АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  НОВОСИБИРСКОЙ  ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

Р Е Ш Е Н И Е

г. Новосибирск

«27» ноября  2017 г.                                                                   Дело №А45-25314/2017

Резолютивная часть 23.11.2017

Полный текст 27.11.2017

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Наумовой Т.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Мельниковой Е.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЗОЛОТОЙ ТРЕУГОЛЬНИК", г Новосибирск 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск 

третьи лица:  1) ООО «Медхимпром»; 2) ФГБУЗ ЦКБ СО РАН;

об оспаривании решения от 29.08.2017 № 08-01-367,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: ФИО1, доверенность от 30.08.2017, паспорт; ФИО2, доверенность от 30.08.2017, паспорт. 

от заинтересованного лица: ФИО3, доверенность № СГ/2 от 09.01.2017, удостоверение.

от третьих лиц: 1) не явился, уведомлен; 2) ФИО4, доверенность от 27.09.2017, паспорт

УСТАНОВИЛ

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЗОЛОТОЙ ТРЕУГОЛЬНИК" (по тексту-  Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (по тексту- Управление, антимонопольный орган, Новосибирское УФАС России, заинтересованное лицо) с требованием о признании недействительным решение от 29.08.2017 № 08-01-367, которым отказано в удовлетворении жалобы Общества на действия заказчика при проведении электронного аукциона №0351100025317000143 на поставку аппарата ИВЛ для новорожденных. 

Требования мотивированы тем, что технические характеристики объекта закупки были описаны таким образом, что подходили фактически только под характеристики одного производителя, что нарушает конкуренцию. Данные обстоятельства могло  выявить  Управление при рассмотрении жалобы, тем более что при рассмотрении жалобы представители Заказчика не представили информации, какой технической документацией  руководствовались при описании объекта закупки, заказчиком не было предоставлено объективных данных, подтверждающих потребности заказчика именно в аппарате одного производителя.   Более подробно доводы изложены в заявлении и дополнительных пояснениях. 

Управление возражает против удовлетворения требований, считает решение законным и обоснованным, в рамках процедуры рассмотрения жалобы в установленные сроки, исходя из материалов, предоставленных сторонами, комиссия Управления не имела возможности установить несоответствие конкурсной документации, совокупность представленных в дело доказательств указывала на то, что описанию объекта закупки соответствуют аппараты двух производителей. Более подробно доводы изложены в отзыве на заявление.

К участию  в деле привлечены  в качестве третьих  лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, ООО «Медхимпром» (победитель аукциона) и  Федеральное государственное бюджетное учреждение здравоохранения Центральная клиническая больница Сибирского отделения Российской академии наук (по тексту –заказчик, Больница или   ФГБУЗ ЦКБ СО РАН). 

Заказчик полагает, что в данном случае имело место необъективное определение характеристик требуемого аппарата искусственной вентиляции легких (по тексту- ИВЛ) для новорожденных, после смены руководителя Больницы были выявлены организационные нарушения, в том числе, при проведении спорного аукциона. В настоящее время в пользовании находится аппарат, предоставленный заявителем, который полностью отвечает потребностям заказчика. Заказчик полагает, что при более внимательном подходе к рассмотрению жалобы Управление имело возможность установить, что под описание объекта закупки попадал аппарат только одного производителя, более того, ранее предложенная конкурсная документация по предписанию Новосибирского УФАС России не была изменена должным образом и не устранила нарушения законодательства о контрактной системе. Также отмечено, что в настоящее время контракт, заключенный с победителем, расторгнут по соглашению сторон.

 Заявителем и заказчиком отмечено, что в настоящее время установлено, что под жесткие требования конкурсной документации не подпадает ни один аппарат, в том числе,  аппарат Leoni Plus, поскольку у него характеристика по «объему мертвого пространства датчика потока не более 0,9», тогда как в описании объекта закупки требование не более 0,6, имеются и иные расхождения по техническим требованиям (например, пункт 37 описания).

ООО «Медхимпром» в отзыве на заявление  указало на то, что решение Управления является законным и обоснованным, сторонами в антимонопольное дело  представлены копии документов, заверенные не надлежащим образом, что не позволило в полной мере оценить доказательства по делу и принять их как допустимые. Явка представителя не обеспечена, извещен надлежащим образом.

 Дело рассмотрено по правилу ст. 123, 156 АПК РФ. 

Суд, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований в полном объеме. При этом суд исходит из следующего.

