ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, г. Москва, проезд Соломенной сторожки, д. 12

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-55793/2016

Дело №А40-248107/2015

г. Москва

20 января 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 20 января 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Елоева А.М.,

Судей: Сазоновой Е.А., Юрковой Н.В.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Государственного казенного учреждения г. Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2016г. по делу № А40-248107/15 по иску Государственного казенного учреждения г. Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы (ОГРН 

<

***>) к ОАО "Объединенный комбинат школьного питания" Северо-Восточного административного округа (ОГРН 

<

***>) о взыскании неустойки в размере 32.630.278 руб. 46 коп.,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 01.01.2017; ФИО3 по доверенности от 10.01.2017; 

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 01.09.2015;  ФИО5 по доверенности от 23.03.2016; 

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Открытому акционерному обществу «Объединенный комбинат школьного питания» Северо-Восточного административного округа о взыскании неустойки в размере 32 630 278 руб. 46 коп.

Решением от 16.09.2016 в удовлетворении исковых требований отказано. 

Не согласившись с принятым судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, указывая на необоснованный вывод суда первой инстанции об обязанности списания истцом начисленных за ненадлежащее исполнение обязательств неустоек. 

При этом заявитель жалобы указывает на отсутствие иной возможности реализации своего законного права на получение неустойки помимо обращения в суд. 

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст.ст.266,268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы жалобы, апелляционный суд считает решение подлежащим отмене.

Как усматривается из материалов дела, 21.07.2015 и 27.07.2015 ГКУ города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы (заказчик) и ОАО «Объединенный комбинат школьного питания» Северо-Восточного административного округа (исполнитель) заключили государственные контракты №№ 16Y11/ОП-2015/ЮЗ-1, 16Y11/ОП-2015/ЮЗ-2, 16Y11/ОП-2015/ЮЗ-3, 16Y11/ОП-2015/ЮЗ-4, 16Y11/ОП-2015/ЗАО-1, 16Y11/ОП-2015/3АО-2, 16Y11/ОП-2015/3АО-3, 16Y11 /ОП-2015/3АО-4, 16Y11/ОП-2015/Ю-2, 16 Y11/ОП-2015/Ю-4, 16Y11/ОП-2015/ТиНАО на оказание услуг по организации питания обучающихся, воспитанников и студентов государственных образовательных учреждений, подведомственных Департаменту образования города Москвы во втором полугодии 2015 года. Порядок оказания услуг определен разделом 5 контрактов, при этом согласно п.п.5.2.7, 5.2.8 контрактов на основании оформленных реестров талонов исполнитель формирует Сводный отчет об услугах, оказанных получателем услуг в отчетном месяце, который является основанием для оформления акта сдачи-приемки услуг. Для приемки и оплаты услуг, оказанных в отчетном месяце, исполнитель предоставляет заказчику комплект документов: счет, счет-фактуру, акт сдачи-приемки услуг, сводный отчет, реестры талонов. В течение 5 рабочих дней заказчик производит проверку документов, сверку расчетов по оказанным услугам и подписывает акт сверки расчетов и акт сдачи-приемки услуг, либо направляет исполнителю обоснованный отказ с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения.

Согласно п. 5.2.11 контрактов в случае обнаружения недостатков в ходе оказания услуг, получатель услуг оформляет претензионный акт, подписывает его у уполномоченного представителя исполнителя на пищеблоке и передает ему под расписку. При этом копия претензионного письма незамедлительно направляется исполнителю и заказчику посредством факсимильной связи и/или электронной почты.

Заказчик в силу п.п. 6.4.10 , 6.4.11 обязан требовать от исполнителя надлежащего исполнения обязательств в соответствии с контрактами и осуществлять контроль за соблюдением исполнителем условий и требований контрактов, при этом в силу п.п.6.4.7 и 6.4.8 контрактов заказчик обязан осуществлять ежедневный контроль за объемом и качеством оказываемых услуг, соблюдением сроков их оказания, а также осуществлять систематический контроль за выходом порций, качественным и количественным составом готовых блюд.

Пунктами 6.1.1, 6.6.18 контрактов предусмотрено право заказчика требовать от исполнителя надлежащего исполнения обязательств в соответствии с контрактом, а также требовать своевременного устранения выявленных недостатков, в свою очередь, исполнитель обязан устранить выявленные недостатки в части касающейся количества и/или качества оказания услуг, в сроки, согласованные с получателем услуг. 

Пунктом 7.7 контрактов штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в порядке, предусмотренном Правилами определения размера штрафа и составляет 0,5 процента цены контрактов. 

При этом в каждом контракте в п.7.7 указан конкретный размер штрафа в случае ненадлежащего исполнения исполнителем своих обязательств.

