ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-25521/2020

Дело № А40-320645/2019

г. Москва

21 июля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июля 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Мухина С.М., 

судей:

ФИО1, Марковой Т.Т.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО НПО «КУРГАНСКИЙ ЗАВОД СПЕЦТЕХНИКИ»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2020 по делу № А40-320645/2019,

по заявлению ЗАО НПО «КУРГАНСКИЙ ЗАВОД СПЕЦТЕХНИКИ»

к ФАС России

третье лицо: ФКУ «ЦОУМТС МВД России»

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по дов. от 26.09.2019;

от третьего лица:

ФИО4 по дов. от 01.01.2020;

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2020, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований ЗАО НПО «Курганский завод спецтехники» (далее – заявитель, Общество) о признании недействительным решения комиссии ФАС России по контролю в сфере государственного оборонного заказа (далее – антимонопольный орган, Комиссия ФАС России) от 29.08.2019 по делу № РГОЗ-143/19 отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда  отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебное заседание не явился представитель Общества, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

Представители ФАС России и ФКУ «ЦОУМТС МВД России» в заседании суда апелляционной инстанции возразили по основаниям, изложенным в письменных отзывах, поступивших через канцелярию суда и в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и приобщенных к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела и установлено судом, в ФАС России поступило обращение ФКУ «ЦОУМТС МВД России» (далее - Заказчик) о включении информации о ЗАО НПО «Курганский завод спецтехники» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Реестр), по результатам рассмотрения которого Комиссией ФАС России принято решение о включении информации о Заявителе в Реестр.

В апелляционной жалобе Заявитель выражает несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что заявителем не приняты все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контраста.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает вышеуказанный вывод суда законным и обоснованным.

Материалами дела установлено, что Заказчиком 24.07.2019 в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона на закупку универсально-уборочного автомобиля, номер извещения 0373100056019000255 (далее - Аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 4 456 250 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов Аукциона от 05.08.2019 № 238/2 Заявитель признан победителем Аукциона с предложением о цене контракта 4 411 687,50 руб.

Частью 2 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе)  установлено, что в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта.

Частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе установлено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

Заказчиком 09.08.2019 в ЕИС и на сайте АО «ЕЭТП», являющегося оператором    электронной площадки, размещен проект государственного контракта (далее - проект контракта).

Срок подписания проекта контракта и предоставления обеспечения исполнения контракта победителем Аукциона - 14.08.2019.

Вместе с тем в указанный срок ЗАО НПО «Курганский завод спецтехники» не размешен подписанный проект контракта и не представлены документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта.

Относительно довода апелляционной жалобы о том, что фактически у Заявителя имел место трехдневный срок для совершения действия, поскольку 10 и 11 августа 2019 года являлись выходными днями, коллегия сообщает следующее.

Согласно статье 83.2 Закона о контрактной системе срок действительно исчисляется в календарных днях. Указанные нормы являются императивными и подразумевается, что Заявитель, принимая решение об участии в закупке, должен учитывать указанное обстоятельство.

Кроме того, с учетом функционирования электронной площадки в режиме круглосуточной непрерывной работы в течение семи дней в неделю как у участника, так и у заказчика имеется возможность подписания контракта в выходной день.

Необходимо также отметить, что в рассматриваемом случае Заявитель даже теоретически не мог подписать контракт 10 или 11 августа 2019 года, поскольку обеспечение исполнения контракта получено им только 14.08.2019.

Частью 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе установлено, что победитель электронной процедуры признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные статьей 83.2 Закона о контрактной системе, он не направил заказчику проект контракта. подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 82.3 Закона о контрактной системе, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона о контрактной системе. При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

15.08.2019 Заказчик во исполнение требований, предусмотренных частью 13 статьи 83.2, частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, составил протокол о признании Заявителя уклонившимся от заключения контракта и разместил указанный протокол в ЕИС.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Учитывая, что Заявитель в установленный законом срок не подписал проект контракта, не представил документ, подтверждающий обеспечение исполнения контракта, признан уклонившимся от заключения контракта, суд законно и обоснованно согласился с позицией Комиссии ФАС России о необходимости включения информации о ЗАО НПО «Курганский завод спецтехники» в РНП.

В апелляционной жалобе Заявитель указывает, что 14.08.2019 ЗАО НПО «Курганский завод спецтехники» не имело возможности подписать проект Контракта, разместить документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, в связи с техническим сбоем в работе сети Интернет.

Вместе с тем из представленных Заявителем в ФАС России документов (акт технического состояния от 15.08.2019 и акт № 864 от 15.08.2019) невозможно однозначно идентифицировать, что 14.08.2019 у Заказчика в течение всего дня отсутствовало подключение к Интернету.

