РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-46139/24-147-354

г. Москва

09 июля 2024 г.

Резолютивная часть решения объявлена 08 июля 2024года

Полный текст решения изготовлен 09 июля 2024 года

Арбитражный суд в составе: судьи Дейна Н.В. единолично 

При ведении протокола секретарем Багдасарян М.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО "МЕДИКЭР" (670045, РЕСПУБЛИКА БУРЯТИЯ, УЛАН-УДЭ ГОРОД, ФИО1 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 27.12.2006, ИНН: 

<

***>)

к МОСКОВСКОМУ УФАС РОССИИ (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, Дата регистрации  09.09.2003, АДРЕС 107078, Г. МОСКВА, ПРОЕЗД МЯСНИЦКИЙ, Д. 4, СТР. 1)

третье лицо - ФГБУ «НМИЦ ГЕМАТОЛОГИИ» МИНЗДРАВА РОССИИ

о признании недействительным Решения Комиссии УФАС по городу Москве по делу № 077/10/104-16681/2023 от 04.12.2023 

при участии:

от заявителя  –  ФИО2 (паспорт, диплом, по дов. от 05.06.2024 г.)

от ответчика –  ФИО3 (удостов., диплом, по дов. от 02.04.2024 г.)

от третьего лица – ФИО4 (паспорт, диплом, по дов. от 19.12.2022 г.)

УСТАНОВИЛ:

ООО "МЕДИКЭР" (далее – Заявитель, Исполнитель, Общество, Поставщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России об оспаривании решения  от 04.12.23  по делу № 077/10/104-16681/2023.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в письменных объяснениях.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения сторон, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд признал заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Оценив доводы лиц, участвующих в деле, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание исследовав и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд полагает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Как следует из материалов дела, 20.07.2023 между ФГБУ «НМИЦ Гематологии» Минздрава России (далее - Заказчик) и Заявителем по итогам электронного запроса котировок, проведенного в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», был заключен контракт №0373100056623000457_46047 на поставку рентгеноконтрастных препаратов и другого на общую сумму 2 047 977 руб. 50 коп.

16.11.2023 Третьим лицом принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, вступившее в силу 28.11.2023.

В Московское УФАС России поступило обращение государственного заказчика -ФГБУ «НМИЦ Гематологии» Минздрава России о включении сведений в отношении ООО «Медикэр» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним расторжением Заказчиком государственного контракта, заключенного по результатам запроса котировок в электронной форме на поставку товаров.

04.12.2023 антимонопольным органом было вынесено Решение, в соответствии с которым сведения об ООО «Медикэр» были внесены в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с принятым решением, Заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного ненормативного правового акта недействительным.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее - Правила ведения реестра) установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» на комиссию Управления по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках).

В силу указанных норм органом, уполномоченным принимать решения по ведению реестра недобросовестных поставщиков является, в настоящем случае Управление, которым и было принято решение о включении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр).

Порядок рассмотрения обращения органом контроля, основания для принятия решения о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо об отказе в таком включении (далее - Правила) утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2021 г. № 1078 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации».

Согласно пп. «а» п.13 Правил не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля (за исключением случаев, предусмотренных подпунктом «е» пункта 9 и подпунктом «г» пункта 10 Правил), рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком о рассмотрении обращения (Поставщиком, исполнителем) условий контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, а также пунктом 13 Правил ведения реестра, антимонопольный орган в течение 5 рабочих дней с даты поступления обращения осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов. По результатам такой проверки принимается решение о включении или об отказе во включении в Реестр.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе, Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Как установлено судом, согласно п. 5.1 поставка товара по Контракту осуществляется Поставщиком в Место доставки на условиях, предусмотренных пунктом 1.3 Контракта, в сроки, определенные Календарным планом (приложение № 3 к Контракту), но не позднее 15.12.2023.

В соответствии с п. 5.1 контракта и приложением № 3 к контракту поставка товара осуществляется Поставщиком в течение 3 (трех) рабочих дней после получения электронной заявки от Заказчика.

