ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-8398/2023

г. Челябинск

18 июля 2023 года

Дело № А76-41690/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июля 2023 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Бояршиновой Е.В., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Инструмент-Трейд» и общества с ограниченной ответственностью «Стройресурс» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 26 апреля 2023 года по делу № А76-41690/2022.

В судебном заседании приняли участие:

представитель общества с ограниченной ответственностью «ИнструментТрейд» – ФИО2 (удостоверение адвоката, доверенность от 09.01.2023);

представитель общества с ограниченной ответственностью «Стройресурс» – ФИО2 (удостоверение адвоката, доверенность от 09.01.2023);

представители Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области – ФИО3 (служебное удостоверение, доверенность от 27.06.2023, диплом); ФИО4 (служебное удостоверение, доверенность от 06.07.2023, диплом);

представитель Прокуратуры Челябинской области – Смолина Е.В. (удостоверение прокурора).

Общество с ограниченной ответственностью «Инструмент-Трейд», общество с ограниченной ответственностью «Стройресурс» (далее – заявители, ООО «Инструмент-Трейд», ООО «Стройресурс») обратились в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – заинтересованное лицо, Челябинское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 06.09.2022 № 074/01/11-3543/2021.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 23.12.2022 заявление принято к производству арбитражного суда.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 30.01.2023 (резолютивная часть объявлена 23.01.2023) объединены в одно производство для совместного рассмотрения дела № А76-41690/2022 и № А76-41698/2022, объединенному делу присвоен номер № А76-41690/2022.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 23.01.2023 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Опторг» (далее – ООО «Опторг», индивидуальный предприниматель ФИО5 (далее – ИП ФИО5), индивидуальный предприниматель ФИО6 (далее – ИП ФИО6).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 26.04.2023 (резолютивная часть решения объявлена 19.04.2023) по делу № А76-41690/2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО «Инструмент-Трейд» и ООО «Стройресурс» (далее также – податели апелляционной жалобы, апеллянты) обратились в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просят решение суда отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы её податели указывают, что выводы антимонопольного органа являются необоснованными и неподтверждёнными собранными по делу доказательствами. Вопреки выводам Управления использование одного IP-адреса не свидетельствует о наличии между хозяйствующими субъектами сговора, поскольку общества являлись арендаторами помещений по адресу: 

<

...> и использовали интернет арендодателя. Также, по мнению апеллянта, наличие возмездных займов не свидетельствует о нарушении законодательства о защите конкуренции, поскольку корпоративное финансирование распространено для получения оборотных средств. Апеллянты указывают, что документы, принадлежащие ООО «Инструмент-Трейд», на рабочих местах ООО «Стройресурс» не обнаружены, между организациями также отсутствует переписка.

Мотивируя апелляционную жалобы, её податели ссылаются на то, что согласно заключению специалиста от 15.08.2022 № 2406/22 специалистом установлен предел рентабельного участия в части снижения от НМЦК, проанализированы аукционы по смежным либо полностью аналогичным направлениям, специалист пришёл к выводу о том, что пределом рентабельного участия является снижение от НМЦК до 1,81 %.

В оспариваемом решении не указаны обстоятельства и доказательства, которые подтверждали бы, что общества могли оказать влияния на поведение иных участников торгов и ход торгов.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей третьих лиц.

В адрес апелляционного суда поступило ходатайство от первого заместителя прокурора Челябинской области о привлечении к участию в деле прокурора, поскольку предметом спора является проверка законности решения Челябинского УФАС России, которым признаны незаконными действия ООО «Стройресурс» и ООО «Инструмент-трейд», ООО «СтройПром», ООО «ОТС-51», в которых обнаружены признаки скоординированности деятельности и нарушения антимонопольного законодательства (пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции)).

В обоснование ходатайства приведена часть 5 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам, указанным в части 1 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, прокурор вправе вступить в дело, рассматриваемое арбитражным судом, на любой стадии арбитражного процесса с процессуальными правами и обязанностями лица, участвующего в деле, в целях обеспечения законности.

Статьей 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено участие в деле прокурора в случае его обращения в арбитражный суд с заявлениями об оспаривании нормативных правовых актов, ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, затрагивающих права и законные интересы организаций и граждан в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 № 15 «О некоторых вопросах участия прокурора в арбитражном процессе» прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы неопределенного круга лиц или иные публичные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (абзац первый части 1 статьи 52, часть 2 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявление о вступлении в дело прокурора, руководствуясь статьей 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает обоснованным ходатайство о привлечении прокурора к участию в деле № А76-41690/2022.

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба ООО «Инструмент-Трейд» и ООО «Стройресурс» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 26.04.2023 по делу № А76-41690/2022 рассмотрены при участии Прокурора Челябинской области.

До начала судебного заседания от Челябинского УФАС России и Прокурора Челябинской области через систему «Мой Арбитр» поступил отзыв на апелляционную жалобу с доказательствами его направления в адрес лиц, участвующих в деле.

В порядке части 2 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные Челябинским УФАС России и  Прокурором Челябинской области документы приобщены к материалам дела.

В судебном заседании представитель ООО «Инструмент-Трейд» и ООО «Стройресурс» поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Челябинское УФАС России в отзыве на апелляционную жалобу и его представители в судебном заседании отклонил изложенные в апелляционной жалобе доводы и просили арбитражный апелляционный суд оставить решение без изменения.

Прокурор поддержал позицию Челябинского УФАС России, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, Челябинское УФАС России в рамках исполнения поручения ФАС России (исх. № 22/38596/21 от 14.05.2021) о рассмотрении действий ООО «ОТС-51», ООО «Стройпром», ООО ПКФ «Камет», ООО ТД «Камет», ООО «Оптимаснаб» и ООО «Стройресурс» на предмет наличия признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ проведены внеплановые выездные проверки в отношении ООО «ОТС-51», ООО «СтройПром», ООО ТД «Камет», ООО «Оптимаснаб» и ООО «Стройресурс» на основании приказов № 66, 67, 68, 69,70 от 16.06.2021.

После проведенной проверки антимонопольным органом дополнительно запрошены сведения в отношении организаций ООО «ОПТОРГ», ООО «СтройТехСервис», ООО «Инструмент-трейд», по результатам анализа которых в действиях указанных организаций установлены признаки  нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Приказом руководителя Челябинского УФАС России от 03.12.2023 № 142 в отношении ООО «ОТС-51», ООО «Стройпром», ООО «ОПТОРГ», ООО «Стройресурс», ООО «СтройТехСервис», ООО «Инструмент-трейд» возбуждено дело № 074/01/11-3543/2021 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, создана Комиссия по рассмотрению указанного дела.

