АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-14478/19

06 февраля 2020 года

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена   03 февраля 2020 года

Полный текст решения изготовлен            06 февраля 2020 года

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Бондарчук Е. В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению  общества с ограниченной ответственностью «Ростовское ДСУ» ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области                         ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>

 о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности по делу от 17.04.2019 № 236/05

при участии:

от заявителя: представитель не явился;

от заинтересованного лица: представитель ФИО2;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Ростовское ДСУ» (далее – ООО «Ростовское ДСУ») обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС России по РО) о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности по делу № 236/05 от 17.04.2019.

Заявитель явку представителя в судебное заседание не обеспечил, извещен надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда в сети «Интернет».

Представитель административного органа возражал относительно удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, счел оспариваемое постановление законным и обоснованным, при его вынесении процессуальных нарушений не допущено.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие заявителя при наличии доказательств его надлежащего извещения.

Изучив материалы дела, суд установил следующее.

В УФАС России по РО поступили сведения от прокуратуры Ростовской области о признаках сговора между участниками аукциона №0358300015816000003 от 12.03.2016 «Строительство а/д «ст. Калитвенская - х. ФИО3» от км 6+379 до км 10+831», проведенного Отделом капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района Ростовской области.

Управление возбудило дело №785/05, при рассмотрении которого установило, что Отделом капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района Ростовской области размещено извещение о проведении аукциона №0358300015816000003 «Строительство а/д «ст. Калитвенская - х. ФИО3» от км 6+379 до км 10+831» с начальной (максимальной) ценой контракта 124 056 990 рублей. 

На участие в аукционе подано пять заявок, которые были допущены к участию в торгах: ООО «ДРСУ-Дон»; ООО «Дорстрой», ГУП РО «Ростовавтодор»; ООО «СпецКапСтройРостов»;  ООО «Ростовское ДСУ».

Согласно извещению о проведении закупки №0358300015816000003, начало проведения аукциона 11 часов 10 минут 31.03.2016. 

Ценовое предложение от ООО «Ростовское ДСУ» поступило 31.03.2016 в 11 час. 10 мин. 40 секунд. Иные участники ценовые предложения не подавали.

Окончание процедуры закупки состоялось 31.03.2016 в 11 час. 20 минут.

Итоговая цена контракта была снижена на 0,5%.

Победителем аукциона было признано ООО «Ростовское ДСУ» и с ним заключен государственный контракт.  

УФАС России по РО пришло к выводу о том, что ООО «Дорстрой», ООО «ДРСУ-Дон», ГУП РО «Ростовавтодор», ООО «Ростовское ДСУ» и ООО «СпецКапСтройРостов» использовали модель группового поведения, выраженную в пассивном участии указанных хозяйствующих субъектов в аукционе №0358300015816000003 (без подачи ценовых предложений) для обеспечения победы ООО «Ростовское ДСУ».

По итогам рассмотрения дела № 785/05, УФАС России по РО в решении от 25.12.2019 пришло к выводу о том, что ООО «Дорстрой», ООО «ДРСУ-Дон», ГУП РО «Ростовавтодор», ООО «Ростовское ДСУ» и ООО «СпецКапСтройРостов» допустили нарушение положений пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон №135-ФЗ) в части заключения и реализации соглашения по поддержанию цен на торгах.

Полагая, что решение УФАС России по РО от 25.12.2018 по делу №785/05 не соответствует закону, ООО «ДРСУ-Дон», ООО «Дорстрой» и ООО «СпецКапСтройРостов» обратились в Арбитражный суд Ростовской области.

 Решением Арбитражного суда Ростовской области от 09.07.2019 по делу №А53-9149/2019, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2019 и постановлением Арбитражного Суда Северо-Кавказского округа от 19.12.2019 решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 25.12.2018 по делу №785/05 признано недействительным, как не соответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции». 

12.02.2019 заместитель начальника отдела по борьбе с картелями УФАС России по РО, в присутствии представителя общества по доверенности ФИО4, составил протокол №236/05 по признакам наличия в действиях ООО «Ростовское ДСУ» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Представителю общества были разъяснены ее права и обязанности и вручена копия протокола под подпись.

