АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЕНБУРГСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Краснознаменная, д. 56, г. Оренбург, 460024

http: //www.Ore№burg.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А47-3737/2019

г. Оренбург

02 октября 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена       25 сентября 2019 года

В полном объеме решение изготовлено        02 октября 2019 года

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи Александрова А.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлениям 

общества с ограниченной ответственностью «Альфа Оренбург», ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, г.Оренбург,

а также общества с ограниченной ответственностью «Бета Оренбург», ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, г. Оренбург 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области, г. Оренбург

о признании незаконным решения о признании рекламы ненадлежащей по делу № 07-17-32/2018 от 25.12.2018.

В судебном заседании приняли участие представитель заявителей ФИО2 по доверенности от 15.07.2019; представители  заинтересованного лица ФИО3 по доверенности №8130 от 14.08.2019, ФИО4 по доверенности №100 от 11.01.2019.

Общество с ограниченной ответственностью «Альфа Оренбург» обратилось в  Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области о признании незаконным решения о признании рекламы ненадлежащей по делу № 07-17-32/2018 от 25.12.2019.

В рамках дела №А47-4311/2019 общество с ограниченной ответственностью «Бета Оренбург» обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области о признании недействительным решения № 07-17-32/2018 от 25.12.2019.

Определением суда от 15.05.2019 в одно производство объединены дела №№ А47-3737/2019 и № А47-4311/2019 для совместного рассмотрения в рамках дела №А47- 3737/2019.

Представитель ООО «Альфа Оренбург» и ООО «Бета Оренбург» поддерживает требования в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлениях. Указывает, что листовки обществами не изготавливались и не распространялись, распространение листовок имеет характерные черты действий со стороны конкурентов, с целью привлечения обществ к ответственности.

Представители заинтересованного лица требования не признают по основаниям, изложенным в отзыве, считают, что оспариваемое решение о признании рекламы ненадлежащей по делу № 07-17-32/2018 от 25.12.2018 принято в соответствии с действующими нормами права и не нарушает права и законные интересы обществ.

Лица, участвующие в деле, не заявили ходатайства о необходимости предоставления дополнительных доказательств. При таких обстоятельствах суд рассматривает дело, исходя из совокупности имеющихся в деле доказательств, с учетом положений статьи 65 АПК РФ.

При рассмотрении дела в открытом судебном заседании  арбитражным судом первой инстанции установлено следующее.

В Оренбургское УФАС России из отдела полиции №2 МУ МВД России «Оренбурсгкое» поступил материал проверки вх. №5492 от 25.07.2018 по обращению ФИО5 о распространении листовок с рекламой алкогольной продукции  организации «Красное и Белое» в подъезде №1 дома, расположенного по адресу 

<

...>. 

Так, представленные листовки содержат изображение алкогольной продукции со следующим текстом: «Все пиво по 46.99 рублей за литр!!! Попробуйте 8 потрясающих сортов пива! Пшеничка пиво светлое нефильтрованное. Венское традиционное пиво светлое. Бархатное пиво темное. Жигулевское пиво светлое. Арсенальное пиво светлое. Невское пиво светлое. Сибирская корона пиво светлое. Варим сусло пиво светлое нефильтрованное. Чрезмерное употребление пива вредит вашему здоровью».

 13.09.2018 сотрудниками антимонопольного органа проведена проверка содержания распространяемых листовок магазина «Красное и белое» по адресу 

<

...>, подъезд 1, на предмет соответствия требованиям Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе", о чем составлен акт проверки.

Адреса магазинов «Красное и Белое» определялись антимонопольным органом выборочно. Для подтверждения/опровержения факта проводимой акции, указанной в листовке, были проверены  магазины «Красное и Белое», расположенные по адресам: 

<

...>, к.А, ул. Аксакова, д.8. 

