ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-5163/2024

город Ростов-на-Дону

18 декабря 2024 года

15АП-15185/2024

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 декабря 2024 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Глазуновой И.Н.,

судей С.В. Пименова,М.В. Соловьевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Струкачевой Н.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Юнитор"

на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 21.08.2024  по делу № А53-5163/2024

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Юнитор»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области третьи лица:  государственное бюджетное учреждение Ростовской области «Областной клинический центр фтизиопульмонологии»;  государственное бюджетное учреждение Ростовской области «Психиатрическая больница»; государственное бюджетное учреждение Ростовской области «Госпиталь для ветеранов войн»; государственное бюджетное учреждение Ростовской области «Городская поликлиника № 5» в г. Ростове-на-Дону;  государственное бюджетное учреждение Ростовской области «Стоматологическая поликлиника» в г. Ростове-на-Дону; государственное бюджетное учреждение Ростовской области «Городская больница № 8» в г. Ростове-на-Дону;  государственное бюджетное учреждение Ростовской области «Городская поликлиника № 1» в г. Таганроге,

о признании недействительным решения,

при участии представителей: от ООО "Юнитор": ФИО1 по доверенности;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: ФИО2 по доверенности; от ГБУ РО «ОКЦФП»: адвокат Артемов А.В. по доверенности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Юнитор» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 08.12.2023 по делу № 061/01/17-130/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены  государственное бюджетное учреждение Ростовской области «Областной клинический центр фтизиопульмонологии»;  государственное бюджетное учреждение Ростовской области «Психиатрическая больница»;  государственное бюджетное учреждение Ростовской области «Госпиталь для ветеранов войн»;  государственное бюджетное учреждение Ростовской области «Городская поликлиника № 5» в г. Ростове-на-Дону;  государственное бюджетное учреждение Ростовской области «Стоматологическая поликлиника» в г. Ростове-на-Дону; государственное бюджетное учреждение Ростовской области «Городская больница № 8» в г. Ростове-на-Дону;  государственное бюджетное учреждение Ростовской области «Городская поликлиника № 1» в г. Таганроге.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 21.08.2024 в удовлетворении заявления ООО «Юнитор» отказано.

Суд указал, что в рассматриваемом случае неясно, каким образом оспариваемое решение нарушает права ООО «Юнитор», поскольку  перечисленные заявителем государственные контракты заключены на основании аукционов и на момент вынесения  исполнены, поэтому удовлетворение заявления ООО «Юнитор» не привело бы к повторному проведению торгов и заключению по итогам торгов новых контрактов с ООО «Юнитор».

Общество с ограниченной ответственностью "Юнитор" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, просило судебный акт отменить, заявленные требования удовлетворить.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему.

Суд неправильно квалифицировал требования заявителя и применимые нормы права. Сущность антимонопольного нарушения, обнаруженного ООО «Юнитор», заключалась в создании государственными заказчиками необоснованных препятствий при участии в торгах - отклонении заявок, поданных для участия в аукционах, исходя из сформулированных требований надуманной вирулицидной активности - в отношении аденовируса. Также были обнаружены многочисленные факты распространения противоречивой и недостоверной - искаженной информации в лечебные учреждения регионов РФ, содержащей «надуманные» требования о необходимости «дополнительной проверки вирулицидной активности» в отношении аденовируса. Например, посредством рассылки конкурентами в органы Прокуратуры РФ недостоверной информации, якобы об отсутствии у препаратов ООО «Юнитор», «запрашиваемой целевой вирулицидной активности» (в отношении аденовируса), в том числе и не вступившие в законную силу, отменённые судебные решения.Документально подтвержденные сведения были приобщены Заявителем в материалы дела №061/01/17-130/2022, однако согласно тексту оспариваемого Решения, Управлением и судом первой инстанции, данные доказательства нарушения статьи 14.2. Федерального закона №135 были полностью проигнорированы. Не оценены согласованные единообразные действия со стороны государственных заказчиков, и отдельных поставщиков (ООО «Клевер», ООО «Аква») товаров производителя ООО НПК «Альфа», заключающиеся во внесении в закупочную документацию формализованного описания объекта закупки (не исходя из реальных потребностей в дезинфицирующем средстве, а для обеспечения победы товаров, предлагаемых определенным поставщиком), с последующим отклонением неугодного участника торгов (статьи 11 и 17 Федерального закона №135). Заявление в антимонопольный орган иллюстрировало рыночную ситуацию, искусственно созданную государственными заказчиками совместно с поставщиками - посредством разработки описаний закупаемых дезинфицирующих средств, с включением условий, ограничивающих конкуренцию на торгах. В результате продолжительного (долгосрочного) разбирательства в антимонопольном органе Ростовским УФАС было вынесено Решение не по существу обращения ООО «Юнитор», что доказывает бездействие, проявленное надзорным органом, облаченным в форму формального действия, поскольку вынесено решение об отсутствии события нарушения только по статье 17 Федерального закона №135. Вывод суда об отсутствии нарушения прав является ошибочным, поскольку сделан без учета всей полноты фактических обстоятельств дела в их взаимосвязи с нормами действующего антимонопольного законодательства, в частности получившими  оценку в решениях судов, вступивших в законную силу. Вместо анализа конкурентной среды  Управление фактически занималось проведением оценки фактов не по предмету спора (целевой активности дезинфектантов ООО «Юнитор» с применением недействующих требований Руководства 4.2.2643-10.3.5 «Дезинфектология», MP 3.5,0071-13 «Дезинфектология»). Вместе с тем нарушение прав ООО «Юнитор» свидетельствует из обстоятельств настоящего дела и в полной мере подтверждается материалами антимонопольного дела №061/01/17-130/2022. Так, УФАС по Ростовской области при рассмотрении дела применены нормы Федерального закона от 05.04.2013г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в то время как Заявителем указано на нарушение норм Федерального закона от 26.07.2006г. №135-Ф3 «О защите конкуренции». Указанное обстоятельство не получило оценки суда первой инстанции при вынесении обжалуемого решения.

