения документов финансово-хозяйственной деятельности также не свидетельствует о наличии подконтрольности компаний налогоплательщику. Офис, в котором нашли указанные документы, не является помещением, как-либо относящимся к Обществу, аналогично, не являются работниками Общества сотрудники ООО «Аудит-групп». С юридическим лицом ООО «Аудит-Групп» Общество также не взаимодействовало. Кроме того, согласно решению суда первой инстанции в офисе были обнаружены документы более 100 различных компаний, но при этом с большинством из этих компаний Общество никак не связано.

Выводы суда первой инстанции о подконтрольности субподрядчиков противоречат показаниям генеральных директоров ряда этих компаний.

При выборе контрагента Обществом была проявлена должная осмотрительность. До заключения договоров на выполнение спорных работ со спорными контрагентами Обществом были проверены: правоспособность контрагентов - получены учредительные документы компаний (копии решений о создании юридических лиц, копии решений о реорганизации, назначении генеральным директором, копии уставов), копии Свидетельств о государственной регистрации в качестве юридических лиц, копии Свидетельств о постановке на учет в налоговом органе, копии выписок из ЕГРЮЛ, копии распечаток сведений о компаниях с официального сайта регистрирующего органа в сети Интернет; полномочия представителей контрагентов - копии решений о создании юридических лиц и копии уставов; личность представителей также проверялась: были получены копии паспортов генеральных директоров, кроме того, личность генеральных директоров подтверждались в ходе личных встреч и переговоров; иные документы - копии свидетельств о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капительного строительства, сведения об участи компаний в СРО.

В соответствии с правовой позицией Президиума ВАС РФ (Постановления от 19.04.2011 № 17648/10 и от 31.05.2011 № 17649/10 по делам ИП ФИО64) налогоплательщик признается проявившим должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагента, если он убедился в правоспособности контрагента, т.е. был установлен юридический статус, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, в личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличии у последнего соответствующих подтверждаемых документально полномочий на совершение юридически значимых действий.

Кроме того, факты полного, своевременного и качественного выполнения контрагентами всех своих договорных обязательств и подписание документов лично генеральным директором, также являлись для Общества безусловным подтверждением их добросовестности.

В Ответ на требование Инспекции о предоставлении документов (информации) Общество в Ответе от 15.09.2016 пояснило, что заключением договоров в 2013-2014 гг. занимались руководители проектов. Все заключенные договора подписывались руководителем ООО «Би Би Эс Групп», кроме того перед подписанием договоров проводились встречи с директорами контрагентов. 

У Организации отсутствуют иные законные способы оценки и проверки благонадежности контрагента как реального поставщика товаров и исполнителя. Кроме того, Общество никак не может проверить, является ли потенциальный контрагент добросовестным плательщиком налогов. Тем более Общество не имеет возможность проверить информацию о поставщиках второго, третьего и других звеньев.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что если инспекция ставит под сомнение реальные предпринимательские отношения между налогоплательщиком с указанными контрагентами, то в спорной правовой ситуации обязанность доказывания была возложена на инспекцию, суд не может заниматься собиранием доказательств, он оценивает представленные доказательства с учетом норм главы 7 АПК РФ.

Оригиналы документов, представленные заявителем в суд апелляционной инстанции, были обозрены судом в судебном заседании и возвращены заявителю.

Таким образом, в действиях ООО "Би Би Эс Групп" отсутствует необоснованность получения налоговой выгоды по взыскиваемым налогам и в нарушение ст. 101 НК РФ решение налогового органа принято на основании не полно проведенной проверки, что не нашло отражения в обжалуемом решении. 

Налоговым органом не представлено неопровержимых доказательств отсутствия реальных предпринимательских отношений между налогоплательщиком с указанными контрагентами. 

Между тем, согласно ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. 

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. 

В соответствии с п. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

При таких обстоятельствах дела, суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований, сделав ошибочный вывод об обоснованном принятии решения налоговым органом. 

Поскольку выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, то обжалуемое решение суда подлежит отмене, заявленные требования подлежащими удовлетворению. 

Руководствуясь статьями 11, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.07.2017 по делу № А40-64246/17  отменить.

Признать незаконным решение ИФНС России № 22 по г. Москве от 17.10.2016         № 68/1750 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Взыскать с ИФНС России № 22 по г. Москве в пользу ООО "Би Би Эс Групп"  расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 

<

***> руб. по заявлению и 1 500 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                      Л.Г. Яковлева

Судьи:                                                                                                               В.И. Попов

     ФИО1