В ходе проверки сотрудниками антимонопольного органа установлено, что по адресу ул. Монтажников, д.2/1, к.А, г. Оренбург располагается магазин «Красное и Белое», принадлежащий ООО «Бета Оренбург». В данном магазине продается алкогольная продукция по цене, указанной в листовках, а именно: магазин реализует пиво по акции 46.99 рублей за литр следующих сортов: Арсенальное пиво светлое - 4,7% крепость, 10,5% плотность;Жигулевское пиво светлое - 4,2% крепость, 10,5% плотность; Пшеничка пиво светлое нефильтрованное - 4,8% крепость, 12% плотность; Венское традиционное пиво светлое - 4,5% крепость, 11% плотность; Бархатное пиво темное - 4,6% крепость, 12% плотность; Хмель&Солод - 4,9% крепость, 11% плотность; Сибирская корона пиво светлое - 5,3% крепость, 12% плотность; Невское пиво светлое - 4,7% крепость, 10,8 плотность.

По адресу ул. Аксакова, д.8, г. Оренбург располагается магазин «Красное и Белое», принадлежащий ООО «Альфа Оренбург», который также продает алкогольную продукцию по цене, указанной в листовках, а именно: магазин реализует пиво по акции 46,99 рублей за литр следующих сортов: Невское пиво светлое - 4,7% крепость, 10,8 плотность;   Хмель&Солод - 4,9% крепость, 11% плотность; Сибирская корона пиво светлое - 5,3% крепость, 12% плотность; Бархатное пиво темное - 4,6% крепость, 12% плотность; Арсенальное пиво светлое - 4,7% крепость,   10,5% плотность; Жигулевское пиво светлое - 4,2% крепость, 10,5% плотность;Пшеничка пиво светлое нефильтрованное - 4,8% крепость, 12% плотность; Венское традиционное пиво светлое - 4,5% крепость, 11% плотность.

УФАС по Оренбургской области установлено, что листовки "Красное и Белое" содержат рекламу алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции, указанные в листовках сорта пива продаются в магазинах "Красное и Белое", в частности, по адресам: ул.Монтажников, д.2.1, к.А и ул. Аксакова, д.8, г. Оренбург, по акции 46.99 рублей за литр. Количество сортов пива, реализуемых в магазинах «Красное и Белое» по вышеуказанным адресам, соответствует количеству сортов пива, рекламируемых в листовках.

Комиссией Оренбургского УФАС России установлено, что                      ООО «Альфа Оренбург» и ООО «Бета Оренбург» осуществляют реализацию алкогольной продукции в городе Оренбурге через торговую сеть «Красное и Белое». 

Коммерческое обозначение «Красное и Белое» используется в городе Оренбурге исключительно данными хозяйствующими субъектами - ООО «Альфа Оренбург», ООО «Бета Оренбург».

Поскольку предпринимательскую деятельность в сети магазинов "Красное и Белое" на территории г. Оренбург осуществляют ООО "Альфа- Оренбург" и ООО "Бета-Оренбург", распространение указанных рекламных сообщений алкогольной продукции противоречит требованиям части 2.1 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе", 25.09.2018 антимонопольным органом в отношении                          ООО "Альфа-Оренбург" и ООО "Бета-Оренбург" вынесено определение №07-17-32/2018 о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением Комиссии УФАС по Оренбургской области от 25.12.2018 по делу №07-17-32/2018 реклама алкогольной продукции, распространенная при помощи листовок по адресу 

<

...>, подъезд 1, признана ненадлежащей ввиду нарушения требований части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (п. 1).

Комиссией УФАС по Оренбургской области решено не выдавать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт 2 решения).

Решение также предусматривает передачу материалов дела должностному лицу УФАС по Оренбургской области для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ (п. 3).

Не согласившись с вышеуказанным решением антимонопольного органа, заявители обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Изучив материалы дела, заслушав доводы представителей заявителя и заинтересованного лица, суд считает, что заявленные требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

На основании ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон № 38-ФЗ) антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль, в том числе, за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства,  законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона № 38-ФЗ реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Из содержания распространенной обществами информации, указанной на листовках, с учетом ее размещения в подъезде многоквартирного дома, следует, что таковая является рекламой, так как адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, на формирование поддержания интереса к нему и на его продвижение на рынке продаж алкогольной продукции.

Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (часть 4 статьи 3 Федерального закона № 38-ФЗ).

В части 1 статьи 5 Федерального закона № 38-ФЗ установлено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с частью 2.1 статьи 21 Федерального закона № 38-ФЗ реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов. 

Судом установлено, что на основании пункта 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", поскольку рекламируемая продукция (а именно пиво «Сибирская корона», 5,3% этилового спирта) содержит этиловый спирт более 0,5 процента объема готовой продукции, она является алкогольной продукцией.

