СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-3204/2023-АК

г. Пермь

04 мая 2023 года

Дело № А71-17403/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 мая 2023 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Герасименко Т.С.,

судей Муравьевой Е.Ю., Шаламовой Ю.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии представителя заявителя, директора ООО «АВО» ФИО2, личность удостоверена паспортом, полномочия подтверждены выпиской из ЕГРЮЛ;

иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, общества с ограниченной ответственностью «АВО»

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики 

от 07 февраля 2023 года 

по делу № А71-17403/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «АВО» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третьи лица: Администрация муниципального образования «Муниципальный округ Кезский район Удмуртской Республики», общество с ограниченной ответственностью «Кезское предприятие коммунального хозяйства», общество с ограниченной ответственностью «Дом эксперт»,

об оспаривании решения и предписания, 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «АВО» (далее – заявитель, ООО «АВО», общество) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее – заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 12.10.2022 по делу № 018/10/18.1-771/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация муниципального образования «Муниципальный округ Кезский район Удмуртской Республики», общество с ограниченной ответственностью «Кезское предприятие коммунального хозяйства», общество с ограниченной ответственностью «Дом эксперт».

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 07 февраля 2023 года в удовлетворении заявления отказано. 

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель, ссылаясь на неверную оценку судом изложенных доводов, обратился с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, 

Заявитель полагает, что суд необоснованно согласился с тем, что в своем решении ответчик приравнивает величины, указанные в ч. 18 ст. 28.1. Федерального закона "О теплоснабжении" от 27.07.2010 N 190-ФЗ к критериям конкурса, и полностью проигнорировал доводы о том, что перечень критериев конкурса, определенных ч.14. ст.28.1. Закона о теплоснабжении, является исчерпывающим. По мнению Общества, суд оставил без внимания заявление о включении в протокол доводов, приведенных устно в судебном заседании 07.02.2023. Считает ошибочным вывод суда о том, что удовлетворение заявленных требований не приведет к восстановлению прав заявителя.

Антимонопольным органом представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому возражает против доводов апеллянта, находит их несостоятельными; выводы суда считает правомерными, соответствующими обстоятельствам дела; оснований для отмены судебного акта не усматривает.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал. 

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в порядке части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из обстоятельств дела, 21.06.2022 организатором торгов - Администрацией муниципального образования «Муниципальный округ Кезский район Удмуртской Республики» на официальном сайте torgi.gov.ru и на электронной торговой площадке «Сбербанк-АСТ» размещено извещение о проведении конкурса на право заключения договора аренды модульной котельной установки с тепловыми сетями (номер извещения 22000022470000000003, лот №1) и конкурсная документация.

Начальная цена установлена в размере 105 480 руб. (арендная плата за год). 22.07.2022 - дата окончания подачи заявок.

Согласно протоколу о результатах проведения открытого конкурса от 22.08.2022 поступило три заявки на участие в конкурсе: заявка ООО «АВО» (первое место, значение дисконтированной выручки - 0,22 млн. руб.), заявка ООО «Домэксперт» (второе место, значение дисконтированной выручки - 1,02 млн. руб), заявка ООО «Кезское предприятие коммунального хозяйства» (третье место, значение дисконтированной выручки - 16,61 млн. руб.).

27.09.2022 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике поступила жалоба Общества с ограниченной ответственностью «Кезское предприятие коммунального хозяйства» на положения конкурсной документации на право заключения договора аренды модульной котельной установки с тепловыми сетями.

В жалобе было указано, что конкурсная документация не соответствует требованиям действующего законодательства, некорректно определены показатели и критерии для расчета дисконтированной выручки, что привело к необъективным результатам рассмотрения заявок на участие в конкурсе.

