/

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-4149/2018

г. Краснодар

31 августа 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 августа 2018 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Посаженникова М.В., судей Драбо Т.Н. и Прокофьевой Т.В., при участии в судебном заседании от заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Фирма "Стом"»       (ИНН 7705005321, ОГРН 1027739014291) – Ленской М.П. (доверенность от 12.02.2018),            от заинтересованного лица – прокурора Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону – Фроловой Е.В. (доверенность от 27.08.2018 № 8-51-2018), рассмотрев кассационную жалобу прокурора Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону на решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.04.2018 (судья Пименов С.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2018 (судьи Сурмалян Г.А., Смотрова Н.Н., Ильина М.В.) по делу № А53-4149/2018, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Фирма "Стом"» (далее – общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к исполняющему обязанности прокурора Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону (далее – прокурор) о признании недействительным представления от 08.02.2018 № 587ж-2018.

Решением суда первой инстанции от 02.04.2018, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 17.05.2018, заявленные обществом требования удовлетворены. Судебные акты мотивированы отсутствием у прокурора правовых оснований для вынесения оспариваемого представления.

В кассационной жалобе прокурор просит решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций отменить.

Изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании лицензии ФНС России от 15.07.2010                 № 15 общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе по адресу: г. Ростов-на-Дону,                      пр. Королева 22 «А»/30 «А».

В связи с поступившим в прокуратуру Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону обращением физического лица по указанному месту осуществления деятельности общества проведена проверка заявителя по вопросу соблюдения требований законодательства в сфере государственного регулирования азартных игр.

В ходе проверки прокуратурой установлено, что 01.02.2018 физическим лицом заключено пари в пункте приема ставок букмекерской конторы общества, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Королева 22 «А»/30 «А». Для оплаты указанное лицо предъявило платежную карту VISA ПАО «Сбербанк», с которой кассиром общества произведено списание денежных средств в сумме 500 рублей. Физическому лицу кассиром выдан соответствующий чек и лотерейный билет. Иные действия кассиром не производились, спорные денежные средства, поступившие с карты физического лица, в центр учета переводов интерактивных ставок букмекерских контор не перечислены.

Факт совершения обществом интерактивной ставки в отсутствие осуществления действий по открытию счета в центре приема учета переводов интерактивных ставок и заключения договора об осуществлении функций центра учета переводов интерактивных ставок букмекерских контор или тотализаторов послужил основанием для вывода прокурора  о нарушении заявителем положений части 6 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006                 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ).

Указанные обстоятельства послужили основанием для вынесения прокурором обществу представления от 08.02.2018 № 587ж-2018 об устранении нарушений законодательства, согласно которому обществу надлежало рассмотреть представление и устранить нарушения требований части 6 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ.

Общество обратилось за защитой нарушенных прав в арбитражный суд.

Согласно пункту 17 статьи 3 Федерального закона от 27.06.2011 № 161-ФЗ                         «О национальной платежной системе» (далее – Федеральный закон № 161-ФЗ) платежной услугой является услуга по переводу денежных средств, услуга почтового перевода и услуга по приему платежей.

Электронные денежные средства пунктом 17 статьи 3 Федерального закона № 161-ФЗ определены как денежные средства, которые предварительно предоставлены одним лицом (лицом, предоставившим денежные средства) другому лицу, учитывающему информацию о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета (обязанному лицу), для исполнения денежных обязательств лица, предоставившего денежные средства, перед третьими лицами и в отношении которых лицо, предоставившее денежные средства, имеет право передавать распоряжения исключительно с использованием электронных средств платежа. При этом не являются электронными денежными средствами денежные средства, полученные организациями, осуществляющими профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, клиринговую деятельность и (или) деятельность по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами и осуществляющими учет информации о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета в соответствии с законодательством, регулирующим деятельность указанных организаций.

В силу пункта 19 статьи 3 Федерального закона № 161-ФЗ электронным средством платежа является средство и (или) способ, позволяющие клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств.