Материалами дела подтверждается, что реклама указанной выше алкогольной продукции распространялась через почтовые ящики многоквартирного дома, расположенного по адресу 

<

...>, п. №1 (т.д. 2 л.д. 50). 

Следовательно, реклама указанной выше алкогольной продукции противоречит требованиям ч. 2.1 статьи 21 Федерального закона № 38-ФЗ.

Антимонопольным органом в ходе проверки установлено, что цена за литр пива, реализуемого в магазинах «Красное и Белое», и цена таких же сортов пива, указанных в листовках, являются одинаковыми.

В ходе заседания Комиссии УФАС представитель обществ пояснил, что ООО «Альфа Оренбург» и ООО «Бета Оренбург» не могут предоставить информацию, с какого момента в магазинах «Красное и Белое» реализуются указанные в листовках сорта пива по цене 46 рублей 99 копеек, так как мониторинг цен у конкурентов происходит на ежедневной основе администраторами магазинов. 

В силу положений части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Между тем, общества, указывая, что реклама, содержащаяся в листовках, не принадлежит им, данный факт не доказали, доказательства собранные антимонопольным органом не опровергли.

В соответствии с п.п. 5, 7 ст. 3 Федерального закона № 38-ФЗ  рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Обществами в антимонопольный орган были представлены письменные пояснения от вх.№7708,7709 от 15.10.2018, согласно которым ООО «Альфа Оренбург» и ООО «Бета Оренбург» не заключали договоры на изготовление рекламных материалов с 01 января 2018 года,                              ООО «Альфа Оренбург» и ООО «Бета Оренбург» выпускают только журналы «Красное и Белое», распространяемые в магазинах «Красное и Белое». В доказательство данного факта были представлены копии журналов «Красное и Белое» №264/18 сентября - 1 октября/2018 и №265/2 -15 октября2018. Договор на изготовление указанных журналов заключен с ООО «Килобайт».

По результатам проверки службы безопасности обществ установлено, что указанные листовки распространялись по адресу 

<

...>, п. №1 (т.д. 2 л.д. 71).

Вместе с тем, в нарушении ст. 65 АПК РФ заявителями ни в ходе заседания комиссии УФАС по делу №07-17-32/2018, ни в ходе рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции, не представлены доказательства обращения  в правоохранительные органы с заявлением о распространении от лица магазинов «Красное и Белое» рекламных листовок.

Довод заявителей о то, что распространение листовок имеет характерные черты действий со стороны конкурентов, с целью привлечения обществ к ответственности, судом отклоняется, как не подтвержденный документально.

Исходя из совокупности представленных антимонопольным органом доказательств (акт проверки от 13.09.2018, текст рекламной листовки, иные собранные по делу доказательства), прямой коммерческий интерес к рекламе алкогольной продукции, указанной в листовке (т.д. 2 л.д. 51), имеют именно заявители.

Кроме того, общества, являясь продавцами товара, то есть лицами, имеющими интерес к рекламированию товара, являются рекламодателями по смыслу Федерального закона № 38-ФЗ. При этом коммерческий интерес в спорной рекламе имелся именно у обществ, так как рекламная листовка имела своей целью увеличение продаж и распространенная реклама была направлена на активизацию основной деятельности обществ (розничная торговля алкогольными напитками, включая пиво, в специализированных магазинах).

Вместе с тем, установление наличия/отсутствия вины обществ в совершенном правонарушении не является предметом рассмотрения настоящего спора, соответствующие доводы могут быть заявлены и должны быть оценены при оспаривании постановлений о привлечении к административной ответственности. Поскольку вина юридического лица является обязательным элементом состава административного правонарушения.  В оспариваемом решении антимонопольный орган зафиксировал факт выявленного нарушения действующего законодательства о рекламе. Доказательств, опровергающих данные выводы Управления заявителями в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует Федеральному закону № 38-ФЗ и не нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины относятся на заявителей.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных обществом с ограниченной ответственностью «Альфа Оренбург» и обществом с ограниченной ответственностью «Бета Оренбург» требований отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. 

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Челябинск), путем подачи жалобы через Арбитражный суд Оренбургской области.

Судья                                                                        А.А. Александров