В Новосибирское УФАС России обратилось ООО «Золотой треугольник» с жалобой на действия заказчика - ЦКБ СО РАН при проведении электронного аукциона №0351100025317000143 на поставку аппарата ИВЛ для новорожденных. В обоснование жалобы заявитель ссылался на то, что в конкурсной документации объект закупки определен так, что аукцион ориентирован на закупку аппарата только одного производителя.

По результатам рассмотрения в установленные сроки и порядке решением комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 29.08.2017г.№ 08-01-367 жалоба общества с ограниченной ответственностью «Золотой треугольник» признана необоснованной.

Общество полагает, что решение комиссией принято без полной оценки всех доказательств по делу, что явилось основанием для обращения в суд с настоящим заявлением. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения антимонопольного органа незаконным необходимо установить наличие двух обстоятельств: несоответствие такого решения (действий, бездействия) действующему законодательству и нарушение принятым решением (действиями, бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В рассматриваемом случае права и интересы Общества оспариваемый акт не нарушает, жалоба Общества признана необоснованной,  при этом при  рассмотрении жалобы Комиссией Новосибирского УФАС России была изучена информация, представленная заявителем и заказчиком, жалоба рассмотрена в установленные сроки, с учетом компетенции Управления, при этом заявитель не являлся участником закупки.

Так, согласно п. 1 ч. 1 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту- Закон № 44-ФЗ или Закон о контрактной системе) документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Федерального закона № 44-ФЗ.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться правилом о том, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование

Из смысла и содержания ст. 33 Федерального закона № 44-ФЗ следует, что заказчик вправе определить в документации об аукционе такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств, поскольку в силу ч. 2 ст. 33 Федерального закона № 44-ФЗ потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Важным является и то обстоятельство, что любой участник закупки мог предложить к поставке товары собственного производства либо закупить такие товары у иных участников рынка. Выбор контрагентов, у которых участник закупки может приобретать товары, характеристики которых соответствуют требованиям заказчика, документацией не ограничены. Отсутствие у потенциального участника закупки товара с требуемыми заказчику характеристиками не свидетельствует об ограничении  числа участников закупки.

Исходя из содержания жалобы, содержания заявления, заявления о принятии обеспечительных мер, дополнительных пояснений,  и выступлений в судебном заседании представителей заявителя, а также отзыва заказчика, Общество не согласно с аукционной документацией в целом, поскольку в ней отсутствуют характеристики, под которые бы попадал аппарат SLE-5000HFO в комплекте с компрессором и увлажнителей с принадлежностями (поставщик ОАО «Швабе-Новосибирск», договор поставки с заявителем №КД8 от 15.12.2016). То есть фактически, заявитель навязывает заказчику аппарат, который имеется у него и был предоставлен Заказчику на апробацию в безвозмездное пользование. Но Заказчик вправе самостоятельно определять свои потребности и описывать объект закупки в соответствии с ними. Само по себе не соответствие аппарата, имеющегося у заявителя, требованиям аукционной документации не является свидетельством нарушения требований законодательства о контрактной системе и нарушении конкуренции. 

Доводы заявителя и заказчика, что при более внимательном рассмотрении дела, Управление имело возможность установить, что имеется нарушение требования законодательства о контрактной систем, что конкурсная документация ориентирована на одного производителя, суд считает голословными и при этом заявленными без учета компетенции Управления и установленных в законе сроков рассмотрения жалобы.

Так, жалоба Общества была рассмотрена по правилу статьи 106 Закона № 44-ФЗ, а не по процедуре, предусмотренной Федеральным законом № 135-ФЗ от  26.07.2006 г. «О защите конкуренции».

 Статьей 106 Закона № 44-ФЗ установлено, что контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы и уведомить лицо, подавшее жалобу, лиц, направивших возражения на жалобу, о результатах такого рассмотрения.

При этом контрольный орган в сфере закупок вправе направлять запросы о предоставлении информации и документов, необходимых для рассмотрения жалобы, в том числе запросить у заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки указанные информацию и документы. 

По результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона.

Как следует из материалов дела,   в первой жалобе Общество просило провести проверку в отношении данной закупки, выдать предписание заказчику, которым обязать  внести изменения в документацию касательно аббревиатур, а именно дать пояснения и полное описание аббревиатур, используемых в описании объекта закупки либо полностью их исключить, а также обязать заказчика скорректировать описание объекта закупки путем применения усредненных технических параметром, так чтобы подходило как минимум еще два производителя. Жалоба была признана частично обоснованной и заказчику было выдано предписание (решение от 27.07.2017 УФАС России по НСО). 