Всякий раз, обнаруживая многократную воспроизводимость (системность) действий определенных участников товарного рынка дезинфицирующих средств - производителя ООО НПК «Альфа» и поставщиков его продукции, а также определенных покупателей, ООО «Юнитор» в период 2019-2022 гг. неоднократно обращался в У ФАС по РО в рамках процедуры, предусмотренной Законом №135-Ф3. В результате, некоторые заявления были оставлены без должного рассмотрения, а возбужденные дела о нарушении антимонопольного законодательства, в силу волокиты и попустительства со стороны антимонопольного органа так и не привели к пресечению действий нарушителей по сей день. Например, по результатам судебного разбирательства по делу №А53-23501/22, антимонопольный орган так и не вынес советующих решений до настоящего времени. Общество полагает, что при проведении антимонопольного расследования надзорным органом было проявлено попустительство, при рассмотрении материалов дела - проявлена волокита, с грубым нарушением положений нарушении Приказа ФАС России №339 25.05.2012 г. В настоящем судебном разбирательстве административный орган продолжает бездействовать, нарушая нормы процессуального законодательства (даже не представляет административного дела в полном объеме), несмотря на заявленное ходатайство со стороны ООО «Юнитор» еще в суде 1-й инстанции и  советующего определения  суда. В силу чего обществом избран надлежащий способ защиты права.

В отзывах на апелляционную жалобу антимонопольный орган, третьи лица просили судебный акт оставить без изменения. Указали, что при рассмотрении дела антимонопольным органом и судом первой инстанции ООО «Юнитор» на запросы пояснений о нарушении его прав и интересов указывало только одно обстоятельство - распространение сведений об отсутствии у средств производства ООО «Юнитор» вирулицидной активности к аденовирусу. Однако решением Ростовского УФАС России от 06.09.2023 г. № ТА/14673/23 в возбуждении о нарушении антимонопольного законодательства было отказано. Это решение ООО «Юнитор» в судебном порядке обжаловано не было. ООО «Юнитор» не доказало нарушений его прав описываемыми закупками, поскольку ООО «Юнитор» не обжаловало ни действий заказчика при формировании аукционной документации, ни действий комиссии при проведении закупки. Довод о неверной формулировке заказчиком требований к объекту закупки является безосновательным, поскольку заказчик формулирует описание объекта закупки, исходя из требований санитарных норм и собственных потребностей.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали свои правовые позиции. Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывов, дополнений, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела, 23.07.2021 года ООО «Юнитор» обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС по Ростовской области) с заявлением о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении третьих лиц, выступавших государственными заказчиками. 

Общество просило выдать данным лицам предписание о прекращении недобросовестной конкуренции путем исключения из описания объекта закупки к товарам незаконных требований выраженных в излишней детализации свойств, а также привлечь виновных лиц к административной ответственности.

В приложении к заявлению в УФАС по Ростовской области ООО «Юнитор» указало 9 закупок при организации которых заказчиками было нарушено антимонопольное законодательство (№ 0358300373521000008, № 0358300066121000006, № 0358200034820000592, № 0358200034820000527, № 0358200034821000271, № 0358200036220001516, № 0358200036221000858, № 0358300178921000008, № 0358300178921000009).

В приложении к заявлению ООО «Юнитор» указывает 12 закупок, при организации которых заказчиками было нарушено антимонопольное законодательство (№ 0358300373521000008, № 0358300066121000006, № 0358200034820000592, № 0358200034820000527, № 0358200034821000271, № 0358200036220001516, № 0358200036221000858, № 0358300178921000008, № 0358300178921000009, № 0358200045821000016, № 0358300031320000116, № 0375200039921000059).

В отношении вышеуказанных 12 закупок судом установлено следующее.

26.05.2021 ГБУ Ростовской области «Областной клинический центр фтизиопульмонологии» разместило закупку № 0358200034821000271. На участие в аукционе было подано 6 заявок, в том числе от ФИО3(заявка № 3) и от ФИО4 (заявка № 6). Аукционной комиссией заявки № 3 и № 6 были отклонены.