17.04.2019 заместитель руководителя УФАС России по РО, в присутствии представителя общества по доверенности ФИО4, вынес постановление №236/05, которым ООО «Ростовское ДСУ» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 462 986,24 руб. Копия постановления вручена представителю общества под подпись.

Не согласившись с вынесенным постановлением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО «Ростовское ДСУ» обжаловало его в судебном порядке.

Изучив материалы дела, оценив представленные доказательства, суд пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 №160-ФЗ), заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги"), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг). реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 14.32 (ред. Федерального закона от 17.07.2009 № 160-ФЗ) предусмотрено два способа исчисления размера штрафа за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения: от суммы выручки правонарушителя или от начальной стоимости предмета торгов.

В соответствии с частью 4 статьи 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей 14.31, статьей 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства. Данное решение антимонопольного органа положено в основу доказательства объективной стороны правонарушения, за которое общество привлечено к административной ответственности по оспариваемому в настоящем деле постановлению.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона №135-ФЗ: под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7). Монополистическая деятельность - это злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (пункт 10). Соглашение определено, как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договорённость в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договорённость в устной форме (пункт 18 статьи 4 Федерального закона №135-ФЗ).

Согласно статье 8 Федерального закона №135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, Федеральный закон №135-ФЗ допускает констатацию факта достижения соглашения без составления письменного документа, то есть в устной форме, при этом о достижении такого соглашения могут свидетельствовать одновременные и совпадающие по содержанию действия, которые стороны предпринимают (осуществляют) в развитие и исполнение условий договорённости.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения УФАС России по РО дела №785/05, послужили сведения прокуратуры Ростовской области о признаках сговора между участниками аукциона №0358300015816000003 от 12.03.2016 «Строительство а/д «ст. Калитвенская - х. ФИО3» от км 6+379 до км 10+831», проведенного Отделом капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района Ростовской области, с начальной (максимальной) ценой контракта 124056990 рублей. 

УФАС России по РО возбудило дело №785/05, при рассмотрении которого установило,  что на участие в аукционе подано пять заявок, которые были допущены к участию в торгах: ООО «ДРСУ-Дон»; ООО «Дорстрой»; ГУП РО «Ростовавтодор»; ООО «СпецКапСтройРостов»;  ООО «Ростовское ДСУ».

УФАС России по РО установило, что ООО «ДРСУ-Дон», ООО «Дорстрой», ГУП РО «Ростовавтодор», ООО «СпецКапСтройРостов» и ООО «Ростовское ДСУ» осуществляли предпринимательскую деятельность на одном и том же товарном рынке - выполнение работ по «Строительство а/д «ст. Калитвенская - х. ФИО3» от км 6+379 до км 10+831».

По делу №785/05 УФАС России по РО указывает на то обстоятельство, что ООО «ДРСУ-Дон», ООО «Дорстрой», ГУП РО «Ростовавтодор», ООО «СпецКапСтройРостов» и ООО «Ростовское ДСУ» использовали модель группового поведения, выраженную в пассивном участии в аукционе №0358300015816000003 для обеспечения победы ООО «Ростовское ДСУ».

Согласно извещению о проведении закупки №0358300015816000003, начало проведения аукциона 11 часов 10 минут 31.03.2016. 

Ценовое предложение от ООО «Ростовское ДСУ» поступило 31.03.2016 в 11 час. 10 мин. 40 секунд. Иные участники ценовые предложения не подавали.

Итоговая цена контракта была снижена на 0,5%.

Победителем аукциона было признано ООО «Ростовское ДСУ» и с ним заключен государственный контракт.  

ООО «ДРСУ-Дон», ООО «Дорстрой», ГУП РО «Ростовавтодор» и ООО «СпецКапСтройРостов» ценовые предложения не подавали. 

Итоговая цена контракта в результате аукциона фактически была снижена только на 0,5 процента.

Окончание процедуры закупки состоялось 31.03.2016 в 11 час. 20 минут.

УФАС России по РО считает, что все участники аукциона, являются профессиональными участниками рынка «строительство автомобильных дорог и автомагистралей» (код ОКВЭД 42.11), участие ООО «ДРСУ-Дон», ООО «Дорстрой», ГУП РО «Ростовавтодор» и ООО «СпецКапСтройРостов» являлось формальным, без намерения реального снижения цены контракта. 

