ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-13094/2020

г. Киров

19 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2021 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейВолковой С.С., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  ФИО2,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика – ФИО3, действующей на основании доверенности от 15.03.2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Городской телеканал»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 10.01.2021 по делу №А82-13094/2020

по заявлению открытого акционерного общества «Городской телеканал»                 (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета, индивидуального предпринимателя ФИО4, общества с ограниченной ответственностью «Ковчег»

о признании недействительным решения,

установил:

открытое акционерное общество «Городской телеканал» (далее – заявитель, Общество, ОАО «Городской телеканал») обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 13.03.2020 (изготовлено в полном объеме 27.03.2020) по делу № 076/05/5-102/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета, привлечены индивидуальный предприниматель ФИО4 (далее – ИП ФИО4), общество с ограниченной ответственностью «Ковчег» (далее – ООО «Ковчег»).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 10.01.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, ОАО «Городской телеканал» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные Обществом требования.

По мнению заявителя жалобы, имеются основания для отмены решения суда первой инстанции по основаниям, предусмотренным пунктами 2, 3 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). ОАО «Городской телеканал» оспаривает выводы суда о нарушении Обществом пункта 3 части 2 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ). В обоснование доводов жалобы заявитель указывает на ошибочность применения ответчиком классификации посуды, предназначенной и не предназначенной для распития алкогольных напитков. Общество не согласно с субъективным характером критики Управления в отношении поведения лиц, участвующих в видеоролике. Подробно позиция Общества изложена в жалобе.

В письменном отзыве ответчик считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене. 

Третьи лица письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 17.02.2021 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 18.02.2021 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной нормы стороны и третьи лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Заявитель и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте проведения извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела, в УФАС поступило обращение (вх. № 375 от 17.01.2020) по вопросу распространения в эфире телеканала «ГТ-Ярославль» 11 декабря 2019 года в период с 8.00 до 09.00 рекламного видеосюжета об открытии нового зала «Паруса» в ресторане «Ковчег» (л.д. 70).

При рассмотрении данного обращения антимонопольный орган установил, что в указанном видеоролике демонстрируется употребление напитков в бокалах, предназначенных для шампанского и вина, демонстрируются изображения бутылок с названными напитками, без указания марок, что воспринимается как демонстрация потребления алкогольной продукции.

Учитывая изложенное, 13.02.2020 Управлением возбуждено дело №076/05/5-102/2020 по признакам нарушений пункта 3 части 5 статьи 5, пункта 3 части 2 статьи 21 Закона о рекламе (л.д. 83-85).

В рамках производства по делу № 076/05/5-102/2020 антимонопольный орган наряду с иными обстоятельствами установил, что деятельность в ресторане «Ковчег» осуществляет ООО «Ковчег». Договор на изготовление и распространение данного видеоролика с ООО «Ковчег» не заключался, была устная договоренность. Видеоролик был изготовлен непосредственно ИП ФИО4 и предоставлен для размещения ОАО «Городской телеканал».

Из пояснений ООО «Ковчег», представленных в антимонопольный орган, следует, что во время открытия зала «Паруса» и съемки видеосюжета в бокалах находились безалкогольные напитки, поскольку на открытии зала «Паруса» присутствовали несовершеннолетние дети. Представители ООО «Ковчег» сообщили, что безалкогольные напитки были налиты в бокалы для вина и шампанского, так как в других емкостях напитки выглядели бы не так празднично, что не соответствовало бы атмосфере мероприятия. Иных видеосюжетов об открытии зала «Паруса» в эфире телеканала «ГТ-Ярославль» не выходило.

По мнению Управления, в видеосюжете демонстрируются напитки в бокалах, предназначенных для шампанского и вина, в том числе на столах, за которыми сидят гости ресторана, также гости ресторана держат данные бокалы с напитками в руках и «чокаются» ими. Также демонстрируются изображения бутылок с напитками (с вином, шампанским, мартини), без указания марок, что воспринимается как демонстрация потребления алкогольной продукции. Традиционно в сознании обычного потребителя бокалы, предназначенные для употребления алкогольных напитков, вина, шампанского, а также бутылки, визуально идентичные бутылкам с шампанским, вином, мартини ассоциируются с прямым назначением этих бокалов и бутылок, и, следовательно, с алкогольной продукцией и ее употреблением. Использование бокалов, предназначенных для употребления алкогольных напитков, вина, шампанского, а также бутылок, визуально идентичных бутылкам с шампанским, вином, мартини, для розлива и употребления безалкогольной продукции не является традиционным и общепринятым. Бокалы и бутылки визуально выглядят как предназначенные непосредственно для алкогольной продукции, вина, шампанского, мартини.

