ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А55-23923/2018

г.Самара

19 декабря 2018 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Филипповой Е.Г., рассмотрев в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу прокурора Исаклинского района

на решение Арбитражного суда Самарской области от 22 октября 2018 года по делу №А55-23923/2018 (судья Матюхина Т.М.), принятое в порядке упрощенного производства по заявлению прокурора Исаклинского района Самарской области, Самарская область, с. Исаклы, 

к индивидуальному предпринимателю ФИО1, г.Самара, 

о привлечении к административной ответственности по ст. 14.37 КоАП РФ,

У С Т А Н О В И Л:

Прокурор Исаклинского района (далее - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя ФИО1 (далее - ИП ФИО1, предприниматель)по ст. 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 21 октября 2018 года, принятым в порядке упрощенного производства, заявленные требования удовлетворены, ИП ФИО1 (ДД.ММ.ГГГГ г.р., зарегистрирована по адресу: 

<

...>, общ., комн. 403, 409, ИНН 

<

***>,) привлечена к административной ответственности, предусмотренной ст.14.37 КоАП Российской Федерации, с назначением ей наказания в виде взыскания административного штрафа в размере 3000 рублей. На основании ст.4.1.1 КоАП РФ назначенное ИП ФИО1 наказание в виде штрафа в размере 3000 рублей заменено на предупреждение.

В апелляционной жалобе прокурор просит решение суда отменить в части применения ст. 4.1.1 КоАП РФ о замене штрафа на предупреждение, в части назначения наказания в виде штрафа в размере 3 000 руб. оставить без изменения, ссылаясь на то, что предприниматель не является лицом, впервые совершившим административное правонарушение, которое является предметом рассмотрения по настоящему делу. Решениями от 01.06.2018 по делу А55-9364/2018 по заявлению прокурора Шенталинского района, от 13.06.2018 по делу № А55-10190/2018, от 18.06.2018 А55-10457/2018 по заявлениям прокурора Приволжского района, от 18.09.2018 № А55-18806/2018 по заявлению и.о. прокурора города Новокуйбышевска Самарской области, от 02.10.2018 № А55-22382/2018 по заявлению прокурора Алексеевского района, ИП ФИО1 привлечена к административной ответственности по ст. 14.37 КоАП РФ.

Дело рассмотрено без вызова сторон в соответствии с ч. 1 ст. 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт следует отменить в части в связи с неправильным применением норм материального права.  

Как следует из материалов дела, прокуратурой Исаклинского района проверено исполнение федерального законодательства о рекламе на территории Исаклинского района. В ходе проверки выявлены нарушения федерального законодательства о рекламе ИП ФИО1

Прокуратурой Исаклинского района 26.07.2018 выявлено, что ИП ФИО1 арендует помещение под магазин по адресу: 

<

...>. На внешней стороне магазина установлена и эксплуатируется рекламная конструкция (перетяжка) на которой имеются надписи: «Наше пиво хранится в холодильной камере при температуре +5 градусов. Мы заботимся о качестве», «Магазин разливных напитков», «Прямые поставки из пивоваренг», «Живое более 40 сортов», «Розлив в банку. Пиво советское светлое. Сварено по ГОСТу СССР  1946 года  3476-46». При этом присутствуют изображения, символизирующие изготовление и употребление пива (пивная кружка, часть технологического оборудования).

Между тем разрешения органа местного самоуправления на установку рекламы у предпринимателя не имеется.

В соответствии с п.1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Размещенная ИП ФИО1 на указанной рекламной конструкции информация адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке в соответствии с Законом о рекламе, то есть является рекламой.

Исходя из части 1 статьи 19 Закона № 38-ФЗ, распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта, осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

В соответствии с ч. 9 ст. 19 Закона о рекламе установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции (далее также - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции. 

Порядок выдачи разрешения на установку рекламной конструкции, включая основания принятия решения о выдаче разрешения или об отказе в его выдаче, регламентированы частями 11 -17 статьи 19 Законом № 38-ФЗ.

Таким образом, из вышеуказанных норм права следует, что размещение любых конструкций наружной рекламы возможно после получения разрешения компетентного органа на их установку при наличии гражданско-правового договора с собственником (иным управомоченным собственником лицом) того объекта недвижимости, к которому эта конструкция присоединяется. При этом под самовольной рекламной конструкцией понимается та, на которую в момент ее установки отсутствует разрешение компетентного органа. Установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается.

Прокурорской проверкой установлено, что администрацией Исаклинского района ИП ФИО1 разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции по адресу: 

<

...>, не выдавалось.