Участники аукциона внесли соответствующее обеспечение своего права на участие в аукционе в размере, установленном аукционной документацией - 5% от начальной (максимальной) цены контракта. Данное обстоятельство сторонами не оспаривается. 

В оспариваемом решении УФАС России по РО пришло к выводу о том, что с даты подачи заявок до даты проведения аукциона Отделом капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района Ростовской области не вносились какие-либо изменения в содержание документации об аукционе, изменяющие объём и прочие существенные условия исполнения контракта, что, по мнению Управления, свидетельствует об отсутствии изменившихся объективных обстоятельств, не позволивших принять активное участие в аукционе.

При таких обстоятельствах УФАС России по РО пришло к выводу о том, что поведение участников аукциона обеспечило его проведение по схеме, предполагающей пассивное участие всех участников аукциона кроме одного, делающего единственное ценовое предложение, определяющее его, как победителя аукциона, в данном случае - ООО «Ростовское ДСУ».

Данное решение УФАС России по РО было обжаловано в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 09.07.2019 по делу №А53-9149/2019, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2019 и постановлением Арбитражного Суда Северо-Кавказского округа от 19.12.2019 решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 25.12.2018 по делу №785/05 признано недействительным, как не соответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции». 

Из вступившего в законную силу судебного акта по делу №А53-9149/2019 следует, что в соответствии с пунктом 2 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон №44-ФЗ) оплата выполнения работы или оказания услуги осуществляется по цене единицы работы или услуги исходя из объема фактически выполненной работы или оказанной услуги, по цене каждой запасной части к технике, оборудованию исходя из количества запасных частей, поставки которых будут осуществлены в ходе исполнения контракта, но в размере, не превышающем начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

Частью 5 статьи 68 Федерального закона №44-ФЗ (в редакции Федерального закона от 04.06.2014 №140-ФЗ) было установлено, что если в документации об электронном аукционе указана общая начальная (максимальная) цена запасных частей к технике, оборудованию либо в случае, предусмотренном пунктом 2 статьи 42 названного Федерального закона, начальная (максимальная) цена единицы товара, работы или услуги, такой аукцион проводится путем снижения указанных общей начальной (максимальной) цены и начальной (максимальной) цены единицы товара, работы или услуги в порядке, установленном названной статьёй.

В пункте 2 постановления от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, разъяснил, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. О согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21.12.2010 №9966/10 в силу части 1 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных положений статей 11 - 13 Федерального закона №135-ФЗ  следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках осуществляемой деятельности, с учётом принципов разумности и обоснованности.

Доказательств какой либо зависимости участников аукциона друг от друга, УФАС России по РО не выяснялось и в материалы дела такие доказательства не представлены. 

В обоснование аналогичного поведения заявителей при проведении иных закупок, УФАС России по РО проведен анализ аукционах, предметом которых являлось строительство, реконструкция либо ремонт дорог, проведенных государственными и муниципальными заказчиками Ростовской области в период с 01.01.2016 по 30.09.2016: №0158200000516000254; №0158200000516000220; №0158200000516000213; №0858300002116000056; №0358100002316000077; №0158300049616000114; №0158200000516000199; №0158200000516000196; №0158200000516000184; №0158200000516000189; №0858300003316000002; №0358300015816000005; №0158200000516000024; №0158200000516000104; №0158200000516000066; №0158200000516000044; №0158200000516000030; №0158300015516000009.

УФАС России по РО в оспариваемом решении указывает, что по закупке №0158200000516000220, единственным участником, сделавшим ценовое предложение, являлось ГУП РО «Ростовавтодор». Остальные участники ценовых предложений не подавали, ввиду чего ГУП РО «Ростовавтодор» была обеспечена победа в закупке. Аналогичная ситуация происходила по аукциону №0158200000516000213. Победителем являлось ООО «Дорстрой», остальные участники занимали пассивную позицию.

При этом, предметом закупки №0158200000516000220 являлся «Ремонт автомобильной дороги общего пользования регионального значения г. Азов - г. Ейск (до границы Краснодарского края) на участке км 13+200 - км 15+800 в Азовском районе. Начальная (максимальная) цена контракта составила 14 956 000 рублей.