УФАС учтено, что до сведения потребителей не доведено, что в бокалах и бутылках находится именно безалкогольная продукция, это не озвучено, нет каких-либо пометок и сведений об этом в видеосюжете. Соответственно, воспринимается потребителем в традиционном понимании как алкогольная продукция и ее употребление в честь праздничного события открытия нового зала «Паруса» в ресторане «Ковчег».

Представленные ООО «Ковчег» доказательства, по мнению Комиссии, не свидетельствуют о том, что именно эти напитки (лимонад, «Кока-кола», минеральная вода) находились в бокалах и бутылках. Антимонопольный орган указал, что безалкогольные напитки не выпускаются в бутылках, визуально идентичных бутылкам с шампанским, вином, мартини. Сведения и доказательства, подтверждающие закупку бутылок с безалкогольным шампанским, ООО «Ковчег» в материалы дела не представлено.

Антимонопольный орган отметил, что к признакам демонстрации процесса потребления алкогольной продукции относится не только показ людей, непосредственно пьющих алкогольную продукцию, но и держащих в руках бокалы с алкогольной продукцией, «чокающихся» бокалами с алкогольной продукцией, держащих в руках бутылки с алкогольной продукцией, поскольку это свидетельствует о намерении людей потреблять алкогольную продукцию.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к выводу о том, что поскольку рассматриваемая рекламная информация не содержит указания на конкретные марки алкогольной продукции (шампанского, вина, мартини), то в данном случае имеет место не реклама алкогольной продукции, а реклама ресторана «Ковчег» (нового зала «Паруса» в данном ресторане), в том числе, как продавца алкогольной продукции, к продукции и услугам которого привлекается внимание.

В рамках дела № 076/05/5-102/2020 Управление заключило, что поскольку рекламная информация о продавце алкогольной продукции (шампанского, вина, мартини) размещена в эфире телеканала «ГТ-Ярославль», то в отношении ОАО «Городской телеканал» как рекламораспространителя установлено нарушение пункта 3 части 2 статьи 21 Закона о рекламе.

13.03.2020 (изготовлено в полном объеме 27.03.2020) комиссия УФАС приняла решение, которым признала ненадлежащей рекламу нового зала «Паруса» ресторана «Ковчег», вышедшую в эфире телеканала «ГТ-Ярославль» 11 декабря 2019 года в период с 8.00 до 09.00, поскольку при ее распространении нарушены требования пункта 3 части 5 статьи 5, пункта 3 части 2 статьи 21 Закона о рекламе (л.д. 23-28).

Не согласившись с решением УФАС, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с соответствующими требованиями.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 3 Закона № 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

В данном случае рассматриваемая  информация отвечает всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, соответственно, является рекламой.

На основании пункта 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Пунктом 3 части 2 статьи 21 Закона о рекламе установлено, что реклама алкогольной продукции не должна размещаться в телепрограммах и радиопрограммах (за исключением случаев, предусмотренных частями 7 и 8 настоящей статьи), при кино - и видеообслуживании.

Допускаются размещение, распространение рекламы вина и игристого вина (шампанского), произведенных в Российской Федерации из выращенного на территории Российской Федерации винограда, в телепрограммах и в радиопрограммах (за исключением трансляции в прямом эфире или в записи детско-юношеских спортивных соревнований) с 23 до 7 часов местного времени (часть 8 статьи 21 Закона № 38-ФЗ).

Материалами дела подтверждается, что 11 декабря 2019 года в период с 8.00 до 09.00 в эфире телеканала «ГТ-Ярославль» вышел рекламный видеосюжет об открытии нового зала «Паруса» в ресторане «Ковчег». В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространителем данной рекламы является ОАО «Городской телеканал». Изложенные обстоятельства лицами, участвующими в деле, не оспариваются, заявителем жалобы соответствующих доводов не приведено в указанной части.

