141/2019-115819(2) 

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65 

http://13aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А42-9111/2018

25 марта 2019 года

г. Санкт-Петербург

  Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2019 года  

Постановление изготовлено в полном объеме 25 марта 2019 года Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Лопато И.Б. судей Семеновой А.Б., Юркова И.В. 

при ведении протокола судебного заседания: Василькиной Ю.А. 

при участии: от заявителя: Орлова Т.Н. по доверенности от 29.12.2018. от ответчика: не явился, извещен. 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  (регистрационный номер 13АП-2764/2019) УФАС по Мурманской области на  решение Арбитражного суда Мурманской области от 25.12.2018 по делу № А42- 9111/2018 (судья Карачева А.Е.), принятое  

по иску (заявлению) ООО «ДНС Ритейл» к УФАС по Мурманской области 

об оспаривании решения и предписания,  

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ДНС Ритейл» (далее -  заявитель, Общество, ООО «ДНС Ритейл») обратилось в Арбитражный суд  Мурманской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной  службы по Мурманской области (далее - ответчик, Управление, УФАС) об  оспаривании решения и предписания от 22.08.2018 по делу N 08-04-18/04.  

Решением суда от 25.12.2018 заявленные требования удовлетворены,  решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской  области от 22.08.2018 по делу N 08-04/18-04 признано незаконным, а предписание о  прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по  делу N 08-04/18-04 от 22.08.2018 признано недействительным.  

Управлением подана апелляционная жалоба, в которой выражено несогласие  антимонопольного органа с выводами суда первой инстанции об отсутствии со  стороны Общества нарушения законодательства о рекламе. По мнению подателя  жалобы, реклама Общества не соответствует части 1 статьи 28 Федерального  

закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон N 38-ФЗ, Закон о  рекламе), нарушает права и законные интересы потребителей на получение  достоверной информации о рекламируемом объекте, его условиях. По мнению  Управления, информация, размещенная на щитах наружной рекламы (баннеров)  площадью 60 и 125 м2 мелким, не доступным для прочтения потребителями  шрифтом является значимой для потребителя, так как влияет на конечную  стоимость товара и соответственно принятия решения о приобретении товара,  реклама в представленном виде не отражает полностью финансовые условия  приобретения товара, поскольку именно существенная ее часть была исполнена  мелким нечитаемым шрифтом, за счет которого рекламодателем достигнут эффект  отсутствия информации, и не позволяла в полной мере прочесть и осознать текст  рекламы.  

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указано на  законность и обоснованность решения суда первой инстанции, а также на  недоказанность административным органом того обстоятельства, что кредитное  предложение является финансовой услугой.  

Ответчик явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, о  времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом в порядке  статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации судебное заседание суда апелляционной инстанции проведено в  отсутствие представителя ответчика.  

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы,  изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.  

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив  апелляционную жалобу, отзыв на нее, установил следующие обстоятельства.  

В целях рекламирования осуществляемой деятельности, ООО «ДНС-Тверь»  (правопредшественник заявителя) заключены договоры на изготовление и монтаж  светодиодных модулей рекламных конструкций, по адресу: проспект Ленина, д. 50,  д. 52 г. Мурманск.  

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО «ДНС-Тверь» реорганизовано в форме  присоединения к ООО «ДНС-Ритейл» (сведения о правопредшественнике  зарегистрированы за ГРН 2182536197370 от 26.03.2018).  

07.02.2018 в рамках мониторинга наружной рекламы в городе Мурманске  Комиссией УФАС в присутствии понятой, с применением средств фотофиксации  произведен осмотр рекламных конструкций, расположенных на зданиях  многоквартирных домов по проспекту Ленина, д. 50, д. 52, г. Мурманск, вблизи  проезжей части и пешеходного перехода, в ходе которого установлено следующее:  

1) рекламная конструкция, расположенная на здании многоквартирного дома  по проспекту Ленина, д. 52, г. Мурманск (осмотр проведен в период времени с 12  час. 20 мин. по 12 час. 40 мин.) представляет собой баннерное полотно на  металлическом каркасе примерной шириной 3 м и высотой 20 м, закреплено с  помощью люверсов к стене здания по направлению ул. Книповича, д. 8 и снабжено  осветительными приборами. Высота конструкции примерно 60 м. В верхней части  баннера на ярко оранжевом полотне изображен логотип «DNS» белыми буквами  «цифровая и бытовая техника» ниже изображена бытовая продукция магазина  (телевизор, телефон, компьютерная техника, игровое оборудование, принтеры  www.dns-shop.ru «космический ассортимент цифровой и бытовой техники» на синем  фоне красная крупная стрелка указывает направление в сторону магазина и указано  1 этаж. Приведенная рекламная информация занимает четыре этажа, примерно 1718 метров, в нижней части, занимающей 1/5 всей площади баннера на оранжевом  

фоне приведена информация: рассрочка (крупно) мелким шрифтом «Выгодный  кредит!»*, далее крупно «0-0-24 или вернем часть стоимости», более мелким  шрифтом темного цвета «Бонусом на карту ProZaPass», далее 14 строк во всю  ширину полотна, текст светлого цвета мелким нечитаемым шрифтом, примерной  площадью 2,4 метра. Фиксация производилась в двух метрах от рекламной  конструкции в дневное освещенное время в пасмурную погоду.  