09.08.2023 Заказчик направил на электронную почту Поставщика заявку №00000000866 на поставку партии товара на общую сумму 1 016 878, 50 руб. Поставщик должен был поставить товар не позднее 14.08.2023. 22.08.2023 Заказчик на электронную почту Поставщика повторно направил требование на поставку товара по заявке Заказчика от 09.08.2023 №00000000866. По состоянию на 25.08.2023 Поставщик свои обязательства не выполнил. 01.09.2023 Заказчик на электронную почту Поставщика в третий раз направил требование на поставку товара по заявке Заказчика от 09.08.2023 №00000000866. По состоянию на 05.09.2023 Поставщик свои обязательства не выполнил. 05.09.2023 Заказчик в адрес Поставщика направил претензию исх. №5329-27 с требованием в течение 2 (двух) рабочих дней с момента получения Поставщиком настоящей претензии поставить товар, а также в течение 7 (семи) рабочих дней оплатить неустойку (пени) за несвоевременное исполнение обязательств по контракту. 25.09.2023 Поставщик получил претензию от 05.09.2023 исх. №5329-27 в отделении связи (трек №80082288033112). По состоянию на 15.112023 Поставщик поставку партии товара по заявке Заказчика от 09.08.2023 № 00000000866 не осуществил.

Поставщиком на основании полученных от Заказчика Заявок на поставку лекарственных препаратов была осуществлена поставка согласно товарным накладным: № 5725 от 01.08.2023 на сумму 272 620 рублей 00 копеек, № 6314 от 22.08.2023 на сумму 54 540 рублей 00 копеек. Согласно товарной накладной № 5725 от 01.08.2023 Поставщик осуществил поставку лекарственных препаратов: Гадодиамид раствор для внутривенного введения в количестве 5 упаковок, Иодиксанол раствор для инъекций в количестве 5 упаковок, Ниоскан раствор для инъекций в количестве 2 упаковки. Товар был принят Заказчиком 08.08.2023, что подтверждается подписанным Заказчиком Документом о приемке № 5725 от 01.08.2023. Согласно товарной накладной № 6314 от 22.08.2023 Поставщик осуществил поставку лекарственного препарата Ниоскан раствор для инъекций в количестве 3 упаковки. Товар принят Заказчиком 06.09.2023, что подтверждается подписанным Заказчиком Документом о приемке № 6314 от 05.09.2023. В рамках исполнения Контракта на основании полученных Заявок Заказчика Поставщик осуществил поставку лекарственного препарата Гадодиамид раствор для внутривенного введения в количестве 5 упаковок, Йодиксанол раствор для инъекций в количестве 5 упаковок, Ниоскан раствор для инъекций в количестве 5 упаковок. Поставщиком была осуществлена поставка лекарственных препаратов на общую сумму 327 160 рублей 00 копеек. Указанные лекарственные препараты были закуплены Поставщиком в целях исполнения Контракта в полном объеме, предусмотренном Спецификацией, что подтверждается Документами о закупке лекарственных препаратов.

При получении Заявки Заказчика на поставку лекарственного препарата ФИО5 лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий 100 мг 1 флакон, производитель ООО «Фармидея», Латвия в количестве 55 упаковок, лекарственного препарата Октретекс раствор для инфузий и подкожного введения 0,5 мг/мл 1 мл 5 ампул, производитель ЗАО «ФармаФирма «Сотекс», Россия Поставщик обратился с соответствующими Заказами на поставку лекарственных препаратов к держателям регистрационных удостоверений на указанные лекарственные препараты и дистрибьютерам. От держателя регистрационного удостоверения и дистрибьютеров лекарственного препарата ФИО5, производства ООО «Фармидея», Латвия был получен ответ о том, что заказанный лекарственный препарат отсутствует в настоящее время в наличии. В связи с полученной информацией об отсутствии лекарственного препарата ФИО5 производства ООО «Фармидея», Латвия на российском фармацевтическом рынке и невозможности его закупки, Поставщик в целях исполнения обязательств по поставке лекарственного препарата в рамках заключенного Контракта обратился к держателям регистрационных удостоверений и дистрибьютерам взаимозаменяемых лекарственных препаратов в рамках одного МНН: ФИО5.