Пунктом 7.8 контрактов определено, что в случае оказания услуги, не соответствующей требованиям контракта по качеству, такая услуга считается неоказанной, а заказчик направляет исполнителю требование об уплате штрафа в размере, указанном в п.п. 7.7 контракта (п. 7.8).

Заявляя о необходимости взыскания неустойки в размере 32 630 278 руб. 46 коп. в соответствии с представленным расчетом (т.7 л.д.66-69), истец указывал, что в период исполнения контрактов ответчиком были неоднократно допущены нарушения условий контракта, а именно были оказаны услуги не соответствующие требованиям Технического задания на оказание услуг по организации питания (приложение №1 к контрактам), а также требованиям к качеству пищевых продуктов, предназначенных для организации питания обучающихся, воспитанников и студентов государственных образовательных учреждений (приложение №2 к Техническому заданию).  Факты выявленных нарушений подтверждаются претензионными актами (акты проверок МосГИК, ГКУ СФК ДОгМ, акты проверок заказчика и т.п.).

Отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для возложения на ответчика ответственности, поскольку во всех актах сдачи-приемки оказанных услуг указано на соответствие принятых истцом услуг требованиям контракта, при этом упомянутые в претензионных письмах недостатки были своевременно устранены.

Также суд первой инстанции указал, что истец не отказывался от принятия услуг в спорном объеме, в то время в соответствии с п. 6.4.12 контрактов обязан был отказаться от приемки услуг в случае их несоответствия требованиям контракта.

Кроме того, в качестве самостоятельного основания отказа в удовлетворении заявленных исковых требований суд первой инстанции указал то, что на момент предъявления иска, в ситуации наличия со стороны ответчика нарушений условий контракта, истец должен был инициировать процесс списания начисленной неустойки, а не требовать ее взыскания в судебном порядке. При этом суд первой инстанции ссылался на условия контрактов и Постановление Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 №190 «О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)».

Апелляционный суд не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции. 

На стадии апелляционного разбирательства судом выяснялся вопрос надлежащего исполнения исполнителем государственных контрактов №№ 16Y11/ОП-2015/ЮЗ-1, 16Y11/ОП-2015/ЮЗ-2, 16Y11/ОП-2015/ЮЗ-3, 16Y11/ОП-2015/ЮЗ-4, 16Y11/ОП-2015/ЗАО-1, 16Y11/ОП-2015/3АО-2, 16Y11/ОП-2015/3АО-3, 16Y11 /ОП-2015/3АО-4, 16Y11/ОП-2015/Ю-2, 16 Y11/ОП-2015/Ю-4, 16Y11/ОП-2015/ТиНАО, заключенных истцом и ответчиком 21.07.2015 и 27.07.2015.

Истец заявлял об установленных обстоятельствах ненадлежащего исполнения контракта, ссылался на претензии и акты проверок МосГИК, ГКУ СФК ДОгМ, ответчик заявлял, что при наличии все выявленные нарушения были устранены в кратчайшие сроки. 

В материалы дела представлены акты сдачи-приемки услуг, в части которых указано на выявление недостатков оказанных услуг. 

При этом ответчик в судебном заседании заявлял, что данные недостатки были устранены. 

В то же время при рассмотрении дела судом первой инстанции ответчиком был представлен отзыв, подписанный генеральный директором ФИО6, в котором руководитель ответчика признал частично обоснованными нарушения, указанные в претензиях к контракту, но одновременно заявил о недопустимости понуждения оплачивать штраф, в разы превышающий стоимость всей услуги по организации питания, которая была оказана в день нарушения (т.5 л.д.13).  

В Таблице №2, представленной вместе с данным отзывом (т.5 л.д. 19-38), руководитель ответчика признает факт нарушений при исполнении государственных контрактов, в том числе тех, которые были указаны истцом при подаче настоящего иска. При этом руководитель ответчика заявлял о значительном превышении штрафа, предусмотренного условиями договора, стоимости услуги по предоставлению питанию, оказанной в день нарушения.

Поскольку факт нарушений при исполнении контрактов (конкретные случаи по каждому контракту указаны в Таблице №2 (т.2 л.д.19-38)  признавался ответчиком в суде первой инстанции, апелляционный суд с учетом положений ст.70 АПК РФ и представленными в дело доказательствами, приходит к выводу о том, что ответчиком допускались нарушения заключенных с истцом государственных контрактов. 

При этом Актами сдачи-приемки услуг от 31.08.2015, 30.09.2015, 31.10.2015, 30.11.2015 (т.5 л.д.70, 71, 75, 90, 95, 96, 98, 100, 101, 102, 105, 106, 107, 110,111, 112), подписанными истцом и ответчиком, установлены факты выявленных недостатков оказанных услуг. 

Кроме того, представленными в дело актами (т.4 л.д.6-73) подтверждается факт проведения проверок, в том числе подразделениями истца, в ходе которых истцом были обнаружены недостатки и нарушения контрактов, при проведении проверок.