Комиссией УФАС по результатам рассмотрения дела принято решение от 06.09.2022 по делу № 074/01/11-3543/2021 (исх. № КД/10968/22 от 12.09.2022):

Прекратить производство по делу № 074/01/11-3543/2021 в отношении ООО «СтройТехСервис» (ИНН 

<

***>).

Признать действия ООО «Стройресурс» (ИНН 

<

***>) и ООО «СтройПром» (ИНН 

<

***>), выразившиеся в заключении соглашения – картеля, направленного на поддержание цены на торгах (извещения  № 32009045831 от 27.03.2020, № 32009051658 от 31.03.2020, №32009051681 от 31.03.2020, № 32009051730 от 31.03.2020, № 32009051756 от 31.03.2020, № 32009123258 от 29.04.2020), нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Признать действия ООО «СтройПром», выразившиеся в заключении соглашения – картеля, направленного на поддержание цены на торгах, с участием ООО «Оптимаснаб» (извещения №31908415602 от 18.10.2019, № 32009025018 от 24.03.2020, № 32008825473 от 31.01.2020, № 32008821793 от 30.01.2020) и ООО «СтройТехСервис» (извещения № 32110067818 от 10.03.2021, № 1456312 от 31.01.2020, № 32110073882 от 12.03.2021, № 32009630233 от 29.10.2020, № 32009718234 от 25.11.2020, № 32110000904 от 17.02.2021, № 32110085639 от 16.03.2021), нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Признать действия ООО «ОТС-51» (ИНН 

<

***>) и ООО «Стройресурс», выразившиеся в заключении соглашения – картеля, направленного на поддержание цены на торгах (извещения № 32009536489 от 29.09.2020, № 32009552698 от 05.10.2020, № 31908284238 от 10.09.2019, № 31908285790 от 10.09.2019, № 31908365294 от 03.10.2019, № 31908428711 от 22.10.2019, № 32009040432 от 27.03.2020), нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Признать действия ООО «Инструмент-Трейд» (ИНН 

<

***>) и ООО «Стройресурс», выразившиеся в заключении соглашения – картеля, направленного на поддержание цены на торгах (извещения № 31908358091 лот № 1 от 01.10.2019, № 32110556540 от 13.08.2021, № 31908408079 от 16.10.2019, № 31908455351 от 29.10.2019, № 31908622532 от 05.12.2019, № 31908650452 от 11.12.2019, № 32008855739 от 07.02.2020, № 32009169090 от 21.05.2020, № 32009264519 от 23.06.2020, № 32009349755 от 24.07.2020, №32009658056 от 17.11.2020, № 31908253749 от 30.08.2019, № 31908263466 от 03.09.2019, № 31908266769 от 04.09.2019, № 31908267146 от 04.09.2019, № 31908276357 от 06.09.2019, № 31908293146 от 12.09.2019, № 31908297011 от 12.09.2019, № 31908347511 от 27.09.2019, № 31908355459 от 30.09.2019, № 31908362491 от 02.10.2019, № 31908583685 от 28.11.2019), нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Признать действия ООО «СтройПром» и ООО «Оптторг» (ИНН 

<

***>), выразившиеся в заключении соглашения – картеля, направленного на поддержание цены на торгах с участием ООО «СтройТехСервис» (извещение № 32110313989 от 25.05.2021), нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Предписание, предусмотренное пунктом 3 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, не выдавать.

Передать материалы дела должностному лицу Челябинского УФАС России для рассмотрения вопроса о привлечении виновных в нарушении антимонопольного законодательства лиц к административной ответственности.

Полагая, что названное решение Челябинского УФАС России противоречит закону и нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО «Инструмент-Трейд», ООО «Стройресурс» обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия совокупности условий для удовлетворения заявленного требования, поскольку оспариваемое решение соответствует материально-правовому закону, принято уполномоченным органом и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Оценив повторно в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта, решения или действий закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для его вынесения, возлагается на орган, принявший этот ненормативный правовой акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Предметом судебной оценки в настоящем деле является законность решения от 06.09.2022 № 074/01/11-3543/2021, в котором Челябинское УФАС России признало действия ООО «Стройресурс», ООО «СтройПром», ООО «ОТС-51», ООО «Инструмент-Трейд» и ООО «Оптторг» не соответствующими пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Законодательством Российской Федерации не закреплено определение торгов, однако определяются основные признаки, которые позволяют квалифицировать соответствующую процедуру в качестве торгов. Так, одним из основных признаков торгов является состязательность участников торгов, претендующих на заключение договора. Таким образом, для квалификации процедуры в качестве торгов важно не название данной процедуры, а её существо и природа.

Исходя из этого, такие процедуры как запрос предложений и запрос котировок являются торгами.

Следовательно, действия участников торгов, организованных в форме запроса котировок или запроса ценовых предложений, заключивших соглашения, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, антимонопольному органу надлежит квалифицировать по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В силу статьи 1 Федерального закона № 135-ФЗ целями регулирования этого Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно статье 3 Федерального закона № 135-ФЗ названный Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Статьей 11 Федерального закона № 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

Так, в силу части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят к:

1)установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2)повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3)разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4)сокращению или прекращению производства товаров;

5)отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

В соответствии со статьей 4 Федерального закона № 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке.

Соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Федеральным законом № 135-ФЗ.

Пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление № 2) разъяснено, что соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Федерального закона № 135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 – 5 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ, в силу закона предполагается (пункт 22 Постановления № 2). В связи с чем следует вывод, что для квалификации действий хозяйствующих субъектов-конкурентов или субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Следовательно, рассматривая вопрос о наличии в действиях хозяйствующих субъектов нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ, необходимо дать оценку доказательствам, свидетельствующим о существовании причинно-следственной связи между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах; оценить является ли достигнутый уровень цены обычным для торгов, проводимых в отношении данного вида товара.

Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов в соответствии с пунктами 2 и 3 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом следующих фактов: намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов цели; причинно-следственную связь между действиями участников аукциона и повышением цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Кроме того, в соответствии с положением части 2 статьи 9 Федерального закона № 135-ФЗ установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц, если федеральным законом не установлено иное.