Предприниматели ФИО4,  ФИО3  обратились с жалобами в УФАС по Ростовской области на неправомерно принятое решение заказчиком об отказе в доступе к участию в аукционе.

По итогам рассмотрения жалоб УФАС по Ростовской области было вынесено решение от 08.07.20221 по делу № 164/03, № 176/03, жалоба ФИО4 признана необоснованной, жалоба ФИО3 признана обоснованной, заказчик признан нарушившим ч. 5 ст. 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Заказчику было выдано обязательное к исполнению предписание от 08.07.2021 № 494/03, в соответствии с которым предписано отменить все протоколы, пересмотреть первые части заявок с учетом требований законодательства о контрактной системе, продолжить торги с наименьшей предложенной цены, указано на необходимость рассмотрения вопроса о привлечении ответственных лиц заказчика к административной ответственности.

В рамках дела А53-23337/21 ГБУ Ростовской области «Областной клинический центр фтизиопульмонологии» отказано в признании указанного решения антимонопольного органа недействительным.

08.02.2021 ГБУ Ростовской области «Госпиталь для ветеранов войн» разместило закупку № 0358200045821000016 по поставке дезинфицирующих средств в 2021 году. На участие в аукционе было подано 4 заявки. Аукционной комиссией заявки № 3, № 4 отклонены. Действия по отклонению заявок не обжаловались и не оспаривались. Победителем аукциона признано ООО «АКВА». По итогам аукциона 11.03.2021 ГБУ Ростовской области «Госпиталь для ветеранов войн» с ООО «АКВА» был заключен государственный контракт № 61/М/2021, который исполнен.

10.06.2021 ГБУ Ростовской области «Психиатрическая больница» разместило закупку № 0358200036221000858 на поставку дезинфицирующих средств в 2021 году. На участие в аукционе было подано 4 заявки. Аукционной комиссией заявка № 4 отклонена. Действия по отклонению заявки не обжаловалось и не оспаривалось. ООО «Юнитор» 18.06.2021 направило в УФАС по Ростовской области жалобу на действия заказчика при проведении электронного аукциона. Решением УФАС по Ростовской области № 061/06/64-1112/2021 от 24.06.2021 жалоба ООО «Юнитор» признана частично обоснованной. ГБУ Ростовской области «Психиатрическая больница» признано нарушившим ч. 6 ст. 23, ч. 1 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 24.06.2021 УФАС по Ростовской области по делу № 061/06/64-1112/2021 было выдано предписание ГБУ Ростовской области «Психиатрическая больница» о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок, которым заказчику предписано отменить сформированные протоколы и внести изменения в аукционную документацию в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе и решения по делу №061/06/64-1112/2021 от 24.06.2021. По результатам данной закупки контракт не заключен.

09.12.2020 ГБУ Ростовской области «Областной клинический центр фтизиопульмонологии» разместило закупку № 0358200034820000592. Объект закупки - поставка дезинфицирующих средств. На участие в аукционе было подано 3 заявки. Аукционной комиссией заявки ООО «Юнитор» и ООО «КВАДРАНТ» были отклонены. Общества направили в УФАС по Ростовской области жалобы на действия заказчика при проведении электронного аукциона, по результатам их рассмотрения решениями УФАС жалобы признаны необоснованными. Победителем аукциона признано ООО «КЛЕВЕР», государственный контракт исполнен.

16.11.2020 ГБУ Ростовской области «Областной клинический центр фтизиопульмонологии» разместило закупку № 0358200034820000527. Объект закупки - поставка дезинфицирующих средств. На участие в аукционе было подано 3 заявки. Аукционной комиссией заявки ООО «Юнитор» и ООО «КВАДРАНТ» были отклонены. Общества направили в УФАС по Ростовской области жалобы на действия заказчика при проведении электронного аукциона, по результатам их рассмотрения решениями УФАС жалобы признаны необоснованными. Победителем аукциона признано ООО «КЛЕВЕР», государственный контракт исполнен.

29.12.2020 ГБУ Ростовской области «Психиатрическая больница» разместило закупку № 0358200036220001516. Объект закупки - поставка дезинфицирующих средств. На участие в аукционе было подано 3 заявки. Победителем аукциона признано ООО «АКВА», заключен государственный контракт № Ф.2021.1516 на поставку дезинфицирующих средств на сумму 6 192 001,50 рублей. Контракт исполнен.

29.01.2021 ГБУ Ростовской области «Городская больница № 8» в г. Ростове-наДону разместило закупку № 0358300178921000008. Объект закупки - поставка дезинфицирующих средств. На участие в аукционе было подано 4 заявки. Аукционной комиссией заявки № 2 и № 3 отклонены. Победителем аукциона признано ООО «АКВА», заключен государственный контракт № 012 на поставку дезинфицирующих средств на сумму 131 400 рублей. На настоящий момент исполнение контракта завершено.