Ответственность за установку и (или) эксплуатацию рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию предусмотрена статьей 14.37 КоАП РФ. 

В соответствии со статьей 14.37 КоАП РФ установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию, а равно установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 11.21 настоящего Кодекса, влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до одной тысячи пятисот рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей.

Доказательств того, что предпринимателем приняты все зависящие от него меры по получению необходимого разрешения на установку и эксплуатацию рекламы в материалы дела не представлено.

Таким образом, в действиях ИП ФИО1 усматривается состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.37 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, установив основания для привлечения ИП ФИО1 к административной ответственности по ст. 14.37 КоАП РФ, назначил предпринимателю наказание в виде административного штрафа в размере 3000 рублей.

Полагая, что предприниматель впервые совершил административное правонарушение в отсутствие причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба, суд первой инстанции сделал вывод о том, что ИП ФИО1 полностью отвечает критериям, содержащимся в ч.2 ст.3.4 КоАП РФ, и, применив ч.1 ст.4.1.1 КоАП РФ, заменил назначенный штраф на предупреждение.

Между тем суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции необоснованно применил ст.4.1.1 КоАП.

Согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Помимо прочих условий, установленных статьей 4.1.1 КоАП РФ для возможности замены административного штрафа на предупреждение, основополагающим условием для применения указанной нормы КоАП РФ является то обстоятельство, что административное правонарушение совершено впервые, то есть преференция, предусмотренная статьей 4.1.1 КоАП РФ, является исключительной. При этом при рассмотрении вопроса о возможности замены административного штрафа на предупреждение должны учитываться совершенные ранее иные административные правонарушения, в том числе не являющиеся однородными по отношению к рассматриваемому правонарушению.

Вместе с тем в соответствии с положениями статьи 4.6 КоАП РФ лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

Кроме того, как это следует из части 1 статьи 31.9 КоАП РФ, постановление о назначении административного наказания не подлежит исполнению в случае, если это постановление не было приведено в исполнение в течение двух лет со дня его вступления в законную силу.

Таким образом, истечение сроков, указанных в статьях 4.6 и 31.9 КоАП РФ, в период течения которых лицо считается подвергнутым административному наказанию по одному или нескольким административным правонарушениям, исключает возможность учета таких административных правонарушений в качестве основания, препятствующего применению взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4 и статьи 4.1.1 КоАП РФ, позволяющих заменить назначенное наказание в виде административного штрафа на предупреждение.

При этом условий, в соответствии с которыми оценка возможности применения предупреждения по последующему правонарушению зависит от наличия (вступления в силу) постановления о привлечении к административной ответственности по предшествующему правонарушению на момент совершения последующего правонарушения, статьи 3.4 и 4.1.1 КоАП РФ не предусматривают. Совершение предпринимателем правонарушений до момента выявления прокурором правонарушения 26.07.2018 подтверждается решениями Арбитражного суда Самарской области от 01.06.2018 по делу А55-9364/2018 по заявлению прокурора Шенталинского района, от 13.06.2018 по делу № А55-10190/2018, от 18.06.2018 А55-10457/2018 по заявлениям прокурора Приволжского района, которыми ИП ФИО1 привлечена к административной ответственности по ст. 14.37 КоАП РФ.

Следовательно, административное правонарушение, рассматриваемое в настоящем деле, совершенное ИП ФИО1 26.07.2018, не является впервые совершенным административным правонарушением.

Аналогичные выводы содержатся в определении Верховного Суда Российской Федерации от 05.09.2018№ 302-АД18-6072.

При таких обстоятельствах административное наказание, назначенное судом в виде штрафа в размере 3000 рублей, не подлежало замене судом на предупреждение в соответствии ст.4.1.1 КоАП РФ.

На основании п.2 ч.2 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда от 21 октября 2018 года следует отменить в части замены назначенного ИП ФИО1 наказания в виде штрафа в размере 3000 рублей на предупреждение в соответствии ст.4.1.1 КоАП РФ. В остальной части решение суда оставить без изменения.

Положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплата госпошлины за подачу заявления о привлечении к административной ответственности не предусмотрена, соответственно не подлежит уплате госпошлина за подачу апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам данной категории.

Руководствуясь статьями 229, 269-271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд             

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 22 октября 2018 года по делу №А55-23923/2018 следует отменить в части замены назначенного индивидуальному предпринимателю ФИО1 наказания в виде штрафа в размере 3000 рублей на предупреждение в соответствии ст.4.1.1 КоАП РФ. 

В остальной части решение Арбитражного суда Самарской области от 21 октября 2018 года оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья                                                      Е.Г. Филиппова