Пунктом 3 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ ставка определена как денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры (за исключением денежных средств, признаваемых в соответствии с настоящим Федеральным законом интерактивной ставкой) и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры.

В силу пункта 3.1 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ интерактивной ставкой являются денежные средства, в том числе электронные денежные средства, передаваемые с использованием электронных средств платежа центром учета переводов интерактивных ставок букмекерских контор или тотализаторов организатору азартных игр в букмекерской конторе или тотализаторе по поручениям участников данных видов азартных игр и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными таким организатором азартных игр.

Согласно пункту 19 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ касса букмекерской конторы определена как часть пункта приема ставок букмекерской конторы, в которой организатор азартных игр принимает ставки от участников данного вида азартных игр, за исключением интерактивных ставок, и выплачивает выигрыши.

В силу части 6 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ не допускается прием ставок организатором азартных игр в букмекерских конторах или тотализаторах путем перевода денежных средств, в том числе перевода электронных денежных средств, приема платежей физических лиц, почтового перевода денежных средств организатору азартных игр, осуществляемых оператором по переводу денежных средств, в том числе оператором электронных денежных средств, банковским платежным агентом и (или) банковским платежным субагентом, за исключением денежных средств, признаваемых в соответствии с настоящим Федеральным законом интерактивной ставкой. Организатор азартных игр в букмекерских конторах или тотализаторах вправе принимать интерактивные ставки, переданные только путем перевода денежных средств, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов), центром учета переводов интерактивных ставок букмекерских контор или тотализаторов с использованием электронных средств платежа по поручениям участников данных видов азартных игр.

В силу части 1 статьи 14.2 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по приему от физического лица денежных средств, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов), их учету и переводу организатору азартных игр в букмекерской конторе или тотализаторе по поручению такого физического лица осуществляется исключительно кредитной организацией, в том числе небанковской кредитной организацией, заключившей с саморегулируемой организацией организаторов азартных игр в букмекерских конторах или саморегулируемой организацией организаторов азартных игр в тотализаторах договор об осуществлении функций центра учета переводов интерактивных ставок букмекерских контор или тотализаторов.

Частью 6 статьи 14.2 Федерального закона № 244-ФЗ установлено, что денежные средства, в том числе электронные денежные средства, принятые центром учета переводов интерактивных ставок букмекерских контор или тотализаторов и переведенные организатору азартных игр в букмекерской конторе или тотализаторе по поручениям участников азартных игр, должны зачисляться на банковский счет организатора азартных игр соответствующего вида, открытый в центре учета переводов интерактивных ставок букмекерских контор или тотализаторов, учредителем (участником) которого является саморегулируемая организация организаторов азартных игр соответствующего вида, членом которой является такой организатор азартных игр, и учитываться на этом банковском счете.

Статьей 1.1 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в Российской Федерации» расчеты определены как прием или выплата денежных средств с использованием наличных и (или) электронных средств платежа за реализуемые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги, прием ставок и выплата денежных средств в виде выигрыша при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр, а также прием денежных средств при реализации лотерейных билетов, электронных лотерейных билетов, приеме лотерейных ставок и выплате денежных средств в виде выигрыша при осуществлении деятельности по организации и проведению лотерей.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации          от 08.05.2015 № 452 «О дополнительных требованиях к организаторам азартных игр»                (далее – Постановление № 452) организатор азартных игр в букмекерских конторах или тотализаторах, осуществляющий деятельность по приему интерактивных ставок, переданных путем перевода денежных средств, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов), центром учета переводов интерактивных ставок букмекерских контор или тотализаторов с использованием электронных средств платежа по поручениям участников азартных игр, в частности, использует для приема интерактивных ставок и выплаты выигрышей физическим лицам – участникам азартных игр, от которых приняты интерактивные ставки, банковский счет, открытый в центре учета переводов интерактивных ставок букмекерских контор или тотализаторов, учредителем (участником) которого является саморегулируемая организация организаторов азартных игр в букмекерских конторах и (или) саморегулируемая организация организаторов азартных игр в тотализаторах, членом которой является такой организатор азартных игр.