Согласно части 7 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ положения статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом антимонопольным законодательством презюмируется, что угроза наступления последствий, предусмотренных частью 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ, уже сама по себе ограничивает конкуренцию.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Факт наличия антиконкурентного соглашения может быть доказан, в том числе, с использованием в совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

При этом само по себе ограничение конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания.

Данные в Постановлении № 2 разъяснения не позволяют в качестве доказательства наличия антиконкурентного соглашения использовать только одно доказательство из приведенных в разъяснениях (например, пассивное участие, взаимодействие хозяйствующих субъектов, схожесть поведения), что следует из указания «само по себе».

Однако, особенность рассмотрения данных споров обусловлена тем, что на наличие согласованных действия (соглашения) указывает определенная совокупность доказательств, которая в дальнейшем оценивается судом, рассматривающим спор, как достаточная либо недостаточная для вывода о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ.

Следовательно, в том случае, если антимонопольным органом установлены обстоятельства, в том числе поименованные в приведенных выше разъяснениях, такие обстоятельства подлежат оценке в совокупности, а не по отдельности.

Как усматривается из материалов дела, совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств (незначительное снижение начальной максимальной цены контрактов либо же полный отказ от конкурентной борьбы, совместное участие указанных организаций в закупочных процедурах, их финансовые связи, пересечение по штатному расписанию, наличие единой инфраструктуры при подготовке к торгам) свидетельствует о наличии в действиях ООО «Стройресурс» и ООО «Инструмент-трейд», ООО «СтройПром», ООО «ОТС-51» признаков скоординированности деятельности и нарушения антимонопольного законодательства (пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Апеллянты, ссылаясь на Постановление № 2, указывают на то, что антимонопольным органом и судом первой инстанции не приведены доказательства, свидетельствующие о наличии между ООО «Инструмент-Трейд» и ООО «Стройресурс» антиконкурентного соглашения, которое приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Апелляционная коллегия не может согласиться с указанными доводами, поскольку при оценке наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства необходимо оценивать совокупность доказательств, а не каждое доказательство по отдельности.

Так, в пункте 24 Постановления № 2 указано, что при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах.

В том числе необходимо принимать во внимание следующие обстоятельства:

-является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров;

-имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии;

-способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

В рассматриваемой ситуации, как видно из материалов дела, антимонопольный орган изучил указанные обстоятельства и пришёл к выводу о наличии в действиях ООО «Инструмент-Трейд» и ООО «Стройресурс» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Комиссия Челябинского УФАС России пришла к указанному выводу, в связи с тем, что ООО «Инструмент-Трейд» и ООО «Стройресурс» систематически осуществляли действия, направленные на поддержание цены на торгах, в том числе с целью победы заранее определенного участника, что свидетельствует не о добросовестной конкурентной борьбе между хозяйствующими субъектами, а о намерении хозяйствующих субъектов имитировать конкуренцию на торгах и заключить контракт по цене, приближенной к начальной (максимальной).

Так, в Разъяснении № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденном протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3 (далее – Разъяснение № 3) факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен, в том числе при использовании хозяйствующими субъектами общей инфраструктуры.

Важно отметить, что в настоящем споре имеет значение не само по себе наличие общей инфраструктуры хозяйствующих субъектов. Необходимо установить, использовалась ли хозяйствующими субъектами общая инфраструктура с целью участия в торгах.

Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры, совместная подготовка к торгам и совместное участие возможны только в случае предварительной договоренности, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для участников соглашения цели.

Суд апелляционной инстанции, проверив выводы суда первой инстанции, исходит из того, что арбитражный суд правомерно заключил, что совокупность перечисленных выше фактов: малое снижение начальной максимальной цены контрактов либо же полный отказ от конкурентной борьбы, совместное участие указанных организаций в закупочных процедурах, их финансовые связи, пересечение по штатному расписанию, наличие единой инфраструктуры при подготовке к торгам, свидетельствует о наличии в действиях организаций признаков скоординированности деятельности и нарушения антимонопольного законодательства.

ООО «Инструмент-Трейд» и ООО «Стройресурс» намеренно совместно принимали участие в торгах и реализовывали в их процессе единую стратегию поведения с тем, чтобы получить определенные экономические последствия (выгоду) в виде заключения государственных контрактов при максимальном сохранении уровня начальной цены, предложенной заказчиком.

Направленность действий участников обеих групп на достижение благоприятного результата – заключения контракта по цене, приближенной к НМЦ – для одного из хозяйствующих субъектов, входящих в такие группы, свидетельствует о взаимной осведомленности таких лиц о действиях друг друга, о применении ими общей тактики в ходе проведения закупки.

ООО «Инструмент-Трейд» и ООО «Стройресурс» реализована модель запрещенного Федеральным законом № 135-ФЗ группового поведения, замещающего конкурентные отношения, позволяющая обеспечить победу в торгах определенному участнику не в результате добросовестной конкурентной борьбы (когда каждый самостоятельно, независимо от иных и исходя исключительно из собственных возможностей и интересов), а в результате отработанного неконкурентного механизма.

Общества либо во время торгов производят минимальное снижение цены (каждым участником фактически делается один «шаг»), вследствие чего кто-либо из участников картеля заключает контракт по цене, максимально приближенной к НМЦК, либо же один из участников соглашения вообще отказывается от конкретной борьбы и не совершает действий по снижению цены.

Данные выводы суда не противоречат разъяснениям, содержащимся в Постановлении № 2, на неправильное применение которых ссылаются заявители апелляционной жалобы.

При этом апелляционный суд учитывает, что в таблицах, содержащихся в оспариваемом решении, антимонопольным органом дается анализ того, способно ли применение данной стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, совокупность всех доказательств и обстоятельств подтверждает наличие антиконкурентного поведения лиц.

Доводы апелляционной жалобы о том, что использование одного IP-адреса не может свидетельствовать о наличии между ООО «Стройресурс» и «Инструмент-Трейд», ООО «СтройПром», ООО «ОТС 51» сговора, отклоняются. Обосновывая свою позицию, заявитель ссылается на вывод из заключения специалиста № 28-01/01/22 от 28.01.2022, представленного представителем ООО «Инструмент-Трейд», ООО «СтройПром», ООО «ОТС-51» на заседании Комиссии 20.04.2022.

Вместе с тем указанный вывод при рассмотрении дела № 074/01/11-3543/2021 не мог быть принят во внимание по следующим причинам.