По результатам рассмотрения жалобы Удмуртским УФАС России принято оспариваемое решение от 12.10.2022 по делу № 018/10/18.1-771/2022, которым признана обоснованной жалоба ООО «Кезское предприятие коммунального хозяйства» на действия (бездействие) организатора торгов - Администрации МО «Муниципальный округ Кезский район Удмуртской Республики» при проведении открытого конкурса на право заключения договора аренды модульной котельной установки с тепловыми сетями (номер извещения 22000022470000000003, лот №1), в действиях организатора торгов - Администрации МО «Муниципальный округ Кезский район Удмуртской Республики» установлено нарушение п.77.1 Правил проведения конкурсов или аукционов па право заключения договоров аренды, безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, утвержденных Приказом ФАС России от 10.02.2010 №67.

На основании указанного решения организатору торгов - Администрации МО «Муниципальный округ Кезский район Удмуртской Республики» выдано предписание об устранении выявленного нарушения путем отмены протокола о результатах проведения открытого конкурса от 22.09.2022 №7, внесения изменений в конкурсную документацию.

Несогласие заявителя с указанными решением и предписанием послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.

Признавая оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа законными и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался следующими нормами материального права, применение которых суд апелляционной инстанции считает правильным.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (статья 65, часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 28.1 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) передача прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, находящимися в государственной или муниципальной собственности, осуществляется только по договорам их аренды, которые заключаются в соответствии с требованиями гражданского законодательства, антимонопольного законодательства Российской Федерации и принятых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации с учетом предусмотренных настоящим Федеральным законом особенностей, или по концессионным соглашениям, заключенным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о концессионных соглашениях, за исключением предусмотренных законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) и законодательством Российской Федерации о приватизации случаев передачи прав на такие объекты.

Согласно ч. 5 ст. 28.1 Закона о теплоснабжении договоры аренды объектов теплоснабжения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, заключаются по результатам проведения конкурсов на право заключения этих договоров в порядке, установленном антимонопольным законодательством Российской Федерации и принятыми в соответствии с ним иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, с учетом предусмотренных Законом особенностей и на условиях, указанных в конкурсной документации и в заявках на участие в таких конкурсах, поданных участниками торгов, с которыми заключаются эти договоры

В соответствии с ч. 11 ст. 28.1 Закона о теплоснабжении в качестве критериев конкурса устанавливаются:

1) объем финансовой поддержки, необходимой арендатору и предоставляемой арендодателем в целях возмещения затрат или недополученных доходов в связи с производством, поставками товаров, оказанием услуг с использованием объектов теплоснабжения;

2) долгосрочные параметры государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения в соответствии с частью 14 ст. 28.1 Закона.

Согласно ч. 17 ст. 28.1 Закона о теплоснабжении победителем конкурса признается участник конкурса, предложивший наилучшие условия, которые определены посредством сравнения условий, предложенных в заявках на участие в конкурсе его участниками. Наилучшие условия соответствуют дисконтированной выручке участника конкурса, для которого определено ее минимальное значение.

В соответствии с ч. 18 ст. 28.1 Закона о теплоснабжении дисконтированная выручка участника конкурса равна сумме следующих величин, рассчитанных в ценах первого года действия договора аренды с применением коэффициента дисконтирования (далее - дисконтирование величин):

1) необходимая валовая выручка от поставок товаров, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) в сфере теплоснабжения на каждый год срока действия такого договора аренды;

2) объем финансовой поддержки, необходимой арендатору и предоставляемой арендодателем в целях возмещения затрат или недополученных доходов в связи с производством, поставками товаров, оказанием услуг с использованием объектов теплоснабжения на каждый год срока действия такого договора аренды;

3) расходы арендатора, которые подлежат возмещению арендатору в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения, но не будут ему возмещены на день окончания срока действия договора аренды, при условии согласования таких расходов с органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Состав указанных расходов определяется Правительством Российской Федерации.

Согласно ч. 19 ст. 28.1 Закона о теплоснабжении дисконтированная выручка участника конкурса определяется с применением вычислительной программы, размещенной на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по ведению официального сайта. Требования к форме и содержанию этой вычислительной программы устанавливаются указанным федеральным органом исполнительной власти.