После получения подтверждения возможности поставки лекарственного препарата ФИО5-И лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий 100 мг № 1, производства ООО «Ингал», Россия, держатель регистрационного удостоверения № ЛП-006859, в количестве 55 упаковок, Поставщик обратился к Заказчику с просьбой согласования замены лекарственного препарата ФИО6 производства ООО «Фармидея», Латвия на лекарственный препарат ФИО6-И производства ООО «Ингал», Россия, одновременно уведомив Заказчика о трудностях возникших при закупке лекарственного препарата ФИО6, ООО «Фармидея», Латвия. Не получив от Заказчика ответ на указанное Письмо от 08.11.2023, Поставщик 15.11.2023 повторно обратился к Заказчику с просьбой согласования замены лекарственного препарата ФИО5, ООО «Фармидея», Латвия на взаимозаменяемый лекарственный препарат в рамках МНН: ФИО6 с торговым наименованием: ФИО6-И, ООО «Ингал» Россия. Помимо подтверждения возможности поставки предложенного к замене лекарственного препарата, Поставщиком также было получено коммерческое предложение на лекарственный препарат ФИО5 лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий 100 мг № 1, производства ООО «ОнкоТаргет» в количестве 55 упаковок.

Просрочку поставки товара Заявитель обосновывает возникновением непреодолимых обстоятельств, связанных с отсутствием данного препарата на фармацевтическом рынке в Российской Федерации.

Указанные доводы Заявителя являются необоснованными и не могут быть рассмотрены в качестве основания для неисполнения обязательств по Контракту, а также в качестве форс-мажорных обстоятельств, и относятся к коммерческим рискам Заявителя.

Следует учитывать, что, исходя из характера предпринимательской деятельности, осуществляемой на свой риск и под свою ответственность, лицо обязано проявлять необходимую степень осторожности и осмотрительности и не допускать действий, которые могут быть квалифицированы как противоправные.

Подписывая Контракт, Исполнитель знал о экономической ситуации, а также о специфике рынка, профессиональным участником которого он является, а равно осознанно возложил на себя риски, связанные с исполнением Контракта (поставка препарата ФИО5 производства ООО «Фармидея»).

Кроме того, сама по себе ссылка на отсутствие на территории Российской Федерации препарата, являющегося предметом Контракта, в отсутствие надлежащего документального обоснования не является доказательством невозможности исполнения государственного контракта.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

В рассматриваемом случае отсутствуют основания полагать, что Заявитель не исполнил обязательство по причине наличия обстоятельств непреодолимой силы, а если требуется установление вины в нарушении обязательства - достаточно ее наличие в форме неосторожности.

Отказ Заказчика от замены лекарственного препарата также является его правом, поскольку в данном случае Заказчик, составляя закупочную документацию, рассчитывал получить препарат ФИО5, именно производства ООО «Фармидея».

Письмо Заявителя от 08.11.2023 о замене товара было направлено Третьему лицу только по истечении 85 дней с момента просрочки поставки товара (15.08.2023). Вместе с тем, предложенный для замены товар ФИО5-И лиоф. д/приг.концентрата д/приг. р-ра д/инф. 100 мг №1 (РУ № ЛП-006859, держатель РУ и производитель ООО «Ингал», Россия) по своим характеристикам не соответствовал техническим характеристикам товара, указанным в Приложении №2 контракта, ФИО5 лиоф. д/приг.концентрата д/приг. р-ра д/инф. 100 мг 1 флакон пач.картон. (РУ № ЛП-008212, страна происхождения товара Латвийская Республика), а в качестве улучшенной характеристики Заявителем было предложено увеличение остаточного срока годности предложенного товара.