Заказчик внес изменения в конкурсную документацию, сроки подачи заявки продлены. Общество участие в аукционе не приняло. С новой  аукционной  документацией Общество также не согласилось. В новой жалобе Общество просило:

1.Провести проверку - открытого аукциона в электронной форме на поставку аппарата ИВЛ для новорожденных, проводимом на электронной площадке «РТС-тендер» № извещения: 0351100025317000143 в связи с имеющимися фактами нарушения Федерального закона от 05.04.2013 44 ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных н муниципальных нужд"

2.Пресечь нарушение Решения Новосибирского УФАС и невыполнение требований Предписания Новосибирского УФАС

3. Затребовать от Заказчика подтвержденные документально технические параметры, использованные им для усреднения техзадания. В виду того, что Заказчик дезинформирует комиссию Новосибирского УФАС, просило затребовать данные документы в соответствии с ТУ к регистрационным удостоверениям или официально заявленные непосредственно производителями. Факт дезинформации комиссии на прошедшем заседании по данной закупке, податель жалобы готов был предоставить по требованию Новосибирского УФАС либо непосредственно на заседании комиссии

4. Произвести проверку использованных Заказчиком ценовых коммерческих предложений на их легитимность, а также расчет НМЦК (по закупке 31705001743, состоявшейся в апреле текущего года, аппараты LIONI Plus были проданы по цене 1 971 647.55 руб/за шт)

5.Отменить текущий аукцион и/или усреднить обязать Заказчика усреднить техзадания с конкурентами, привести аукционную документацию в соответствие с действующим Законодательством о закупках

6. Дать разъяснения по всем пунктам настоящей жалобы

 7. Принять меры по привлечению Заказчика к административной ответственности за ограничение конкуренции и лоббирование интересов одного производителя и конкретного аппарата (Leoni Plus), а также за неисполнение  Предписания Новосибирского УФАС

8. Произвести проверку и взять на контроль все процедуры данного Заказчик, в случае обнаружения фактов регулярных и серьезных нарушений со стороны Заказчика, передать материалы в соответствующие надзорные органы Новосибирской области. 

При этом заявитель указывал, что изложение характеристик объекта закупки ограничивает ООО «Золотой треугольник» на предложение аппаратов иных производителей, в связи с чем, оно не может принять участие в аукционе. 

Жалоба была принята Управлением 22.08.2017, рассмотрение было назначено на 29.08.2017 года.

При этом у заказчика была истребована информация о не менее 2-х моделях различных производителей, соответствующих совокупности всех требований описания объекта закупки (уведомление от 27.08.2017 № 08-9068). В материалы дела заказчиком не была предоставлена техническая документация, но были представлены коммерческие предложения, согласно которым под описание закупки подпадали как аппарат Leoni Plus, но и  Babylog VN 500, представлена сравнительная таблица показателей данных аппаратов. 

 Подателем жалобы, была предоставлена  сводная таблица сравнительных характеристик аппаратов ИВЛ, которая, по мнению подателя жалобы, подтверждает довод жалобы о «заточке» описания объекта закупки под товар одного производителя. Однако в данной сравнительной таблице отсутствует аппарат ИВЛ, указанный заказчиком в качестве эквивалента аппарату ИВЛ «Leoni Plus» производства компании «Хайнен+Лёвенштайн Гмбх & Ко. КГ» Германия,  а именно, сравнение с аппаратом ИВЛ «Babylog VN 500». 

Кроме того, указанные в сравнительной таблице характеристики не подтверждены документально технической документацией (выдержками из руководства по эксплуатации или другой документацией), а также не подтвержден источник получения информации, использованной при составлении таблиц, в том числе, представленных в ходе судебного разбирательства. 

В ходе рассмотрения комиссией жалобы Общество представило  в подтверждение довода о том, что аппарат ИВЛ «Babylog VN 500» производства компании Дреггер медикал не соответствует требованиям описания объекта закупки, копию электронного письма ФИО5- старшего специалиста по продукции, в котором указано, что характеристика «мертвое пространство датчика потока для вентиляторов семейства Babylog составляет 0,9 мл.».

Однако данное сообщение не содержит каких-либо реквизитов, подтверждающих подлинность данного документа и полномочия лица, написавшего данное обращение, на выдачу указанных заключений. Каких-либо иных документов, подтверждающих доводы жалобы, подателем жалобы на заседании Комиссии Новосибирского УФАС России представлено не было.