Предметом закупки №0158200000516000213 являлся «Ремонт участка автомобильной дороги общего пользования регионального значения г. Ростов-на-Дону (от магистрали "Дон") - г. Семикаракорск - г. Волгодонск на км 0+000 -км 88+500 (км 7+460 - км 8+000) в Аксайском районе. Начальная (максимальная) цена контракта составила 6025600 рублей. 

Какими критериями руководствовалось УФАС России по РО при отборе именно названных аукционов, оспариваемое решение не содержит, в материалы дела такие доказательства также не были представлены.

При этом, заявителями в материалы дела представлены доказательства иного проведения при проведении заказчиками аналогичных закупок. Так, 2018 году ООО «Ростовское ДСУ» и ГУП РО «РостовАвтоДор», участвуя в закупках на ремонт автомобильных дорог в Ростовской области в аукционе №0158200000518000053 ремонт автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения пос. Тарасовский - х. ФИО5 - х. Можаевка на участке км 0+000 - км 3+000 в Тарасовском районе ООО «Ростовское ДСУ» и ГУП РО «РостовАвтоДор» снизили начальную цену контракта на 25,5% и 18,5% соответственно. В аукционе №0158300050017000068 ремонт автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения г. Таганрог - с.Федоровка на участке км 0+000 - км 2+500 в Неклиновском районе ООО «Ростовское ДСУ» и ГУП РО «РостовАвтоДор» снизили начальную цену контракта на 36,5% и 32,5% соответственно. В аукционе №0158300050017000071 ремонт участка автомобильной дороги по пер. Мостовой, протяженностью 250 п.м. в с. Маньково-Калитвенское, Чертковского района, Ростовской области ООО «Ростовское ДСУ» и ГУП РО «РостовАвтоДор» снизили начальную цену контракта на 15,5% и 22,5% соответственно. В аукционе №0158300050017000068 Ремонт участка автомобильной дороги по ул. Садовая, протяженностью 250 п.м. в с. Маньково-Калитвенское, Чертковского района, Ростовской области ООО «Ростовское ДСУ» и ГУП РО «РостовАвтоДор» снизили начальную цену контракта на 16% и 22% соответственно.

В 2018 году ООО «Ростовское ДСУ» и ООО «Дорстрой» участвуя в закупках на ремонт автомобильных дорог в Ростовской области по аукциону №0358300040918000001 допустили снижение начальной (максимальной) цены контракта на 21 процент, по аукциону №0158200000518000102 на 14%; по аукциону №0158200000518000059 на 3%; по аукциону №0158200000518000063 на 6 процентов.

ООО «Ростовское ДСУ» и ООО «СпецКапСтройРостов», участвовали в закупке на ремонт автомобильных дорог в Ростовской области №0358300213115000008 и допустили снижение начальной (максимальной) цены контракта на 6 процентов.

ООО «Ростовское ДСУ» и ООО «ДРСУ-Дон», участвовали в закупках на ремонт автомобильных дорог в Ростовской области с падением от 6 до 30 процентов, в том числе по аукционам №0158200000518000102, №0158200000518000016, №0158200000518000054, №0158200000518000001, №0358300040917000014, №0358300381615000023.

Доказательства исследования УФАС России по РО названных доводов заявителей, в материалы дела не представлены и оспариваемое решение не содержит. 

Довод  ООО «Дорстрой» о том, что после подачи заявки на участие в аукционе №0358300015816000003 заключило иные, более выгодные, по его мнению, государственные контракты, в материалы дела заинтересованным лицом также не представлены. 

Доказательства того, что заказчиком произведено неверное формирование начальной (максимальной) цены контракта по аукциону №0358300015816000003, УФАС России по РО в материалы дела не представлены. 

Доводы заявителей о рентабельности работ по спорному аукциону, УФАС России по РО не исследовались. Оспариваемое решение содержит лишь мнение УФАС России по РО о возможности участников аукциона до подачи заявок оценить планируемую прибыль и прибыльности спорных работ, которое суд находит нормативно не обоснованным. 