При этом обязанность доказывания обстоятельств не подписания проекта контракта возложена исключительно на Заявителя, поскольку частью 16 статьи 83.2 Закона о контрактной системе предусмотрены только 2 основания по которым проект контракта может быть не подписан в срок и участник при этом не будет признан уклонившимся: наличие принятых судом или арбитражным судом судебных актов либо возникновение обстоятельств непреодолимой силы, препятствующих подписанию контракта. Доказательств наличия какого-либо из вышеуказанных обстоятельств Заявителем на заседание комиссии ФАС России не представлено.

Заявитель в пятидневный срок, после размещения 09.08.2019 Заказчиком проекта контракта, должен был исполнить обязанность по своевременному подписанию проекта контракта и предоставлению обеспечения исполнения контракта.

При этом, как сам указывает Заявитель, попытка подписать проект контракта осуществлена им только 14.08.2019, т. е. в последний день, предусмотренный для этого действия. Тот факт, что Заявитель отложил выполнение своих обязанностей по подписанию проекта контракта и предоставлению обеспечения исполнения контракта на последний день не может являться доказательством его добросовестного поведения, а, напротив, свидетельствует об отсутствии должной заботливости и осмотрительности.

Исходя из положений статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность. Заявитель, принимая участие в Аукционе в электронной форме, должен был обеспечить надежность интернет-соединения, а также мог подписать проект контракта за пределами территории завода.

Следует отметить, что административная процедура по включению информации в реестр недобросовестных поставщиков не обязывает ФАС России устанавливать те факты, которые умалчиваются участниками процедуры.

В рамках административного производства и последующего административного судопроизводства правовое значение имеет последовательное полное и объективное установление правоприменителем во взаимодействии с лицом, в отношении которого организован и проводится административный контроль, всех фактов, которые имеют правовое значение. В свою очередь проверяемое (контролируемое) лицо может и должно на этапе административного (досудебного) контроля привести исчерпывающие объяснения, сведения в обоснование своим доводам. Иначе существенно нарушаются процедурные гарантии слабого в публичном правоотношении субъекта и процессуальные принципы. При этом предмет доказывания формируется именно во взаимодействии правоприменителя и иных участников процедуры; все значимые факты выясняются по мере необходимости в связи с их признанием или отрицанием.

Решение ФАС России принимается в соответствии с тем объемом документов и сведений, которые были им собраны и раскрыты участниками процесса на данной стадии.

Ввиду того, что судебное разбирательство не должно подменять осуществление контроля в соответствующей административной процедуре, новые доказательства признаются относимыми к делу и могут быть приняты (истребованы) судом, если ходатайствующее об этом лицо обосновало наличие объективных препятствий для получения этих доказательств до вынесения оспариваемого решения властного органа.

В частности, новые доказательства могут быть приняты судом, если со стороны властного органа слабому в публичном правоотношении субъекту не была обеспечена возможность устранения определенных сомнений, представления пояснений, иных сведений.

Вместе с тем Заявителем в суд первой инстанции представлены документы и сведения, которые не являлись предметом рассмотрения Комиссии ФАС России. Доказательств невозможности приобщения таких документов на заседание в ФАС России Заявителем также не представлено. Кроме того, часть документов датирована значительно позже даты оспариваемого решения по делу № РГОЗ-143/19, следовательно, суд первой инстанции правомерно согласился с позицией ФАС России, что такие доказательства не могут быть приняты во внимание и не могут являться основанием для признания нормативного правового акта недействительным. Однако в апелляционной жалобе Заявитель вновь ссылается на указанные документы.

При этом, по мнению суда апелляционной инстанции, такие документы не опровергают выводы суда первой инстанции, Комиссии ФАС России и не подтверждают добросовестность участника.

Напротив, из ответа ООО «Компьютер-Софт» от 20.01.2020 следует, что заявка от Заявителя о возникших технических неполадках поступила только в 16:00 14.08.2019, т. е. в конце рабочего дня. Кроме того, из этого же ответа следует, что все оборудование, необходимое для подписания государственного контракта (компьютер, ноутбук, ЭЦП), работали исправно. Неполадки возникли только с маршрутизатором, ввиду чего отсутствовало Интернет соединение.

Таким образом, указанное еще раз подтверждает, что Заявитель мог исполнить обязанность по подписанию проекта контракта (например, переместить ноутбук в иное место, в котором есть возможность подключиться Wi-Fi сети или воспользоваться функцией телефона «режим модема» и «раздать интернет» и т. д.).

Относительно довода Заявителя о том, что им получена банковская гарантия, выданная ПАО «Промсвязьбанк», от 14.08.2019 № 64776-10 (далее - Банковская гарантия) в обеспечение исполнения контракта, коллегия отмечает следующее.

В соответствии с частью 8 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия, используемая для целей Закона о контрактной системе, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 статьи 45 Закона о контрактной системе, должны быть включены в реестр банковских гарантий. размещенный в единой информационной системе, за исключением банковских гарантий, указанных в части 8.1 статьи 45 Закона о контрактной системе. Такие информация и документы должны быть подписаны усиленной электроннойподписью лица, имеющего право действовать от имени банка. В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.