В судебном заседании представитель ответчика заявлял о том, что указанные проверки проводились подразделениями самого ответчика, а не контрольными органами.

В то же время истец, как заказчик, в силу п.п. 6.4.10 , 6.4.11 обязан требовать от исполнителя надлежащего исполнения обязательств в соответствии с контрактами и осуществлять контроль за соблюдением исполнителем условий и требований контрактов, при этом в силу п.п.6.4.7 и 6.4.8 контрактов заказчик обязан осуществлять ежедневный контроль за объемом и качеством оказываемых услуг, соблюдением сроков их оказания, а также осуществлять систематический контроль за выходом порций, качественным и количественным составом готовых блюд.

Следовательно, действия истца соответствовали п.п.6.4.7, 6.4.8, 6.4.10, 6.4.11 государственных контрактов.  

Более того, в материалы дела представлены доказательства, свидетельствующие о выявленных нарушениях при проведении проверок контролирующим органом – Государственной инспекции города Москвы по качеству сельскоозяйственной продукции, сырья и продовольствия (МосГИК), а именно акты от 11.08.2015, 18.08.2015, предписания от 12.08.2015,  18.08.2015 ( т.4 л.д. 88-112).

Помимо указанных документов в материалах дела содержатся многочисленные претензии со стороны истца, которые получены ответчиком, в некоторых письмах (т.6 л.д.14) ответчик признавал частично обоснованными предъявляемые истцом претензии о выявленных нарушениях при проверке исполнения государственного контракта.

 При указанных обстоятельствах апелляционный с учетом ст.ст.65, 70, 71 АПК РФ, оценивая представленные в дело доказательства и фактическое признание со стороны ответчика допущенных нарушений условий государственных контрактов, признает установленным факт нарушений при исполнении контрактов со стороны исполнителя в случаях, когда данные нарушения были признаны ответчиком в суде первой инстанции. 

При рассмотрении дела апелляционным судом сторонам предлагалось представить пояснения об обстоятельствах и причинах подписания актов сдачи-приемки услуг при наличии или отсутствии недостатков оказанных услуг, указать доказательства исправления исполнителем выявленных недостатков. 

Также сторонам предлагалось представить пояснения об обстоятельствах реализации сторонами положений действующего законодательства в части списания неустойки, в том числе указать, какие конкретно действия для данных целей должны были быть совершены и были совершены сторонами. 

Кроме того, апелляционный суд предложил ответчику представить пояснения о размере неустойки, которая могла быть начислена ответчику и должна была списываться истцом на основании действующего законодательства. 

Определением от 13.12.2016 апелляционный суд также разъяснил сторонам, что в соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. При этом в соответствии со ст.9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Ответчик кого-либо расчета неустойки по признанным случаям нарушения не представил, размер неустойки, которая могла быть начислена ответчику и должна была, по его мнению, списываться истцом на основании действующего законодательства, не указал, заявил о том, что оснований для начисления неустойки не имелось, при этом если такие основания имелись, неустойка в любом случае подлежала списанию.

Истец в свою очередь представил расчет нестойки с учетом уточнений в порядке ст.49 АПК РФ, заявленных в суде первой инстанции, при этом истцом в данном расчете были выделены акты, обоснованность которых была фактически признана ответчиком в суде первой инстанции, а именно акт от 08.09.2015 ГК СФК при проверке в ГБОУ Школа №626 имени Н.И.Сац, акт №000824 от 18.08.2015 МОСГИК при проверке ГБОУ Школа №1101, акт №2 от 01.09.2015 при проверке ГБОУ Школа №814 СП-4, акт №29/09/51 от 29.09.2015 Дирекция ДОГМ при проверке ГБОУ Школа №51, акт б/н от 23.09.2015 ГКУ СФК при проверке ГБОУ Гимназия №1567, акт №28/09/166 от 28.09.2015 при проверке ГБОУ Школа №657, акт б/н от 21.09.2015 ГКУ СФК при проверке ГБОУ Школа №1981 ДО, акт б/н от 07.10.2015 ГКУ СФК при проверке ГБОУ Школа №1265, акт №07/10/1400 от 07.10.2015 Дирекция ДОГМ при проверке ГБОУ Школа №1400, акт №1 от 04.09.2015 Дирекция ДОГМ при проверке ГБОУ Школа №2115 ДО №3, акт №6 от 18.09.2015 Дирекции ДОГМ при проверки ГБОУ Школа №41. 

Общий размер неустойки по признанным ответчиком случаям нарушения составил 16 082 997 руб. 92 коп.

Ответчиком данный расчет не опровергнут, свой расчет не представлен, в связи с чем ответчик с учетом определения Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2016 несет в соответствии со ст.9 АПК РФ риск наступления неблагоприятных последствий несовершения указанных процессуальных действий.