На основании анализа указанных норм права суды пришли к обоснованному выводу о том, что прием организатором ставок и выплата выигрышей охватывается понятием расчеты, которые, в свою очередь, могут производиться электронными средствами платежа либо наличными денежными средствами. 

В свою очередь интерактивные ставки передаются организатору азартных игр в букмекерской конторе или тотализаторе центром учета переводов интерактивных ставок с использованием специального банковского счета, а не непосредственно участником азартных игр. Таким образом, денежные средства могут быть признаны интерактивной ставкой только в том случае, если они переданы организатору азартных игр центром учета переводов интерактивных ставок букмекерских контор или тотализаторов.

Наличие банковского счета, открытого в центре учета переводов интерактивных ставок букмекерских контор или тотализаторов, является обязательным требованием для приема интерактивных ставок и не распространяется на ставки, принимаемые организатором азартных игр в кассе букмекерской конторы.

Следовательно, переданные участником азартных игр непосредственно в кассу букмекерской конторы в наличной или безналичной форме денежные средства не могут быть признаны интерактивными ставками.

Суды установили, что физическое лицо сделало ставку посредством использования банковской карты непосредственно в кассе букмекерской конторы. Спорные денежные средства не переводились на счет организатора азартных игр, открытый в центре учета переводов интерактивных ставок букмекерских контор. Таким образом, спорные денежные средства фактически не являются интерактивной ставкой.

На основании изложенного суды пришли к обоснованному выводу о том, что в данном случае доказательства нарушения обществом требований действующего законодательства Российской Федерации в сфере государственного регулирования азартных игр отсутствуют. 

Довод прокурора о том, что спорное требование общества не подлежит рассмотрению арбитражным судом, соответственно, производство по делу подлежит прекращению, изучен судами и обоснованно отклонен как несостоятельный на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 27 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе об оспаривании затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц.

Из содержания статьи 1 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 2202-1) следует, что прокуратура Российской Федерации наделена полномочиями осуществлять от имени Российской Федерации надзор за исполнением действующих на ее территории законов.

Согласно положениям пункта 3 статьи 22, статей 24, 28 Федерального закона                       № 2202-1, реализуя указанные полномочия, прокурор вправе проверять исполнение законов органами и должностными лицами, перечисленными в пункте 1 статьи 21 Федерального закона № 2202-1, а также вносить представления об устранении выявленных нарушений закона в орган или должностному лицу, которые полномочны устранить допущенные нарушения.

За невыполнение требований прокурора, вытекающих из его полномочий, статьей 17.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении указанных лиц предусмотрена административная ответственность.

Президиум Верховного Суда Российской Федерации в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2015), утвержденном 25.11.2015, указал, что согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации акты государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц подлежат оспариванию в судебном порядке, если они по своему содержанию затрагивают права и интересы граждан, юридических лиц и предпринимателей, в том числе при осуществлении ими предпринимательской деятельности, независимо от того, какой характер – нормативный или ненормативный – носят оспариваемые акты. Иное означало бы необоснованный отказ в судебной защите, что противоречит статье 46 Конституции Российской Федерации.

В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.02.2009 № 2 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих» разъяснено, что к должностным лицам, решения, действия (бездействие) которых могут быть оспорены в судебном порядке, относятся, в частности, должностные лица органов прокуратуры.

Суды установили, что в данном случае проверка проведена прокурором в связи с осуществлением обществом предпринимательской деятельности. Следовательно, основания для прекращения производства по делу отсутствуют.

Указанная правовая позиция согласуется с выводами, изложенными в определении Верховного суда Российской Федерации от 17.03.2017 № 308-КГ16-16394.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств, что в силу статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Нормы права при рассмотрении дела применены правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену или изменение судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.04.2018 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2018 по делу № А53-4149/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

 

 

Председательствующий                                                                                     М.В. Посаженников

Судьи                                                                                                                   Т.Н. Драбо

                                                                                                                               Т.В. Прокофьева