Специалистом исследовалось определение о назначении дела № 074/01/11-3543/2021 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению от 06.12.2021 (исх. № АК/16391/21 от 06.12.2021).

Специалистом даны ответы на следующие вопросы:

1)могут ли перечисленные IP-адреса указывать на свидетельство того, что подключение к ЭТП производилось с одного и того же компьютера? Если не могут, то прошу объяснить на что это указывает.

Совпадение IP-адресов может свидетельствовать о совпадении территории (региона), о совпадении провайдера и типа доступа. Если один пользователь, подключенный к локальной сети маршрутизатор, выходит в глобальную сеть по одинаковому глобальному IP-адресу, выданному провайдером, то и любой другой пользователь, подключенный к данной сети также будет выходить в сеть с таким же глобальным IP-адресом.

2)свидетельствует ли факт совпадения IP-адресов о совместном участии в закупках компаниями ООО «СтройПром», ООО «ОТС-51», ООО ТД «Камет», ООО «Инструмент-Трейд», ООО «Оптимаснаб», ООО «Оптторг», ООО «Стройресурс», ООО «СтройТехСервис»?

По мнению специалиста, факт совпадения IP-адресов не свидетельствует о совместном участии в закупках компаниями ООО «СтройПром», ООО «ОТС-51», ООО ТД «Камет», ООО «Инструмент-Трейд», ООО «Оптимаснаб», ООО «Оптторг», ООО «Стройресурс», ООО «СтройТехСервис».

3)могут ли указанные совпадения носить случайный (статистический) характер и встречаться у неопределенного круга лиц?

Специалистом в заключении указано, что указанные совпадения могут носить случайный (статистический) характер и встречаться у неопределенного круга иных лиц, ввиду того, что при использовании технологии NAT один и тот же IP-адрес может быть выдан одновременно неопределенному кругу лиц (абонентов).

Антимонопольный орган, проанализировав выводы специалиста в указанном документе, пришел к следующим выводам.

Определение о назначении дела № 074/01/11-3543/2021 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению от 06.12.2021 (исх. № АК/16391/21 от 06.12.2021) на страницах 15-19, 22-24 содержит информацию о большом количестве динамических и статических IP-адресов (более 20). В исследовании не приводится ни один IP-адрес, который был исследован специалистом. Следовательно, не представляется возможным сделать вывод о том, в отношении каких IP-адресов специалистом сделаны выводы.

В рамках дела № 074/01/11-3543/2021 установлены статические IP-адреса 87.249.204.234, 88.86.202.4, 37.113.131.139, 95.78.167.182, по которым провайдеры дали ответ об их принадлежности конкретным абонентам.

В случае использования динамических IP-адресов, интернет-провайдеры не могут предоставить сведения о конкретном абоненте, использовавшем IP-адрес в определенный момент времени.

Кроме того, к выводу об использовании одинаковых IP-адресов при подключении к ЭТП с одного компьютера антимонопольный орган не приходил, так как в данном случае использование одинаковых IP-адресов при осуществлении действий на электронных торговых площадках (далее — ЭТП) рассматривается как использование единой инфраструктуры при участии в торгах организациями.

По мнению антимонопольного органа, вывод специалиста о том, что факт совпадения IP-адресов не свидетельствует о совместном участии в закупках компаниями ООО «СтройПром», ООО «ОТС-51», ООО ТД «Камет», ООО «Инструмент-Трейд», ООО «Оптимаснаб», ООО «Оптторг», ООО «Стройресурс», ООО «СтройТехСервис» не подтверждается никакими материалами исследования, более того, такой вывод невозможно сделать только при изучении одного документа, необходимо оценивать совокупность доказательств, имеющихся в материалах дела.

Таким образом, заключение специалиста не подтверждает и не опровергает позицию антимонопольного органа, изложенную в определении о назначении дела № 074/01/11- 3543/2021 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению от 06.12.2021 (исх. № АК/16391/21 от 06.12.2021), а также в решении по тому же делу и в постановлении по делу № 074/04/14.32-2696/2022.

Совпадение IP-адресов при осуществлении действий на электронных торговых площадках заявитель обосновывает использованием интернета у одного арендодателя.

Антиконкурентное соглашение на торгах между ООО «Стройресурс» и ООО «Инструмент-Трейд», ООО «СтройПром», ООО «ОТС-51» по закупкам реализовывалось в период с 30.08.2019 (момент публикации первого извещения о проведении закупки) по 24.09.2021 (дата заключения контракта по результатам последней закупки).

Вместе с тем не все участники антиконкурентного соглашения арендовали помещения у одного арендодателя на протяжении всего периода заключения антиконкурентного соглашения.

Материалами дела № 074/01/11-3543/2021 установлено, что ООО «Стройресурс» до 01.04.2021 осуществляло свою деятельность по юридическому адресу 456610, 

<

...> на основании договора аренды от 25.05.2016, заключенного с ФИО7

С 01.04.2021 ООО «Стройресурс» арендовало рабочее место в помещении по адресу 

<

...>, этаж 3, помещение 41 (офис 341) на основании договора аренды рабочего места № ОТС-01/04/2021 от 01.04.2021, заключенного с ООО «ОТС-51».

ООО «Инструмент-Трейд» арендовало помещения по адресу 

<

...> (№ 34) на основании договора аренды недвижимого имущества от 01.06.2017, заключенного с ПКФ «Символ».

ООО «СтройПром» в соответствии с договором аренды недвижимого имущества от 09.04.2017, заключенным с ПКФ «Символ» арендовало нежилые помещения по адресу: 

<

...> (№ 40, 43, 48). В соответствии с дополнительным соглашением № 6 от 01.04.2021 к договору аренды ООО «СтройПром» арендовало нежилое помещение № 40 по адресу: 

<

...>.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ юридическим адресом ООО «ОТС-51» являлся 454048, 

<

...> на основании договора аренды №141/17-127 от 01.01.2018, заключенном с ООО ПКФ «Символ».

Кроме того, участники антиконкурентного соглашения использовали услуги аутсорсинга ИП ФИО5 и ИП ФИО6, которые осуществляли действия от имени участников антиконкурентного соглашения при участии в торгах.

Согласно информации, представленной ИП ФИО6 (исх. № 6 от 24.02.2022, вх. № 2504-ЭП/22 от 24.02.2022), юридическим и фактическим адресом местонахождением ИП ФИО6 является: 

<

...>.