29.01.2021 ГБУ Ростовской области «Городская больница № 8» в г. Ростове-наДону разместило закупку № 0358300178921000009. Объект закупки - поставка дезинфицирующих средств. На участие в аукционе было подано 4 заявки. Победителем аукциона признано ООО «АКВА»,  заключен государственный контракт № 011 на поставку дезинфицирующих средств на сумму 649 997,50 рублей. На настоящий момент исполнение контракта завершено.

15.03.2021 ГБУ Ростовской области «Стоматологическая поликлиника» в г. Ростове-на-Дону разместило закупку № 0358300066121000006. Объект закупки - поставка дезинфицирующих средств. На участие в аукционе было подано 4 заявки.

ООО «Квадрант» 05.04.2021 направило в УФАС по Ростовской области жалобу на действия заказчика при проведении электронного аукциона. Решением УФАС по Ростовской области от 12.04.2021 по результатам рассмотрения дела № 061/06/67-636/2021 жалоба ООО «Квадрант» признана обоснованной. Аукционная комиссия признана нарушившей ч. 5 ст. 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Заказчику было выдано обязательное к исполнению предписание от 12.04.2021 № 304/03, в соответствии с которым заказчику предписано отменить все протоколы, пересмотреть первые части заявок с учетом требований законодательства о контрактной системе, продолжить торги с наименьшей предложенной цены, указано на необходимость рассмотрения вопроса о привлечении ответственных лиц заказчика к административной ответственности. Победителем аукциона признано ООО «Квадрант», заключен государственный контракт, который исполнен.

11.03.2021 ГБУ Ростовской области «Городская поликлиника № 5» в г. Ростове-наДону разместило закупку № 0358300373521000008. Объект закупки - поставка дезинфицирующих средств. На участие в аукционе было подано 4 заявки. ООО «Квадрант» 29.03.2021 направило в УФАС по Ростовской области жалобу на действия заказчика при проведении электронного аукциона. Решением УФАС по Ростовской области от 05.04.2021 по делу № 061/06/67-604/2021 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок жалоба ООО «Квадрант» признана обоснованной. Аукционная комиссия признана нарушившей ч. 5 ст. 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Заказчику было выдано обязательное к исполнению предписание от 05.04.2021 № 304/03, в соответствии с которым заказчику предписано отменить все протоколы, пересмотреть первые части заявок с учетом требований законодательства о контрактной системе, продолжить торги с наименьшей предложенной цены, указано на необходимость рассмотрения вопроса о привлечении ответственных лиц заказчика к административной ответственности. Победителем аукциона признан индивидуальный предприниматель ФИО3, заключен государственный контракт № 0358300373521000008 на поставку дезинфицирующих средств на сумму 456 924,11 рублей, который исполнен.

11.12.2020 ГБУ Ростовской области «Городская поликлиника № 1» в г. Таганроге разместило закупку № 0358300031320000116 на поставку дезинфицирующих средств. На участие в аукционе было подано 3 заявки. Победителем аукциона признано ООО «ГЕЛИОС», заключен и исполнен государственный контракт № 27 на поставку   дезинфицирующих средств на сумму 431 208 рублей.

01.06.2021 ГБУ здравоохранения Республики Крым «Крымский республиканский центр медицины катастроф и скорой медицинской помощи» разместило закупку № 0375200039921000059. Объект закупки - поставка дезинфицирующих средств. На участие в аукционе было подано 4 заявки. ФИО5 21.06.2021 направил в УФАС по Ростовской области жалобу на действия заказчика при проведении электронного аукциона. Решением УФАС по Ростовской области от 25.06.2021 по делу №082/06/106-1103/2021 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок жалоба ФИО5 признана обоснованной. Аукционная комиссия признана нарушившей ч. 5 ст. 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Заказчику было выдано обязательное к исполнению предписание от 25.06.2021 по делу №082/06/106-1103/2021 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, в соответствии с которым заказчику предписано отменить все протоколы, пересмотреть первые части заявок с учетом требований законодательства о контрактной системе, продолжить торги с наименьшей предложенной цены, указано на необходимость рассмотрения вопроса о привлечении ответственных лиц заказчика к административной ответственности. Победителем аукциона признан индивидуальный предприниматель ФИО6, с которым заключен и исполнен государственный контракт.

ООО «Юнитор» полагает, что при организации закупок заказчики в описание дезинфицирующих средств включали требования, ограничивающие конкуренцию на торгах. Ряд государственных заказчиков систематически предъявляли формализованные требования к целевой активности дезинфицирующих средств, вводящие в заблуждение потенциальных поставщиков в отношении качества и потребительских свойств запрашиваемого товара. По результатам отбора поставщиков для государственных нужд в конкурсных процедурах под предлогом отсутствия целевой активности дезинфицирующих средств в отношении аденовируса систематически отклонялись «неугодные» участники закупок, предлагавшие к поставке товары производителя ООО «Юнитор». В то время, как «нужные» (ООО НПК «Альфа») поставщики беспрепятственно допускались к торгам и  становились их победителями.