В соответствии с п. 40.1 Правил проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, утв. Приказом ФАС России от 10.02.2010 N 67 (далее - Правила проведения конкурсов), при проведении конкурса на право заключения договора аренды в отношении объектов теплоснабжения, водоснабжения и (или) водоотведения конкурсная документация формируется в соответствии со статьей 28.1 Закона о теплоснабжении и статьей 41.1 Федерального закона о водоснабжении и водоотведении.

Согласно п. 77.1 Правил проведения конкурсов при проведении конкурса на право заключения договора аренды в отношении объектов теплоснабжения, водоснабжения и (или) водоотведения критерии конкурса формируются в соответствии со статьей 28.1 Закона о теплоснабжении и статьей 41.1 Федерального закона о водоснабжении и водоотведении. Параметры критериев конкурса, предусмотренные пунктом 78 Правил, не устанавливаются.

В соответствии с п. 83.1 Правил проведения конкурсов оценка заявок на участие в конкурсе на право заключения договора аренды в отношении объектов теплоснабжения, водоснабжения и (или) водоотведения осуществляется посредством расчета дисконтированной выручки для каждого участника конкурса в соответствии со статьей 28.1 Закона о теплоснабжении и статьей 41.1 Федерального закона о водоснабжении и водоотведении.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждено и лицами, участвующими в деле, не опровергнуто, что организатор торгов, формируя конкурсную документацию, в том числе форму заявки и приложение к ней в виде таблицы, не указал критерии, с помощью которых необходимо верно вычислить дисконтированную выручку. 

Так, в таблице N 1 к заявке не сформированы строки для заполнения данных по критериям, предусмотренным ч. 18 ст. 28.1 Закона о теплоснабжении: необходимая валовая выручка от поставок товаров, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) в сфере теплоснабжения на каждый год срока действия такого договора аренды; расходы арендатора, которые подлежат возмещению арендатору в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения, но не будут ему возмещены на день окончания срока действия договора аренды, при условии согласования таких расходов с органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

При изложенных обстоятельствах судом первой инстанции дана верная оценка выводам антимонопольного органа об обоснованности жалобы ООО «Кезское предприятие коммунального хозяйства» и правомерности вынесения оспариваемого решения.

Оснований для иных выводов суд апелляционной инстанции не усмтаривает.

Судом правомерно отклонены доводы заявителя об ошибочности выводов антимонопольного органа, поскольку величины, указанные в ч.18 ст.28.1 Закона о теплоснабжении, являются расчетными, что следует из содержания ч.19 ст.28.1 Закона о теплоснабжении, согласно которой дисконтированная выручка участника конкурса определяется с применением вычислительной программы, размещенной на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов.

Для применения указанной вычислительной программы, а соответственно и для вычисления дисконтированной выручки, необходимо введение в данную программу соответствующих параметров (показателей).

Из объяснений участвующих в деле лиц суд первой инстанции установил, что при рассмотрении дела в антимонопольном органе представитель организатора торгов не смог пояснить, какие критерии (показатели) должны быть использованы при применении указанной вычислительной программы, а также дал пояснения о том, что критерии для расчета дисконтированной выручки содержатся в конкурсной документации не в полном объеме, в связи с чем, значения дисконтированной выручки участников конкурса, указанные в протоколе №7 от 22.09.2022, рассчитаны неверно.

Таким образом, Администрация муниципального образования «Муниципальный округ Кезский район Удмуртской Республики» признала нарушение, предусмотренное ч. 18 ст. 28.1 Закона о теплоснабжении.

Данное обстоятельство со стороны ООО «АВО» не оспаривалось. Доказательств обратного не представлено.

Также суд первой инстанции справедливо указал на то, что в конкурсной документации не указаны критерии, с помощью которых необходимо определить дисконтированную выручку.

По мнению заявителя, ООО «Кезское предприятие коммунального хозяйства» вправе было обжаловать в антимонопольный орган действия (бездействие) организатора торгов только до момента подачи заявки на участие в конкурсе.

Вместе с тем необходимо учитывать следующее.