Согласно пунктам 8.1, 8.2 контракта «качество Товара должно соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации, Технических характеристик (Приложение № 2 к Контракту), что подтверждается регистрационным(ыми) удостоверением(ями) лекарственного(ых) препарата(ов), выданным(ыми) уполномоченным органом, и документом, подтверждающим соответствие качества Товара, в соответствии с пп. в п.5.3 Контракта. Остаточный срок годности Товара на дату поставки Заказчику должен соответствовать значению, указанному в Технических характеристиках (Приложение №2 к Контракту). Срок годности Товара подтверждается инструкцией по медицинскому применению Товара на русском языке, а также информацией, указанной на русском языке на первичной упаковке Товара (за исключением первичной упаковки лекарственных растительных препаратов) и на вторичной (потребительской) упаковке».

Возможность поставки товара, характеристики которого являются лучшими по сравнению с указанными в контракте, допускается Законом №44-ФЗ только при согласовании сторонами изменений в контракт и внесении соответствующих сведений в реестр контрактов

Поскольку критерии определения улучшенных технических характеристик и функциональных (потребительских свойств) поставки товара, выполнении работ, оказания услуг Законом №44-ФЗ не установлены, заказчик самостоятельно определяет такие критерии и согласовывает поставщику (подрядчику, исполнителю) изменение предусмотренных контрактом характеристик поставки товара, выполнения работ или оказания услуг. При определении требований к исполнению контракта приоритет имеют потребности заказчика.

Третье лицо поставку спорного товара, предложенного к замене письмом от 08.11.2023, имеющего иные характеристики в сравнении с определенными контрактом, с Заявителем не согласовывало, соответствующие изменения в контракт и реестр не вносил. Доказательства наличия улучшенных характеристик поставленного товара отсутствуют, так как увеличенный срок годности предложенного товара, не является улучшенной характеристикой.

В связи с неисполнением Заявителем требований, указанных в претензии, Третьим лицом было подано исковое заявление в Арбитражный суд г. Москвы. Вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2024 по делу № А40-62079/2024-28-467 исковые требования Третьего лица были удовлетворены в полном объеме и с Заявителя были взысканы неустойка в размере 53 386,12 рублей, а также штраф в размере 204 797,75 рублей.

Действуя в рамках заключения и исполнения Контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта. Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, участник должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае ненадлежащего исполнения обязательств.

Заявитель является исполнителем Контракта, следовательно, именно на него возложено бремя по несению ответственности за те действия (бездействие), которые им осуществляются при исполнении контракта (в рамках предусмотренных контрактом обязательств).

Кроме того, суд учитывает и то обстоятельство, что в заявке было запрошено 2 лекарственных средства. Заявитель не поставил как товар страны происхождения Латвийской Республики, так и товар, который производился в Российской Федерации.

Суд приходит к выводу, что указанных в ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ фактов не имеется, несоответствия оспариваемого решения требованиям действующего законодательства и нарушения им прав заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности судом не установлено, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

При этом Заявителем не представлено доказательств, подтверждающих отсутствие вины Заявителя в нарушении исполнения контракта, и что им приняты все меры для надлежащего исполнения обязательств по Контракту.

Судом также учитывается, что решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта не признано незаконным.

На основании положений ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части статьи 4, части 1 статьи 65, части 2 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

При таких обстоятельствах и принимая во внимание предмет и основание заявленных по настоящему делу требований, суд приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Судом проверены все доводы заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований, заявитель был уведомлен о рассмотрении дела в антимонопольном органе.

В связи с чем, и исходя из положений ч. 3 ст. 201 АПК РФ, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Судебные расходы, связанные с оплатой государственной пошлины, подлежат отнесению на заявителя в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167, 170, 176, 198, 201 АПК РФ суд

РЕШИЛ:

Требования ООО «МЕДИКЭР» к Московскому УФАС России об оспаривании решения  от 04.12.23  по делу № 077/10/104-16681/2023 – оставить без удовлетворения 

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия..

Судья:

Н.В. Дейна