Указанное послужило основанием для обращения ООО «Юнитор» в УФАС по Ростовской области с заявлением о нарушении заказчиками (ГБУ Ростовской области «Областной клинический центр фтизиопульмонологии», ГБУ Ростовской области «Психиатрическая больница», ГБУ Ростовской области «Госпиталь для ветеранов войн», ГБУ Ростовской области «Городская поликлиника № 5» в г. Ростове-на-Дону, ГБУ Ростовской области «Стоматологическая поликлиника» в г. Ростове-на-Дону, ГБУ Ростовской области «Городская больница № 8» в г. Ростове-на-Дону, ГБУ Ростовской области «Городская поликлиника № 1» в г. Таганроге). По данному заявлению УФАС по Ростовской области было возбуждено дело о нарушении административного законодательства № 061/01/17-130/2022.

Решением УФАС по Ростовской области от 29.10.2023 рассмотрение дела № 061/01/17-130/2022, возбужденного в отношении ГБУ Ростовской области «Областной клинический центр фтизиопульмонологии», ГБУ Ростовской области «Психиатрическая больница», ГБУ Ростовской области «Городская больница № 8» в г. Ростове-на-Дону, ГБУ Ростовской области «Госпиталь для ветеранов войн», ГБУ Ростовской области «Городская поликлиника № 5» в г. Ростове-на-Дону, ГБУ Ростовской области «Стоматологическая поликлиника» в г. Ростове-на-Дону, ГБУ Ростовской области «Городская поликлиника № 1» в г. Таганроге, было прекращено. УФАС по Ростовской области  пришло к выводу о том, что в действиях заказчиков отсутствуют нарушения антимонопольного законодательства. Также по результатам закупки № 0358300066121000006 для нужд ГБУ Ростовской области «Стоматологическая поликлиника» поставлялись дезинфицирующие средства следующих производителей: ООО «Юнитор» (Юнит-хлор ликвид, Юнит-окси, Юнит-спрей), ООО «ЦСП Техноэкспорт» (Аквансепт Дент), ООО НПК «Альфа» (Профсепт). По результатам закупки № 0358300373521000008 для нужд ГБУ Ростовской области «Городская поликлиника № 5» в г. Ростове-на-Дону поставлялись дезинфицирующие средства следующих производителей: ООО «Юнитор» (Юнит-дез,Юнит-элект, Юнит-клин, Юнит-хлор ликвид, Юнит-асид, Юнит-спрей), ООО «ИНТЕРСЭН-плюс» (Димакс хлор).

Решение от 29.10.2023 было направлено антимонопольным органом заявителю 08.12.2023 года.

ООО «Юнитор» с данным решением УФАС по Ростовской области не согласилось, что явилось основанием для его обращения в арбитражный суд 16.02.2024 (с соблюдением предусмотренного законом срока - ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов общества в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 АПК РФ). Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Суд первой инстанции, принимая оспариваемое решение, ограничился тем, что указал на неясность того, каким образом оспариваемое решение нарушает права общества, при том, что государственные контракты заключены на основании спорных аукционов и исполнены, поэтому удовлетворение заявления не привело бы к  повторному проведению торгов и заключению иных контрактов с ООО «Юнитор». 

Однако суд первой инстанции не дал оценки оспариваемому решению антимонопольного органа ни с точки зрения компетенции, ни с точки зрения обоснованности и законности.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, в частности, обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В целях осуществления данных функций антимонопольный орган наделен полномочиями возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства, проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями (пункты 1 и 11 части 1 статьи 23 Закона).

Согласно части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно положениям статьи 44 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении заявления, материалов о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган: определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (часть 5). По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона (часть 8). Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в том числе, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют (пункт 2 части 9).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

Аналогичные основания прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства определены пунктом 3.138. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339.

В данном случае УФАС по Ростовской области при рассмотрении антимонопольного дела применены нормы Федерального закона от 05.04.2013г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в то время как заявителем указано на нарушение норм Федерального закона от 26.07.2006г. №135-Ф3 «О защите конкуренции». Указанное обстоятельство не получило оценки суда первой инстанции при вынесении обжалуемого решения.

Оценке УФАС по Ростовской области подлежали действия участников рынка дезинфицирующих средств - заказчиков и поставщиков, как по отдельности (статьи 14, 17 Федерального закона №135), так и в своей совокупности (статья 11 Федерального закона №135). Фактически оценка действий названных лиц на предмет наличия нарушения требований Закона №135-Ф3 У ФАС по Ростовской области не дана.

Согласно части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд, кроме прочего, оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены.

В мотивировочной части решения должны быть указаны фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом; доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле (пункты 1, 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

В тоже время суд первой инстанции не привел в судебном акте доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Исходя из мотивировочной части судебного акта (только страница 10 решения) суд первой инстанции неверно определил предмет доказывания по настоящему делу, что привело к принятию неправосудного решения. 

Также суд первой инстанции не истребовал в полном объеме материалы антимонопольного дела, что свидетельствует о неиследованности фактических обстоятельств в полном объеме. 