Отказывая в иске, суд первой инстанции указал, что на момент предъявления иска, в ситуации наличия со стороны ответчика нарушений условий контракта, истец должен был инициировать процесс списания начисленной неустойки, а не требовать ее взыскания в судебном порядке. При этом суд первой инстанции ссылался на условия контрактов и Постановление Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 №190 «О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)».

Апелляционный суд считает данный вывод ошибочным и противоречащим положениям действующего законодательства. 

В соответствии с пунктом 6.1 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в 2015 и 2016 годах в случаях и в порядке, которые определены Правительством Российской Федерации, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

В рамках указанной нормы были приняты Постановления Правительства Российской Федерации от 05.03.2015 № 196 «О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2015 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)» и от 14.03.2016 № 190 «О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)».

Такие же случаи и порядок предоставления отсрочки уплаты и осуществления списания начисленных неустоек предусмотрен пунктом 7.11 контракта.

Пунктом 3 постановления № 190 установлено, что предоставление отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляются заказчиком в следующем порядке:

а)если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней);

б)если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) превышает 5 процентов цены контракта, но составляет не более 20 процентов цены контракта, заказчик:

предоставляет отсрочку уплаты неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года;

осуществляет списание 50 процентов неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) при условии уплаты 50 процентов неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года;

в) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) превышает 20 процентов цены контракта, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года.

Вместе с тем, согласно пункту 5 постановления № 190 списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в соответствии с подпунктами «а и «б» пункта 3 настоящего постановления распространяется на принятую к учету задолженность поставщика (подрядчика, исполнителя) независимо от срока ее возникновения и осуществляется путем списания с учета задолженности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по денежным обязательствам перед заказчиком, осуществляющим закупки для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд, в порядке, установленном соответствующим финансовым органом.

Указанный порядок списания утвержден Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 12.04.2016 № 44н (далее - Порядок № 44н), согласно пункту 6 которого при возникновении оснований и наличии документов, указанных в пунктах 2-4 настоящего Порядка, заказчик оформляет решение о списании задолженности и не позднее 20 рабочих дней со дня наступления соответствующего основания направляет поставщику(подрядчику, исполнителю) уведомление о списании начисленной и неуплаченной задолженности с указанием ее размера по форме согласно приложению к настоящему Порядку.

Кроме того, в пункте 3 Порядка № 44н предусмотрено, что списание задолженности осуществляется на основании учетных данных заказчика, имеющих документальное подтверждение. Заказчик в целях списания задолженности обеспечивает сверку с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) неуплаченной задолженности.

В соответствии с пунктом 5 Порядка № 44н, в случае если поставщик (подрядчик, исполнитель) не подтвердил наличие задолженности, принятие решения о ее списании не допускается. 

По смыслу названных норм списание истцом начисленной ответчиком неустойки могло быть произведено только при условии, что сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает пяти процентов цены контракта на момент ее начисления и при документальном подтверждении ответчиком предъявленных истцом сумм штрафа, путем подписанного сторонами акта сверки неуплаченных штрафных санкций.

Вместе с тем, из материалов дела не усматривается наличие указанных условий, позволяющих применить списание начисленных сумм неустоек.

Доказательств подписания акта сверки неуплаченных штрафных санкций ответчиком не представлено, как и иных документов, свидетельствующих о подтверждении ответчиком принятой к учету заказчиком суммы задолженности.

При этом следует учитывать, что какая-либо задолженность ответчиком не признавалась, в том числе при рассмотрении спора в суде. 

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о том, что обязанность по расчету и предоставлению акта сверки неуплаченных штрафных санкций возложена на истца, не основан на положениях действующего законодательства и положениях контрактов. 

Таким образом, вывод суда первой инстанции о наличии у истца оснований для списания не признанной ответчиком неустойки в порядке, установленном положениями пункта 6.1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, постановлением № 190 и порядком № 44н и в связи с этим отказа в иске не может быть признан обоснованным.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд в соответствии со ст.ст.309, 310, 330 ГК РФ приходит к выводу о правомерности исковых требований ГКУ г. Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы в части взыскания неустойки в размере 16 082 997 руб. 92 коп.

Расходы по оплате государственной пошлины распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 176, 266-268, 269, 270, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2016г. по делу № А40-248107/15 отменить.

Взыскать с ОАО «Объединенный комбинат школьного питания» Северо-Восточного административного округа в пользу Государственного казенного учреждения г. Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы неустойку в размере 16 082 997 руб. 92 коп.

В удовлетворении остальной части иска отказать. 

Взыскать с ОАО «Объединенный комбинат школьного питания» Северо-Восточного административного округа в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 68 263 руб. 81 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судьяА.М. Елоев 

 

СудьиЕ.А. Сазонова

Н.В. Юркова