Анализ поведения лиц, участвующих в деле по аукционам предметом которых являлось строительство автомобильных дорог, УФАС России по РО в материалы дела не представлены, как и анализ рентабельности таких работ, применительно к каждому участнику аукциона. 

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Федерального закона №135-ФЗ при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции объёме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушен антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 4 статьи 45.1 Федерального закона №135-ФЗ к письменным доказательствам относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном Федеральным антимонопольным органом.

Во исполнение указанных норм Федерального закона, приказом Федеральной антимонопольной службы России 28.04.2010 №220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции товарном рынке (далее – Порядок).

В соответствии с подпунктом 1.3 Порядка по делам, возбуждённым по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.9 данного Порядка: а) определение временного интервала исследования; б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Федерального закона №135-ФЗ); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 Федерального закона №135-ФЗ); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Федерального закона №135-ФЗ); в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ.

В материалы дела представлен аналитический отчет УФАС России по РО, согласно которому УФАС России по РО определен:

- временной интервал с 12.03.2016 по 06.05.2016;

-  продуктовые границы товарного рынка – «№0358300015816000003 от 12.03.2016 «Строительство а/д «ст. Калитвенская - х. ФИО3» от км 6+379 до км 10+831»; 

- состав хозяйствующих субъектов: ООО «ДРСУ-Дон»; ООО «Дорстрой», ГУП РО «Ростовавтодор»; ООО «СпецКапСтройРостов»;  ООО «Ростовское ДСУ».

Представленный аналитический отчет суды нашли не полным, не позволяющим утверждать о соблюдении УФАС России по РО требований пункта 10.9 Порядка. 

Так при определении временного интервала исследования, УФАС России по РО в обоснование доводов об аналогичном поведении лиц, участвующих в деле, анализировались аукционы с 01.01.2016 по 30.09.2016. 

Представленный в материалы дела аналитический отчет не содержит выводов о продуктовых границах товарного рынка (с обоснованием выбора метода их определения, с учетом положений пунктов 3.8 и 3.9 Порядка), сведения о барьерах входа на товарный рынок. 

 Из изложенного следует, что в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Управлением не представлено доказательств проведения анализа состояния конкуренции в соответствии с Порядком. При этом обязанность доказывания проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке в соответствии с установленным Порядком, как и в целом обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия органами, осуществляющими публичные полномочия, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Наряду с этим материалами дела не подтверждается, что действия участников аукциона №0358300015816000003 были направлены на ограничение прав иных участников, что также не свидетельствуют о согласованности их действий с целью победы на аукционе ООО «Ростовское ДСУ».

Таким образом, приведенные УФАС России по РО факты ни каждый в отдельности, ни в их совокупности не подтверждают в достаточной степени то обстоятельство, что в данном случае достигнутый заявителями результат торгов, соответствующий интересам каждого из них, в виде заключения государственных контрактов на наиболее выгодных для себя условиях, явился следствием их согласованных действий, а поведение заявителей на торгах не обусловлено наличием объективных причин.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу о том, что решение УФАС России по РО от 25.12.2018 по делу №785/05 не соответствует положениям Федерального закона №135-ФЗ и нарушает права заявителей при осуществлении ими своей деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Преюдиция - это установление судом конкретных фактов, которые закрепляются в мотивировочной части судебного акта и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами. Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение.

Согласно статье 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всесторонне, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом.

В силу частей 1, 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, устанавливаются протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Таким образом, вступившим в законную силу судебным актом, имеющим преюдициальное значение для настоящего дела, отменено решение УФАС России по РО от 25.12.2018 №785/05, послужившее основанием возбуждения производства по делу об административном правонарушении, в связи с чем, отсутствует событие вмененного обществу правонарушения, что исключает возможность привлечения общества к административной ответственности.

Частью 2 статьи 211 АПК РФ предусмотрено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Оценив в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные в дело доказательства, суд приходит к выводу об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В связи с тем, что в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое постановление УФАС России по РО от 17.04.2019 №236/05 вынесено незаконно и подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от   17.04.2019 № 236/05 о привлечении      общества с ограниченной ответственностью «Ростовское ДСУ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к административной ответственности. 

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Судья    Е.В. Бондарчук