С целью восполнения пробелов судебного следствия материалы антимонопольного дела истребованы апелляционным судом и приобщены к материалам дела.

Коллегия, изучив материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, приходит к следующим выводам.

В части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ установлено, что данный Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 данного Закона; особенностей исполнения контрактов.

В соответствии со статьей 6 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

На основании статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2 статьи 8 Закона о контрактной системе).

Согласно частям 1, 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе, конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции.

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 11.06.2021) "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

На основании пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции являются: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Частью 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещаются: необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам (пункт 2); создание дискриминационных условий (пункт 8).

Под дискриминационными условиями понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Как разъяснил Верховный Суд Российской Федерации в пункте 35 постановления Пленума от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление N 2), антимонопольным законодательством органам публичной власти запрещается создание дискриминационных условий: условий доступа на товарный рынок, условий производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8 статьи 4, пункт 8 части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ).

Антимонопольным законодательством органам публичной власти запрещается создание дискриминационных условий: условий доступа на товарный рынок, условий производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8 статьи 4, пункт 8 части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ). При проверке того, являются ли созданные для хозяйствующих субъектов и подлежащие применению (применяемые) к ним условия деятельности дискриминационными (нарушающими принцип равенства), судам необходимо давать оценку объективности критериев, по которым проводится дифференциация прав и обязанностей хозяйствующих субъектов, наличию законной цели в действиях органов публичной власти при установлении различий в условиях деятельности хозяйствующих субъектов и реализации их прав.

Частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлен запрет на совершение при проведении торгов действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

По смыслу приведенных положений, запрещаются любые действия заказчика или организатора торгов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, созданию участнику торгов или нескольким участникам преимущественных условий участия в торгах, либо приведших к нарушению порядка определения победителя.

В данном случае антимонопольным органом не дана оценка действиям заказчиков, допустивших нарушение именно антимонопольного законодательства, что установлено в рядке судебных актов, указанных выше, при том, что в результате таких действий продукция производства ООО «Юнитор» фактически не допускается к участию в государственных закупках.

При таких обстоятельствах указание суда первой инстанции на факт завершения спорных аукционов и исполнения заключенных по их результатам государственных контрактов самостоятельного правового значения не имеет.

Апелляционный суд, руководствуясь статьями 4, 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", статьями 16, 67, 68, 71, 168, 170, 200 АПК РФ, разъяснениями, изложенными в пунктах 22, 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", приходит к выводу, что антимонопольным органом не исследованы в полном объеме существенные для правильного разрешения спора обстоятельства, представленные заявителем доказательства в их совокупности и взаимосвязи, а также не дана надлежащая оценка доводам заявителя, имеющим значение для правильного рассмотрения антимонопольного дела.

В частности, общество указывало, что  ситуация на рынке дезинфицирующих средств состояла в систематическом проведении закупочных процедур участниками рынка госзаказа Ростовской области, ограничивающих конкуренцию как среди производителей (за исключением ООО НПК «Альфа»), так и поставщиков дезинфицирующих средств (за исключением организаций ООО «Аква», ООО «Гелиос», ООО «Клевер», ООО «Гамма» - поставщиков товаров ООО НПК «Альфа»), поскольку  ряд государственных заказчиков (третьих лиц в настоящем деле) систематически формулировали требования к целевой активности дезинфицирующих средств, вводящие в заблуждение неопределённый круг участников закупок, поскольку запрашивали для закупки дезинфицирующие средства, обладающие целевой вирулицидной активностью - в отношении аденовируса.

Между тем антимонопольным органом не проведен анализ конкурентной среды, торговых рынков, в том числе сравнимых с рынком Ростовской области, в связи с применением государственными заказчиками аналогичного описания предмета закупки дезинфицирующих средств.

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 названного Закона.

В силу части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости); в описание объекта закупки не должны включаться требования, влекущие за собой ограничение количества участников закупки.

В тоже время из материалов антимонопольного дела следует, что третьими лицами (заказчиками) в описаниях объектов закупки систематически указывались единообразные требования к вирулицидной активности, в виде формулировки в отношении целевых свойств запрашиваемого товара. При этом, в определенных технических заданиях, предназначенных для закупки дезинфектантов, текст описания объекта закупки содержал указания на излишне детализированные требования активности средств в отношении вирусов - «полиовирус, аденовирус, вирусы гепатитов А, В, С, вирусы гриппа, герпеса, Коксаки. ECHO, ВИЧ, ротавирусы, коронавирусы. энтеровирусы». Указанная формулировка совпадает с инструкциями к дезинфицирующим средствам определенных производителей.   По  результату  подведения  итогов  торгов  заявки   иных  участников отклонялись в силу формального несоответствия заявок, запрашиваемому перечню вирусов. С учетом того, что тестирование дезинфектантов, обладающих вирулицидной активностью в обязательном порядке проводится на тест-штамме полиовируса, как наиболее устойчивого к воздействию дезинфектантов, то средства, официально зарегистрированные не территории ЕврАзЭС в своей сущности являются эквивалентами в части вирулицидной активности. При указанных обстоятельствах систематические запросы в части излишне детализированных описаний объектов закупок, а также проверка поступивших заявок на предмет дословного соответствия, являются препятствием для участия в закупочных процедурах. 