Частью 11 статьи 45 Закона о контрактной системе банк, выдавший банковскую гарантию, не позднее одного рабочего дня, следующего за датой ее выдачи, или дня внесения изменений в условия банковской гарантии включает указанные в части 9 статьи 45 Закона о контрактной системе информацию и документы в реестр банковских гарантий либо в указанные сроки направляет в соответствии с порядком формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий информацию для включения в закрытый реестр банковских гарантий.

Пунктом 1 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных статьей 45 Закона о контрактной системе реестрах банковских гарантий.

Банковская гарантия получена Заявителем 14.08.2019, т. е. в последний день предусмотренный для представления обеспечения исполнения контракта и подписания проекта контракта.

Судом установлено, что на заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика предоставили документ, согласно которому сведения о Банковской гарантии включены в реестр банковских гарантий 15.08.2019, то есть после истечения срока для предоставления обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, на дату окончания срока подписания проекта контракта и предоставления обеспечения исполнения контракта Заявитель не подписал проект контракта при условии отсутствия на объективных причин и не имел надлежащее обеспечение контракта, поскольку информация о Банковской гарантии отсутствовала в реестре банковских гарантий.

При этом, позиция Заявителя является  непоследовательной.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заявителя сообщил, что Банковская гарантия не получена ранее только ввиду отсутствия должной осмотрительности сотрудников завода, что подтверждается имеющейся в материалах судебного дела аудиозаписью заседания Комиссии ФАС России.

При этом в суд первой инстанции Заявитель приобщил дополнительные документы, а также указал, что банковская гарантия получена им только 14.08.2019 по вине банка, поскольку последним направлена Банковская гарантия в адрес Заявителя только в 15:00 14.08.2019.

Из письма ПАО «Промсвязьбанк» от 22.01.2020 № 13241, которое не являлось предметом рассмотрения Комиссии ФАС России, поскольку датирован спустя 4 месяца после принятия решения следует, что Заявитель обратился с заявкой на поучение банковской гарантии 12.08.2019 в 11:52.

При этом о том, что Заявитель признан победителем Аукциона ему стало известно еще 06.08.2019, следовательно, при должной степени заботливости и осмотрительности Заявитель мог осуществить такие действия значительно раньше.

Кроме того, согласно части 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности. нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника.

Таким образом, в данном случае позднее получение банковской гарантии становится предпринимательским риском Заявителя влекущим возможность возникновения неблагоприятных последствий.

Обстоятельств, по которым победитель аукциона не будет признан уклонившимся от заключения контракта в случае непредоставления в установленные законом сроки подписанного государственного контракта и обеспечения исполнения контракта, действующее законодательство Российской Федерации не предусматривает, за исключением обстоятельств непреодолимой силы.

Факт ненаправления подписанного электронной цифровой подписью проекта контракта однозначно квалифицируется Законом о контрактной системе, как уклонение от заключения контракта.

Кроме того, наличие самого факта непредоставления обеспечения исполнения контракта участником, с которым заключается контракт, является самостоятельным основанием для признания его уклонившимся от заключения контракта и включения информации о нем в РНП.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в совершенных по неосторожности, когда участник аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Необходимо также отметить, что контракт по итогам закупки заключен с участником, заявке которого присвоен второй номер, по цене, предложенной таким участником, которая является более высокой по сравнению с предложенной ценой Заявителя.

Кроме того, обращает на себя внимание то, что закупка осуществлялась в рамках государственного оборонного заказа, правовая природа которого характеризуется большей степенью ответственности сторон при исполнении возложенных контрактом обязательств, обусловленной повышенной значимостью интересов обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации.

Следовательно, решение о включении о Заявителе в РНП основано на оценке добросовестности его действий как субъекта предпринимательских отношений, фактических обстоятельств дела, а также на отсутствии доказательств невозможности подписания проекта контракта и предоставления документа, подтверждающего обеспечение исполнения контракта, в предусмотренный Законом о контрактной системе 5-дневый срок.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Заявителем не представлено обоснованных доводов и доказательств нарушения ФАС России законодательства и ограничения прав и законных интересов заявителя обжалуемым решением в совокупности.

Заявителем не доказано наличие нарушения его прав и законных интересов оспариваемым ненормативным правовым актом ФАС России.

По мнению суда апелляционной инстанции, оспариваемый ненормативный правовой акт ФАС России, ввиду его законности и обоснованности, не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доказательств обратного Заявителем не представлено, указаний на нарушение его прав и законных интересов в заявлении, поданном в суд, также не имеется.

Включение Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу заявителя, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности заявителя.

Доводы апелляционной жалобы Заявителя связаны с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права и не опровергают правильные выводы суда, не свидетельствуют о судебной ошибке.

Иное толкование норм права и оценка имеющихся в деле доказательств, изложенные подателем жалобы, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Срок для обращения в суд, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2020 по делу № А40-320645/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                        С.М. Мухин 

Судьи:                       Т.Т. Маркова 

     ФИО1