При этом представители заказчика на заседании Комиссии Новосибирского УФАС России представили копию письма от 25.08.2017г., подписанного генеральным директором ООО «Дрегер» ФИО6, дочерней организацией компании «Drager Medical GmbH» (на письме имелся оттиск печати компании) из содержания которого следует, что аппарат ИВЛ «Babylog VN 500» соответствует всем требованиям описания объекта закупки. 

В последующем заказчик в отзыве на заявление указал на отсутствие у него копии такого письма, однако, сам по себе факт наличия такого письма не отрицался, письмо было представлено в материалы дела представителями заказчика. Основания для непринятия во внимание данного письма у Управления отсутствовали. 

Таким образом, ООО «Золотой треугольник» в ходе рассмотрения жалобы не подтвердило свой довод о том, что совокупности всех требований описания объекта закупки соответствует товар только одного производителя, а именно, «Leoni Plus» производства компании «Хайнен+Лёвенштайн Гмбх & Ко. КГ» Германия.

Письмо от 05.09.2017г. и доказательства наличия полномочий у лица его подписавшего, источник получения письма, представлены и подтверждены заявителем только в ходе судебного разбирательства, на комиссию такие документы представлены не были. 

Как указано выше, у Управления имеется только 5 рабочих дней на рассмотрение жалобы, в рамках такого ограничения по срокам Управление не могло направить официальный запрос на соответствие содержания письма от 25.08.2017 года действительности, а также не имело возможности привлечь к рассмотрению жалобы специалистов или экспертов. 

То, что в ходе рассмотрения жалобы Заказчик действовал недобросовестно и ввел в заблуждение комиссию Управления, что в отношении бывшего руководства заказчика проводятся проверки, само по себе не свидетельствует о нарушении прав и интересов заявителя принятым Управлением решением.

Так, как указано выше и не отрицалось заявителем, участия в аукционе он не принимал, при этом им при обращении с жалобой не представлены были бесспорные доказательства в обоснование своих требований, при том, что такая обязанность лежала на подателе жалобы с учетом требований ст. 105 Закона № 44-ФЗ. 

В настоящее время по соглашению третьих лиц заключенный контракт расторгнут, и в случае необходимости заказчиком будет проведена новая процедура закупки, что не исключает возможности заявителя принять участие в ней. 

То, что Общество активно выражало намерение поставить аппарат вентиляции легких, что подтверждается подачей заявки на участие в аукционе на поставку аппарата с двойной триггерной системой вентиляции извещение №0351100025317000087 от 30.05.2017 года, не свидетельствует о его намерении и возможности участвовать в спорном аукционе. Так, в рамках названного аукциона №0351100025317000087 он был единственным участником, подавшим заявку, но его заявка была признана несоответствующей требованиям аукционной документации и аукцион не состоялся. Результаты аукциона не оспаривались. Кроме того, это свидетельствует о намерении поставлять именно имеющийся у заявителя аппарат SLE-5000,  то есть, фактически Общество определяет потребности заказчика за него, при этом бесспорные доказательства того, что такой аппарат отвечает потребностям заказчика, суду не представлены, как не представлена, в том числе, и техническая документация на данный аппарат. 

Управление при принятии оспариваемого решения действовало с учетом предоставленных законом полномочий и в установленные  сроки рассмотрело жалобу. Правовые основания для рассмотрения жалобы повторно, после заключения контракта и его расторжения, отсутствуют, более того, не допускаются, оспаривание возможно только самого контракта и процедуры торгов в целом. В данном случае такой предмет спора не заявлен. Основания для выдачи предписания заказчику о порядке составления конкурсной документации, о порядке определения усредненных технических характеристик, как требует заявитель, на будущее, Закон № 44-ФЗ не содержит, предписание может быть выдано только по результатам рассмотрения конкретной жалобы в рамках конкретной процедуры закупки, в данном случае закупка завершена, отмена результатов путем административных процедур в силу правил ст. 105 Закона № 44-ФЗ уже не допускается. Более того, соглашением сторон от 07.11.2017 года контракт был расторгнут.

В связи с изложенным, фактически оспариваемое решение вынесено в соответствии с требованиями законодательства, не нарушает прав и интересов заказчика, заявителем выбран неверный способ защиты права. 

На основании изложенного, требования общества не подлежат удовлетворению. 

В соответствии со статьями 110, 112 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя. 

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 167-176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении  заявленных требований отказать.

Решение вступает в законную силу  по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение месяца после его принятия. 

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу при условии его апелляционного обжалования.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

СУДЬЯ                                                                                             Т.А. Наумова