В данном случае средства производства ООО «Юнитор», обладающие требуемой целевой активностью, как указывает заявитель и следует из материалов антимонопольного дела, были неоднократно отклонены комиссиями заказчика, в силу формального несоответствия заявленным требованиям.

Действительно, из материалов дела следует, что на рынке дезинфицирующих средств сложилась конкуренция между группой производителей. Вместе с тем, в данном случае антимонопольный орган в рамках рассмотрения заявления общества не дал оценки тому, что по результатам отбора поставщиков для государственных нужд в указанных конкурсных процедурах систематически отклонялись одни участники закупок, в то время как те, из инструкций которых была заимствована соответствующая формулировка, допускались к торгам и, впоследствие становились победителями.

Действительно,  участники торгов, предлагающие дезинфицирующие средства, эффективные в отношении аденовируса, к торгам допущены не были, либо были допущены только по результатам антимонопольного оспаривания положений аукционной документации (судебные акты по делам №А53-38143/21, №А53-23337/21, №А53-3197/22).

Апелляционный суд соглашается с доводами заявителя, что Комиссией Управления при вынесении оспариваемого Решения не была дана оценка следующим обстоятельствам, свидетельствующим о наличии ограничения конкуренции:

системности антиконкурентных действий со стороны государственных заказчиков, заключающихся во внесении в закупочную документацию формализованного описания объекта закупки, с последующим отклонением неугодного участника торгов (не исходя из реальных потребностей в дезинфицирующем средстве, а для обеспечения победы товаров, предлагаемых определенным поставщиком) (статьи 17 и 11 Федерального закона №135);

системности действий по распространению недостоверной информации в регионы РФ, со стороны конкурирующих коммерческих структур (статья 14.2 Федерального закона №135).

Материалы антимонопольного расследования подтверждают тот факт, что  требования (в описании предмета закупки) в отношении вирулицидных свойств дезинфицирующих средств были основаны не на реальных потребностях заказчиков в целевой активности в отношении всех известных вирусов, а заимствованы из инструкций конкретных средств только определенных производителей. При этом участники торгов, предлагающие дезинфицирующие средства, эффективные в отношении аденовируса, к торгам допущены не были, либо были допущены только по результатам антимонопольного разбирательства (Решения УФАС РО по делам №061/06/67-2081/2021 от 28.12.2021, №061/06/69-2124/2021 от 11.01.2022, №061/06/69-4/2022 от 13.01.2022).

Действительно, при проведении антимонопольного разбирательства комиссией Ростовского УФАС были исследованы обстоятельства, послужившие основаниями для формирования спорных описаний объектов закупок. Однако, от государственных заказчиков не было получено обоснований дифференцированной потребности в вирулицидных свойствах, а именно в отношении аденовируса. Также государственные заказчики затруднились ответить на вопрос, какими именно нормативными документами они руководствовались, проводя оценку заявок участников торгов на предмет отсутствия эффективности в отношении аденовируса.

При таких обстоятельствах доводы антимонопольного органа об отсутствии ограничения конкуренции на рынке дезинфицирующих средств, являются недостаточно обоснованными и противоречивыми, поскольку формулировка описания объекта закупки создавала необоснованные препятствия для потенциальных участников торгов, имеющих возможность предложить товар с запрашиваемыми характеристиками (продукт эквивалентный товарам ООО НПК «Альфа»). Заявитель указывает, что такая формулировка фактически вынуждала участников рынка отказаться от участия в электронном аукционе. 

Апелляционный суд полагает, что антимонопольный орган не учел выводов судебных инстанций, сделанных в рамках дел №А53-23501/2022 , №А53-2171/2019, №А53-2671/2019, в которых было установлено, что участники рынка госзаказа, систематически устанавливали разнообразные требования, ограничивающие свободный доступ к торгам. Антимонопольный орган не проанализировал  модель поведения группы лиц из числа одних и тех же государственных заказчиков на конкретном товарном рынке дезинфицирующих средств.

Также антимонопольный орган не дал оценки фактам рассылки недостоверной информации относительно вирулицидной активности дезинфицирующих средств ООО «Юнитор» в адрес неопределенного круга лиц. При этом заявитель указывал, что данные обстоятельства ввели в заблуждение конечных потребителей продукции (лечебных учреждений), локализованных за пределами Ростовской области, относительно активности производимых дезинфектантов в отношении аденовируса (а ранее и других целевых свойств дезинфектантов).

При указанных выше обстоятельствах доводы антимонопольного органа и третьих лиц о том, что в данном случае отсутствует нарушение прав и законных интересов заявителя, отклоняются.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности субъектов экономического оборота обязанность по доказыванию данных обстоятельств согласно части 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на антимонопольный орган.