В соответствии с ч. 5 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если заключение договора не осуществлено по результатам торгов, либо в случае признания торгов несостоявшимися обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном настоящей статьей, допускается в течение трех месяцев со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", со дня такого размещения.

Согласно ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном настоящей статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Так как по результатам проведения конкурса не осуществлено заключение договора, то в данной ситуации подлежит применению положение ч. 5 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции (срок для обжалования - три месяца со дня подведения итогов торгов).

В Законе о защите конкуренции отсутствуют положения, аналогичные п. 1 ч. 2 ст. 105 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), которые позволяют участнику обжаловать положения извещения о проведении закупок только до окончания срока подачи заявок на участие в закупках. Кроме этого, в Законе о контрактной системе не предусматривается запрет на обжалование положений извещения о проведении закупки после подачи заявки на участие в закупке.

Исходя из содержания письма ФАС России от 16.03.2015 №ИА/12337/15 в ст. 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено только два срока для подачи жалобы - 10 дней и 3 месяца, иных сроков не установлено.

Апелляционным судом принята во внимание правовая позиция, изложенная в определении Верховного Суда РФ от 28.01.2022 по делу №А56-72594/2020 о том, что в случае, если жалоба подана в антимонопольный орган не позднее срока, предусмотренного ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, то отказ антимонопольного органа в принятии жалобы является неправомерным и нарушает права и законные интересы лица, подавшего такую жалобу.

Итоговый протокол №7 вынесен 22.09.2022, жалоба поступила в антимонопольный орган 27.09.2022, таким образом, даже в случае применения положения ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции срок для подачи жалобы (десять дней с момента подведения итогов) нарушен не был.

С учетом изложенного, жалоба подана в антимонопольный орган в установленный ст. 18.1 Закона о защите конкуренции срок; законных оснований для отказа в ее рассмотрении у антимонопольного органа не имелось, доказательств обратного со стороны Заявителя не представлено.

Вопреки мнению заявителя, признание решения и предписания незаконными и их отмена никак не повлияет и не может повлиять на права и законные интересы, которые Заявитель считает нарушенными, так как его правовой интерес по существу заключается в возможности принятия участия в торгах, проводимых Администрацией муниципального образования «Муниципальный округ Кезский район Удмуртской Республики».

Согласно информации, размещенной на официальном сайте организатора торгов, торги отменены на основании решения организатора торгов от 07.11.2022 №01- 22/3506, следовательно, заявки, поданные на участие в торгах, возвращены участникам торгов.

Отмена решения и предписания антимонопольного органа не может повлечь за собой автоматическое признание победителем по торгам ООО «АВО», так как после отмены торгов заявки и внесенные задатки возвращаются участникам и не могут быть рассмотрены после фактической отмены торгов.

Эти обстоятельства также правомерно учел суд первой инстанции.

В оспариваемых актах антимонопольного органа не указано на отмену проведения торгов, следовательно, отмена проведения торгов никак не связана с решением и предписанием Управления и не основывается на них.

На основании изложенного апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, что оспариваемое решение и вынесенное на его основании предписание соответствуют действующему законодательству.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении  требований заявителя.

Доводы жалобы об обратном подлежат отклонению на основании вышеизложенного.

Вопреки указанию общества, в протоколе судебного заседания от 07.02.2023 отражены все необходимые сведения в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 155 АПК РФ. Письменный протокол лишь фиксирует стадии арбитражного процесса, процессуальные действия лиц, участвующих в деле; осуществление стенографирования в ходе судебного заседания в арбитражном процессе действующим законодательством не предусмотрено.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при рассмотрении дела правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, на основе полного и всестороннего исследования доказательств, выводы, изложенные в обжалуемом судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат ссылок, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение, влияли на обоснованность и законность судебного акта либо опровергали выводы суда, то признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, в связи с этим не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

На основании статьи 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ее подателя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 07 февраля 2023 года по делу № А71-17403/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

 

Председательствующий

 

Т.С. Герасименко 

 

Судьи

 

Е.Ю. Муравьева 

 

Ю.В. Шаламова