Между ИП ФИО6 и ООО «СтройПром» 05.07.2021 заключен договор аренды рабочего места, располагающегося в помещении по адресу 

<

...>, этаж 3, помещение 40 (офис 340), общий размер арендуемой площади составляет 8 кв.м.

Согласно информации, представленной ИП ФИО5 (от 24.02.2022 вх. № 2511/22), юридическим и фактическим адресом местонахождением ИП ФИО5 является: 

<

...>.

Таким образом, факт совпадения IP-адресов не подтверждает использование ООО «Стройресурс» и ООО «Инструмент-Тейд», ООО «СтройПром», ООО «ОТС-51» интернета одного и того же арендодателя, так как ООО «Стройресурс», а такжеиндивидуальные предприниматели на момент проведения указанных закупок фактически осуществляли свою деятельность по другим адресам.

Доводы апелляционной жалобы о том, что наличие возмездных займов также не свидетельствует о нарушении Закона о защите конкуренции, поскольку корпоративное финансирование широко распространено и используется субъектами предпринимательской деятельности для пополнения оборотных средств, не могут быть приняты апелляционным судом, поскольку наличие возмездных займов рассматривалось антимонопольным органом в качестве устойчивых финансовых взаимосвязей между ООО «Инструмент-Трейд» и ООО «Стройресурс», свидетельствующих о наличии длительных взаимоотношений между организациями.

Доводы апелляционной жалобы о том, что при проведении внеплановых выездных проверок антимонопольным органом не обнаружены какие-либо документы на рабочих столах ООО «Стройресурс», принадлежащие ООО «Инструмент-Трейд», так же как и на рабочих столах ООО «Инструмент-Трейд» не обнаружены документы, принадлежащие к деятельности ООО «Стройресурс», а также указывают на отсутствие какой-либо переписки между организациями, подлежат отклонению, поскольку рабочие столы и компьютеры указанных организаций при проведении внеплановых выездных проверок не осматривались на предмет наличия документов и переписки, вывод об их фактическом наличии/отсутствии антимонопольным органом в решении не приведен.

Доводы апелляционной жалобы о том, что получателями ЭЦП участников антиконкурентного соглашения являлись разные лица, а выбор заявителями одного и того же удостоверяющего центра для получения ключей ЭЦП не может свидетельствовать о наличии антиконкурентного соглашения между указанными организациями, рассмотрены коллегией.

Так, в соответствии с информацией, представленной АО «НУЦ» (исх. № 306/21 от 22.06.2021), доверенностью от 06.06.2018 директор ООО «ОТС-51» уполномочил ФИО8 на предоставление документов и получение ЭЦП в удостоверяющем центре.

Доверенностью от 21.08.2018 директор ООО «Стройресурс» уполномочил ФИО8 на предоставление документов и получение ЭЦП в удостоверяющем центре.

Согласно информации, представленной УФНС по Челябинской области (исх. № 15-2-06/002879ДСП от 17.06.2021) ФИО8 являлся сотрудником ООО ПКФ «Камет».

Таким образом, ФИО8 получал ЭЦП от имени ООО «ОТС-51» и ООО «Стройресурс», что само по себе свидетельствует об использовании единой инфраструктуры при участии в торгах.

При этом, информация о том, что директор ООО «ОТС-51» и ООО ПКФ «Камет» не знала о том, что ФИО8 являлся получателем ЭЦП ООО «Стройресурс» не подтверждается никакими другими доказательствами.

С учетом того, что ООО «Стройресурс» вменяется заключение антиконкурентного соглашения на торгах с ООО «СтройПром», ООО «ОТС-51», указанная информация подтверждает, что при подготовке к участию в торгах ООО «СтройПром», ООО «ОТС-51», ООО «Стройресурс» использовалась единая инфраструктура.

Заявители указывают на то, что выбор ими одного удостоверяющего центра АО «НУЦ» для получения ключей ЭЦП не может свидетельствовать о картельном сговоре, в том числе с ООО «Стройресурс».

Материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства установлено, что доверенные лица ООО «Инструмент-Трейд» не являлись работниками других ответчиков, что не противоречит выводам, изложенным в пункте 5 оспариваемого решения. Материалы дела содержат иные доказательства, свидетельствующие о наличии в действиях ООО «Инструмент-Трейд» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Довод апелляционной жалобы о том, что согласно заключению специалиста от 15.08.2022 № 2406/22 специалистом установлен предел рентабельного участия в части снижения от НМЦК, проанализированы аукционы по смежным либо полностью аналогичным направлениям, пециалист пришёл к выводу о том, что пределом рентабельного участия является снижение от НМЦК до 1,81 %, рассмотрен судом апелляционной инстанции.

Изучив указанное заключение, антимонопольный орган пришёл к выводам о том, что заключение содержит анализ экономических показателей ООО «СтройПром», а также сопоставление имеющихся в рассматриваемом деле закупок, с закупками, сходными по предмету.

При этом, при таком сопоставлении, по мнению антимонопольного органа, не учитывались следующие обстоятельства:

-подсчет рентабельности производился, в том числе, и по тем закупкам, в которых ООО «СтройПром» не принимало участие, при этом, исходя из текста заключения специалиста следует, что оценка рентабельности производилась в отношении конкретной организации;

-сопоставляя торги по предметам закупки, специалист не учитывал то, что исключительно по предмету данные торги невозможно сопоставить, так как должны учитываться территориальное местонахождение заказчиков, существенное отличие транспортных расходов на поставку товаров с учетом региона, коммерческие, финансовые условия анализируемых закупок, временные пределы, а также иные затраты, которые эксперт не учитывал в своем заключении;

-невозможно установить, на основании каких показателей произведен расчет рентабельности по каждой закупке;

-снижение НМЦК по закупкам с аналогичным предметом зачастую выше, чем по закупкам (приложение № 1 к решению), данное обстоятельство указывает на то, что при сходных условиях другие участники могли подавать более высокие ценовые предложения;

-в заключении отсутствуют выводы специалиста по информации, отраженной в таблице, приведенной после сопоставления торгов.

Кроме того, на странице 20 решения приведен вывод антимонопольного органа о том, что рентабельность участия в торгах не является квалифицирующим признаком для признания действий хозяйствующих субъектов, как нарушающих пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку рентабельность может зависеть от многих факторов, например, налоговая база, наличие/отсутствие трудовых и финансовых ресурсов, от закупочной цены товара, необходимости выхода на рынок хозяйствующего субъекта, либо поддержание позиции на этом рынке с учетом экономической ситуации в государстве, от территориального нахождения заказчиков и поставщиков, временного периода и т.д.