Принимая во внимание, что антиконкурентные соглашения запрещены законом и их заключение может влечь наступление административной, уголовной ответственности, от хозяйствующих субъектов-конкурентов, как правило, не следует ожидать того, что их договоренности будут зафиксированы в письменной форме либо добровольно раскрыты самими участниками соглашения.

Оценивая совместимость поведения хозяйствующих субъектов с требованием конкуренции, необходимо учитывать, что в большинстве случаев наличие антиконкурентного соглашения может вытекать из различных неслучайных совпадений в поведении субъектов при том, что их поведение не имеет логичного (разумного) обоснования.

В большинстве случаев наличие антиконкурентных соглашений может быть подтверждено с помощью косвенных доказательств, которые в своей совокупности и при отсутствии какого-либо другого объективного объяснения, могут служить доказательством нарушения правил конкуренции.

Названные обстоятельства оставлены антимонопольным органом без внимания и оценки несмотря на то, что исходя из запрета, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, необходимо было определить, явились ли такие совпадающие обстоятельства следствием достигнутого соглашения, направленного на ограничение конкуренции, либо  они вызваны конкретными объективными экономическими причинами.

Оценке УФАС по Ростовской области подлежали действия участников рынка дезинфицирующих средств - заказчиков и поставщиков, как по отдельности (статьи 14, 17 Федерального закона №135), так и в своей совокупности (статья 11 Федерального закона №135). Однако, оценка действий названных лиц на предмет наличия нарушения требований Закона №135-Ф3 УФАС по Ростовской области не дана.

Ввиду вышеизложенного указание суда первой инстанции на факт завершения спорных аукционов и исполнения заключенных по их результатам государственных контрактов самостоятельного правового значения не имеет.

При этом в материалы антимонопольного органа со стороны ООО «Юнитор» были предоставлены материалы, подтверждающие, как наступление последствий для товарного рынка в отношении дезинфицирующих средств в целом, так и непосредственно в отношении дезинфицирующих средств ООО «Юнитор». Такие сведения свидетельствуют о нарушении прав ООО «Юнитор» - то есть создании иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Отказ в удовлетворении заявления при отсутствии возможности восстановления имущественных прав по мотиву исполнения сторонами обязательств по контрактам может способствовать формированию неправомерного поведения субъектов права в будущем, в связи, с чем привлечение к установленной антимонопольным законодательством ответственности лиц, допустивших нарушения в ходе заключения уже исполненных контрактов, подлежит осуществлению с превентивной правовой целью.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение Ростовского УФАС России о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства является незаконным, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению.

Вместе с тем суд не вправе подменять  антимонопольный орган в силу его специальной компетенции, поэтому  суд не вправе применить такой способ восстановления прав заявителя как признать участников антиконкурентного соглашения нарушившими статьи 11, 14.2 и 17 Закона №135-Ф3 (как просит общество). Иное бы означало, с одной стороны, вмешательство одного государственного органа в полномочия другого, а с другой - приводило бы к неэффективности гарантированного статьей 46 Конституции Российской Федерации административного способа защиты прав. Согласно пункту 55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" арбитражный суд, рассматривая дело об оспаривании актов, решений, действий (бездействия) антимонопольных органов, на основании части 1 статьи 64 АПК РФ, по общему правилу, проверяет законность соответствующего акта, решения, действия (бездействия) на основании доказательств, собранных и раскрытых в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Судебное разбирательство не подменяет установленный Законом порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статьи 39, 43 Закона о защите конкуренции)

Соответственно, рассматривая спор о законности (незаконности) прекращения производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства, суд, обнаружив признаки правонарушения, не должен задаваться вопросом исследования фактов, которые не были установлены и исследованы антимонопольным органом. Для признания незаконным такого решения суду достаточно установить наличие признаков правонарушения и то, что со стороны антимонопольного органа не были совершены все предписанные Законом о защите конкуренции и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25 мая 2012 г. N 339, действия по его выявлению и исследованию. На этой стадии суд контролирует исключительно полноту и формальную законность действий государственного органа.  Последствием признания решения недействительным в данном случае является  обязанность управления возобновить производство по антимонопольному делу в установленный законом срок и принять по нему мотивированное решение с учетом сделанных судом выводов.

При указанных обстоятельствах решение Арбитражного суда Ростовской областиот 21.08.2024  по делу № А53-5163/2024 следует отменить, как принятое при неполном исследовании обстоятельств и неверном применении норм материального права, приняв новый судебный акт о признании Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 08.12.2023 года о прекращении производства по делу №061/01/17-130/2022 о нарушении антимонопольного законодательства недействительным.

Судебные расходы распределяются по статье 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской областиот 21.08.2024  по делу № А53-5163/2024 отменить. Принять новый судебный акт.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 08.12.2023 года о прекращении производства по делу №061/01/17-130/2022 о нарушении антимонопольного законодательства - признать недействительным.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу  общества с ограниченной ответственностью «Юнитор» судебные расходы  в размере 33000 рублей по заявлению и апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий                                                               И.Н. Глазунова

Судьи                                                                                             С.В. Пименов

М.В. Соловьева