Доводы заявителя апелляционной жалобы относительно отсутствия в его деянии нарушения пункта 3 части 2 статьи 21 Закона о рекламе апелляционным судом рассмотрены и не принимаются исходя из следующего.  

В силу пункта 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка, коньяк), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16 информационного письма от 25.12.1998 № 37, информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

В рассматриваемом случае распространяемая Обществом информация привлекает внимание потребителей именно к алкогольной продукции, реализуемой в ресторане «Ковчег», поскольку в указанном видеоролике демонстрируются напитки в бутылках и бокалах, используемых для вина, шампанского и мартини, а также сцены употребления данных напитков гостями ресторана. Суд первой инстанции обоснованно указал, что, несмотря на то, что конкретные марки напитков установить невозможно, сочетание перечисленных выше изображений в сознании потребителя создает однозначное представление об употреблении гостями ресторана именно алкогольной продукции, тем более, что никаких опровергающих данное обстоятельство сведений видеосюжет не содержит.

Таким образом, содержание спорной рекламы формирует у конечного потребителя ассоциацию с предметом деятельности продавца - торговлей алкогольной продукцией - и ассоциируется с алкоголем.

Специальные требования и ограничения в отношении рекламы алкогольной продукции установлены статьей 21 Закона № 38-ФЗ, в которой относительно рекламируемых товаров выступает собирательное понятие «алкогольная продукция» без указания на необходимость индивидуализации и конкретизации объекта рекламирования.

В связи с тем, что законодательство о рекламе устанавливает определенные ограничения в отношении рекламы алкогольной продукции, для признания рекламы ненадлежащей достаточно привлечения внимания к товару - алкогольной продукции, что и установлено в рассматриваемом случае.

В этой связи аргументы ОАО «Городской телеканал» о том, что в спорной информации использовались безалкогольные напитки, подлежат отклонению. 

В рассматриваемом деле с учетом конкретных его обстоятельств суд апелляционной инстанции соглашается с позицией антимонопольного органа о том, что представленные ООО «Ковчег» накладные на безалкогольные напитки (л.д.113-114), приказ директора ООО «Ковчег» № 127 (л.д. 115), не свидетельствуют о том, что именно эти напитки находились в бокалах и бутылках. Безалкогольные напитки не выпускаются традиционно в бутылках визуально идентичных бутылкам с шампанским, вином, мартини.

Вопреки возражениям заявителя жалобы само по себе указание антимонопольного органа на понятие «бокалы, предназначенные для употребления алкогольных напитков» при наличии в спорной рекламе информации, направленной на привлечение внимания потенциальных потребителей именно к потреблению алкогольной продукции, не может исключать спорную рекламу из сферы регулирования Закона о рекламе. Ссылка Общества на ГОСТ 30407-2019 «Межгосударственный стандарт. Посуда стеклянная для пищи и напитков. Общие технические условия» не свидетельствует о незаконности оспариваемого решения УФАС.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции верно заключил, что факт употребления гостями во время съемки видеосюжета алкогольной продукции не подлежал установлению в ходе рассмотрения дела в УФАС и не имеет правового значения для дела, поскольку целью видеосюжета являлась не реклама конкретной марки алкогольной продукции, а реклама ресторана, предлагающего, среди прочего, алкогольные напитки. На достижение указанной цели в данном случае направлено создание образа,  содержащего все внешние признаки потребления алкоголя в соответствующей ресторану обстановке. 

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данной ситуации отсутствовала предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания оспариваемого решения УФАС недействительным. Доводы апелляционной жалобы судом исследованы и отклоняются, исходя из содержания конкретного рассматриваемого в данном деле сюжета.  Решение Арбитражного суда Ярославской области от 10.01.2021 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1500 рублей относятся на ее заявителя. На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная по платежному поручению от 03.02.2021 № 70 государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 10.01.2021 по делу №А82-13094/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Городской телеканал» – без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу «Городской телеканал»                 (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 03.02.2021 № 70.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи         

ФИО5

ФИО1