На заседании Комиссии по рассмотрению дела № 074/01/11-3543/2021 06.09.2022 представителем ООО «СтройПром», ООО «ОТС-51», ООО «Инструмент-Трейд» заявлено ходатайство о приобщении ответа ФИО9 на замечания антимонопольного органа к заключению специалиста от 15.08.2022 № 2406/22.

Согласно ответу специалиста расчет показателей рентабельности производился в исследовании на основании предоставленной ему отчетности ООО «СтройПром», при этом в качестве объектов-аналогов кроме ООО «СтройПром» экспертом выбраны организации в смежных либо тех же самым отраслях. Более того, расчет рентабельности был произведен с учетом совокупности рисков, которые оказывают одинаковые влияние на рентабельность не только ООО «СтройПром», но и организаций в смежных либо тех же самым отраслях.

В ответе указано, что при проведении исследования эксперт учитывал территориальное местонахождение заказчиков. Эксперт производил отбор аналогичных закупок по критерию нахождения в Уральском Федеральном Округе (Свердловская область, Челябинская область), либо расположенных в максимальной близости к нему. Вследствие этого эксперт обоснованно не учитывал транспортные расходы на поставку товаров с учетом региона, при этом отличий в части коммерческих и финансовых условий анализируемых закупок, а также иных затрат экспертом не выявлено, следовательно применение выбранных экспертом аналогичных закупок является оправданным.

Также эксперт указал, что расчет рентабельности произведен на основании предоставленной отчетности ООО «СтройПром», в рамках заключения, в котором экспертом исследуются аукционы по смежным либо полностью аналогичным направлениям, в дальнейшем производится расчет рентабельности с учетом рисков, следовательно расчет рентабельности по каждом закупке является излишним, эксперт в дальнейшем производит анализ полученного значения рентабельности на соответствие снижению по каждой исследуемой закупке.

По мнению эксперта, вывод антимонопольного органа о том, что при сходных условиях другие участники могли подавать более высокие ценовые предложения - является необоснованным. Эксперт проводит исследование для определения допустимой величины снижения с целью сохранения рентабельности в условиях специализированного рынка. Каких-либо факторов, указывающих на возможность других участников подавать более высокие ценовые предложения, экспертом не установлено. Проведенное исследование проведено полно и объективно, полученные результаты в полной мере отражают величину снижения по аналогичным закупкам.

Выводы эксперта приведены в соответствующем разделе заключения, основаны на анализе данных, указанных в таблице, приведенной после сопоставления торгов. В данной таблице сопоставлены данные снижения по исследуемой закупке с данными снижения по аналогичным закупкам. Данная информация впоследствии используется для установления исследуемых закупок требуемой рентабельности (с учетом рыночной ситуации и уровня рисков). Таким образом, данная таблица является сводной и компилирует имеющуюся у эксперта информацию.

Таким образом, заключение эксперта подготовлено с применением допустимых моделей определения рентабельности, с учетом фактора территориального расположения, а также максимального соответствия аналогичных закупок объектам исследования. Указанные замечания не влияют на выводы эксперта, в том числе на то разделение закупок по соответствию требуемой рентабельности, которое приведено в выводах заключения эксперта.

Рассмотрев указанное письмо, Комиссия Челябинского УФАС России пришла к выводам о том, что заключение специалиста не содержит отсылки к конкретным организациям, которые им выбраны в исследовании в качестве объектов-аналогов наравне с ООО «СтройПром», при условии того, что само исследование такой информации не содержит.

Исследование построено на том, что к каждой закупке, рассматриваемой в рамках дела № 074/01/11-3543/2021, эксперт попытался подобрать аналогичные закупки. Однако исследование не содержит всех исходных данных, позволяющих достоверно сопоставить закупки, приведенные в исследовании, с закупками, рассматриваемыми в рамках дела № 074/01/11-3543/2021, а также настоящего дела. В связи с указанными обстоятельствами антимонопольным органом проведено сравнение закупок из исследования по объекту, территориальному нахождению заказчиков, а также по НМЦК и снижению НМЦК (приложение № 5 к решению).

В большинстве случаев закупки оказались сопоставимы по объекту закупки, однако по остальным критериям сравнения закупки нельзя считать аналогами. Выводы по сравнению приведены в приложении № 5 к решению.

Таким образом, выводы антимонопольного органа относительно заключения специалиста от 15.08.2022 № 2406/22, изложенные в пункте 2 решения, письмом ФИО9, а также самим заключением от 15.08.2022 № 2406/22 не опровергаются.

ООО «Стройресурс» представлены возражения на выводы антимонопольного органа, касающиеся заключения специалиста от 15.08.2022 № 2406/22 (от 06.09.2022 вх. № 11919-ЭП/22).

Указанные возражения содержат несогласие с выводами антимонопольного органа. По мнению ООО «Стройресурс», у специалиста отсутствовала обязанность проводить подробное исследование. Общество считает, что важна была сама суть исследования. Все хозяйствующие субъекты очень часто в одних и тех же исходных условиях подают разные ценовые предложения при условии того, что может быть один и тот же товар и аналогичная цена на этот товар.

Рассмотрев указанные возражения, антимонопольный орган обоснованно отметил следующее. 

Рентабельность по закупке и процент снижения по закупке являются разными факторами. Рентабельность – это показатель экономической эффективности работы компании. По показателю рентабельности определяют, насколько эффективно компания использует материальные или денежные ресурсы.

Процент снижения цены контракта по закупкам – это выраженное в процентах отношение конечной цены договора к НМЦК, которую предложил победитель закупки.

В исследовании специалистом проведен расчет рентабельности участия ООО «СтройПром» в торгах. Так как % снижения по многим закупкам с объектами аналогами, указанными в исследовании гораздо выше того, который приведен по закупкам в приложении № 1 к решению, исследование специалиста наоборот свидетельствует о том, что при сходных условиях имелась возможность снижения НМЦК ниже.

Важность проведения исследования может рассматриваться только при условии наличия соответствующих выводов, подтверждающих или опровергающих позицию по определенному вопросу.

В данном случае это исследование не содержит конкретных выводов, опровергающих позицию антимонопольного органа, а также подтверждающих позицию ответчиков.

На составлении протоколов по делам об административных правонарушениях защитник ООО «Инструмент-Трейд» и ООО «Стройресурс» приобщил заключение эксперта от 17.10.2022 № 3108/22.

Указанное заключение подготовлено в дополнение к заключению специалиста от 15.08.2022 № 2406/22.

В заключении эксперта от 17.10.2022 № 3108/22 проанализировано обоснование снижения цены контракта, а также определена рентабельность участия организаций с учетом расходов.

Рассмотрев указанное заключение, должностное лицо антимонопольного органа пришло к следующим выводам.

Исследование закупок, проведенное в рамках заключения специалиста от 15.08.2022 № 2406/22, не претерпело существенных изменений, изменены закупки-аналоги в пунктах 6, 8, 18, 23, 24, 26, 27, 38, 43, 50.

С учетом изменения указанных сведений, антимонопольным органом произведен сравнительный анализ закупок, исходя из сведений, указанных в заключении эксперта от 17.10.2022 № 3108/22.

По результатам указанного анализа подготовлена таблица, являющая приложением № 1 к постановлениям, вынесенным в отношении указанных лиц.

Также необходимо отметить, что закупка аналога по месту поставки товара должна сопоставляться не с местом нахождения организации-ответчика по делу № 074/01/11-3543/2021, а с место поставки товара по исходной закупке.

Так, например, по исходной закупке (извещение № 32009169090 от 21.05.2020) местом поставки товара является Нижегородская область. При этом, в качестве закупки аналога приведена закупка (извещение от 23.07.2020 № 32009346434), в рамках которой не предусмотрена поставка товара в Нижегородскую область.

Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что невозможно подобрать аналог по закупке с идентичными условиями поставки и иными обстоятельствами, на которые антимонопольный орган ранее обращал внимание.

В заключении после сопоставления исходных закупок с объектами-аналогами специалистом приведен анализ исследованных объектов аналогов с учетом местоположения заказчиков, временных пределов, а также с учетом коммерческих и финансовых условий. Указанный анализ отображен в виде двух таблиц.

Таблицы не содержательны, не отображают полноту исследования, в более полном объеме аналогичное исследование проведено антимонопольным органом при подготовке приложения № 5 к решению, а также приложениях № 1 к постановлениям.

На странице 87 заключения специалиста указано, что при исследовании закупок корреляционные модели не были построены в силу однородности объектов-аналогов и отсутствия каких-либо факторов, влияющих на процент снижения по закупке.

Должностное лицо антимонопольного органа в постановлениях не согласилось с указанным выводом специалиста, поскольку объекты, которые специалист считает аналогами исходных закупок, не однородны. Причины их неоднородности по каждой закупке приведены в приложении № 1 к постановлениям.

Экспертом не в полном объеме, а также частично недостоверно проанализирован рынок объекта оценки, так как по некоторым закупкам не совпадает не только место поставки товара, а также его объем, но и сам объект закупки (например, извещения от 17.11.2020 № 32009658056, от 03.09.2019 № 31908263466, от 12.09.2019 № 31908293146).

Анализ объектов аналогов произведен в большинстве случаев без учета существенных отличий транспортных расходов, объекты-аналоги не являются максимально близкими по всей совокупности временных, территориальных, логистических и финансовых условий.

Кроме того, итоговые выводы, приведенные в заключении эксперта от 17.10.2022 № 3108/22, как и в заключении специалиста от 15.08.2022 № 2406/22, относятся к оценке рентабельности ООО «СтройПром».

Таким образом, выводы эксперта не опровергают позицию антимонопольного органа по рассматриваемому вопросу, изложенную в решении по делу № 074/01/11-3543/2021, а также в постановлениях по делам об административных правонарушениях №№ 074/04/14.32-2695/2022, 074/04/14.32-2696/2022,

Довод апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган безосновательно и без должного анализа расценил поведение участников торгов как нарушающее антимонопольное законодательство, подлежит отклонению апелляционной коллегией.

Как указывалось ранее, в силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, согласно которому признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Фактически, на торгах, на которых достигнуто значительное снижение НМЦК, участникам антиконкурентного соглашения не удалось достичь результата соглашения по независящим от них обстоятельствам (выход на торги добросовестных участников рынка, отклонение заявок). В связи с чем, результатом антиконкурентного соглашения на таких торгах является факт возможного повышения, снижения или поддержания цены на торгах при отсутствии, в том числе иных участников торгов.

ООО «Инструмент-Трейд» и ООО «Стройресурс» при участии в закупке от 24.07.2020 № 32009349755 (приложение № 1 к решению, пункт 33) не конкурировали между собой, победителем признан участник, направивший заявку раньше по времени. В закупках (приложение № 1 к решению, пункты 44-47) ООО «Стройресурс» также создавало видимость конкурентной борьбы с ООО «Инструмент-Трейд», тем самым обеспечив победу в закупках (приложение № 1 к решению, пункты 45-47) ООО «Инструмент-Трейд».

Коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Следовательно, пассивное поведение в ходе торгов экономически обоснованно для лиц, обеспечивающих победу иному лицу.

Принимая решения участвовать в закупке, участники исходят из того, что смогут предложить снижение цены, в целях победы по итогам проведения данных торгов, и соответственно, такое поведение как снижение цены по контракту, хозяйствующие субъекты предполагали для себя как рентабельное.

Участие в торгах предполагает определенные расходы, связанные с данным участием, следовательно, участие с заведомым проигрышем в закупке является экономически нецелесообразным для хозяйствующего субъекта.

Комиссией антимонопольного органа проведен анализ поведения хозяйствующих субъектов, в случаях, когда указанные лица, принимают участие в торгах при наличии иных участников торгов (приложение № 1 к решению).

В такой ситуации организации добросовестно принимают участие в торгах, конкурируя между собой и иными участниками торгов, снижая цену.

В таких случаях они готовы предложить поставить товар со снижением начальной цены более 50 %.

В связи с этим антимонопольный орган пришел к выводу о том, что проследить конкретную модель поведения при участии в закупках возможно при небольшом количестве участников в закупке, чем больше участников в закупке, тем сложнее участникам антиконкурентного соглашения-картеля реализовать цель соглашения - поддержание цены на торгах по независящим от них причинам. При отсутствии иных участников торгов, участники антиконкурентного соглашения, заранее осведомленные о совместном участии в торгах, не снижают цену (снижают минимально), что свидетельствует о поддержании цены на торгах (пункты 3, 4, 10, 33, 45 приложения № 1 к решению).

Признание торгов состоявшимися либо не состоявшимися в рассматриваемом случае не влияет на факт заключения контракта, в том числе с единственным участником торгов, так как это не предусмотрено Федеральным законом № 223-ФЗ, регулирующим порядок проведения торгов, являющихся предметом рассмотрения дела № 074/01/11-3543/2021.

Необходимость признания торгов состоявшимися обусловлена негативными факторами, связанными с последствиями признания таких торгов несостоявшимися в силу закона.

В тех же случаях, когда по результатам несостоявшихся торгов единственный участник в связи с наличием соответствующих положений законодательства приобретает право заключения договора (контракта) или когда в торгах принимают участие иные невзаимосвязанные участники такое обоснование соглашения как исключительно обеспечение признания торгов состоявшимися для заключения договора не может соответствовать действительности и не должно приниматься (Разъяснение ФАС России от 30.05.2018 № 14 «О квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах»).

Причинно-следственная связь, вопреки доводам апеллянтов, является прямой и очевидной: заключение соглашения между обществами повлекло отказ от конкурентной борьбы (минимальное снижение НМЦК либо отсутствие снижения) и поддержание цен на торгах.

Противоправная цель обусловлена следующими нормативными положениями.

Согласно части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к перечисленным в указанной части последствиям.

Кроме того, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 21.12.2010 № 9966/10 также подтверждает отсутствие необходимости доказать фактическое исполнение соглашения (равно и наступления негативных последствий, а также причинение вреда иным участникам торгов), поскольку нарушение состоит в достижении соглашения.

Наличие негативных последствий для рынка в таком случае презюмируется: общества извлекли необоснованные преимущества из своего незаконного поведения (часть 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) за счет заключения контрактов по ценам, сформированным в ходе заведомо неконкурентных правоотношений, чем в невыгодное положение были поставлены государственные заказчики.

Субъект предпринимательской деятельности при осуществлении таковой правомерно преследует извлечение экономической выгоды, однако, достижение такой цели должно осуществляться в соответствии с нормами действующего законодательства с соблюдением установленных ограничений и запретов. ООО «Инструмент-Трейд» и ООО «Стройресурс», указывая, что преследовали правомерную цель получения выгоды, не учитывает, что достижение такой цели было сопряжено в нарушением требований антимонопольного законодательства.

Таким образом, ООО «Инструмент-Трейд» и ООО «Стройресурс», участвуя в вышеперечисленных конкурсах, являлись конкурентами, однако их действия имели общую модель поведения, которая была заранее известна каждому из участников правоотношений и была обусловлена, в том числе, наличием антиконкурентного соглашения, что преднамеренно исключает конкуренцию и приводит к поддержанию цен на торгах.

При этом результат, имевший место при проведении указанных торгов невозможен в отсутствие взаимных договоренностей и информированности участников торгов. Такая договоренность могла быть достигнута исключительно до проведения торгов. Победители торгов, заключив указанное соглашение, реализовывали его в ходе торгов.

ООО «Инструмент-Трейд» и ООО «Стройресурс» реализована модель запрещенного Законом о защите конкуренции группового поведения, замещающего конкурентные отношения, позволяющая обеспечить победу в торгах определенному участнику не в результате добросовестной конкурентной борьбы (когда каждый самостоятельно, независимо от иных и исходя исключительно из собственных возможностей и интересов), а в результате отработанного неконкурентного механизма.

Таким образом, антимонопольный орган, представив совокупность доказательств, доказал наличие антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами – ООО «Стройресурс», ООО «Инструмент-трейд», ООО «СтройПром», ООО «ОТС 51».

Следовательно, в рассматриваемых аукционах при участии ООО «Стройресурс», ООО «Инструмент-трейд», ООО «СтройПром», ООО «ОТС 51» наблюдается минимальное снижение цены, что создает только мнимость проявления конкурентной борьбы, заявители, заранее зная о том, что вторым участником является либо ООО «Инструмент-Трейд», либо ООО «Стройресурс», сознательно отказываются от конкурентной борьбы с целью заключения кем-либо из указанных лиц контракта на наиболее выгодных условиях, а победитель торгов заранее определен.

Модель группового поведения ООО «Инструмент-Трейд» и ООО «Стройресурс» в рассматриваемом деле выражается в следующем: общества либо во время торгов производит минимальное снижение цены (каждым участником фактически делается один «шаг»), вследствие чего кто-либо из участников картеля заключает контракт по цене, максимально приближенной к НМЦК, либо же один из участников соглашения вообще отказывается от конкретной борьбы и не совершает действий по снижению цены.

Принимая во внимание приведенные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно заключил, что вывод антимонопольного органа о наличии в действиях обществ нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является правомерным.

В случае если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах оснований для признания незаконным решения Челябинского УФАС России от 06.09.2022 № 074/01/11-3543/2021 у суда первой инстанции не имелось.

Таким образом, решение суда является правильным, нарушений норм материального и процессуального права, ведущих к отмене судебного акта, не допущено, при рассмотрении дела судом установлена, исследована и оценена вся совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора.

Доводы апелляционной жалобы опровергаются материалами дела, им дана надлежащая оценка судом первой инстанции, в связи с чем они подлежат отклонению как неосновательные по приведенным выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

С учётом изложенного, решение суда первой инстанции соответствует нормам материального и процессуального права, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поскольку в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, судебные расходы относятся на её подателя.

В силу подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными для организаций государственная пошлина уплачивается в размере 3000 руб.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ООО «Стройресурс» уплачена государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1500 руб. на основании чека-ордера от 24.05.2023 операция 31 ПАО Сбербанк Челябинское отделение 8597/205, и ООО «Инструмент-Трейд» уплачена государственная пошлина в размере 1500 руб. по платежному поручению от 24.05.2023 № 134.

Учитывая изложенное,  заявителям следовало уплатить государственную пошлину в размере 1500 руб., в связи с чем излишне уплаченная ООО «Инструмент-Трейд» государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета, на основании пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 26 апреля 2023 года по делу № А76-41690/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Инструмент-Трейд» и общества с ограниченной ответственностью «Строй ресурс» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Инструмент-Трейд» (ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 24 мая 2023 года № 134.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                           Н.Г. Плаксина

Судьи                                                                                        Е.В. Бояршинова

                                                                                                  А.А. Арямов