2) рекламная конструкция, расположенная на здании многоквартирного дома  по проспекту Ленина, д. 50, г. Мурманск (осмотр проведен в период времени с 12  час. 40 мин. по 13 час. 00 мин.) представляет собой баннерное полотно на  металлическом каркасе примерной шириной 5 м и высотой 25 м, занимающее по  длине шесть этажей здания, закреплено на стене с помощью люверсов и снабжено  осветительными приборами. Баннер направлен в сторону проспекта Ленина, вблизи  пешеходного перехода. На оранжевом фоне в верхней части белым шрифтом  написано: «Выгодный кредит» черным шрифтом рядом «Бери сейчас плати позже»,  в центре полотна темным шрифтом крупно по размеру в два этажа указано: «0%  первый взнос» и изображена техника бытовая и цифровая, ниже мельче шрифтом  «на 12 месяцев переплата всего 10%!», ниже крупным белым шрифтом: «DNS  цифровая и бытовая техника», черным шрифтом «ТЦ «Аметист», 1 этаж» и указано  направление к магазину красной стрелкой очерченной в белом круге, ниже серыми  буквами мельче основного шрифта «проспект Ленина, д. 52/ www.dns-shop.ru.» в  нижней части баннера на оранжевом фоне серым мелким шрифтом нечитаемый  текст в 8 строк по всей длине баннера примерно по площади 20 м 1/5 площади всего  баннера.  

Фиксация баннера производилась с двух ракурсов с противоположной стороны  дороги и непосредственно в двух метрах от рекламы по стороне ее размещения, в  дневное светлое время суток в пасмурную погоду без осадков. Результаты осмотра  зафиксированы соответствующими актами от 07.02.2018 с приложением  фототаблиц.  

Управление пришло к выводу о несоответствии рекламных конструкций  требованиям, изложенным в пункте 7 статьи 5, пункте 1 статьи 28 Закона N 38-ФЗ,  поскольку существенная часть предложений об условиях бонусной программы, о  наименовании банка, осуществляющего кредитование и условий кредита 0-10-12 и  0-0-24 в рекламе изображена нечитаемым мелким шрифтом, что не позволяет  потребителям рекламы в полной мере ее прочесть, осознать, учитывая, что  указанная информация доведена до потребителя ненадлежащим образом, вводит  потребителя в заблуждение в отношении предлагаемой услуги (формальное  присутствие в рекламе существенной информации, приведенной мелким  нечитаемым шрифтом не позволяет потребителю воспринимать эти сведения, тем  самым искажает смысл рекламы), заместителем руководителя Управления.  

По признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе  УФАС вынесено определение от 05.04.2018 о возбуждении производства по делу N  08-04-18/04. Одновременно в порядке подготовки дела к рассмотрению Управление  обязало представить ООО «ДНС-Тверь» дополнительные документы.  

По результатам рассмотрения дела N 08-04-18/04 Управлением принято  решение от 22.08.2018:  

1) признать рекламу: «Рассрочка выгодный кредит, 0-0-24 или вернем часть  стоимости, бонусами на карту ProZapas», далее по всей ширине полотна 14 строк  рекламной информации нечитаемым шрифтом»;  

- «Выгодный кредит 0% первый взнос на 12 месяцев», Бери сейчас плати  позже, переплата всего 10%!*, DNS цифровая и бытовая техника, «ТЦ «Аметист», 1  этаж», далее мелкий шрифт, распространенную 07.02.2018 в виде наружной  

рекламной конструкции, ненадлежащей, нарушающей, требования части 7 статьи 5,  части 1 статьи 28 Закона о рекламе.  

2) признать ООО «ДНС-Ритейл»нарушившим, часть 7 статьи 5 и часть 1 статьи  28 Закона о рекламе.  

Обществу выдано предписание, которым предписано прекратить нарушение  части 7 статьи 5, части 1 статьи 28 Закона N 38-ФЗ и обеспечить соблюдение  указанных норм при распространении наружной рекламы, а именно: довести до  неопределенного круга лиц рекламную информацию в полном объеме в форме и  виде, позволяющем прочесть и осознать весь текст рекламы без специальных  усилий и применения специальных средств. Об исполнении предписания и  принятых мерах сообщить в УФАС по Мурманской области до 22.10.2018.  

Не согласившись с решением и предписанием Общество обратилось в  арбитражный суд.  

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, правомерно  руководствовался следующим.  

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ под рекламой понимается  информация, распространенная любым способом, в любой форме и с  использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и  направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование  или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.  

В пункте 4 приведенной нормы установлено, что ненадлежащая реклама  представляет собой рекламу, не соответствующую требованиям законодательства  Российской Федерации.  

В целях названного Закона рекламодателем является изготовитель или  продавец товара либо определившее объект рекламирования и (или) содержание  рекламы лицо (пункт 5 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).  

Частью 1 статьи 5 Закона N 38-ФЗ предусмотрен запрет на недобросовестную  рекламу и недостоверную рекламу.  

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ не допускается реклама, в  которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об  условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл  информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.  

В третьей главе Закона N 38-ФЗ определены особенности рекламы отдельных  видов товаров. Так, согласно части 1 статьи 28 Закона N 38-ФЗ реклама банковских,  страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя  лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для  индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).  

При этом, Закон N 38-ФЗ не дает определение понятия «финансовая услуга». 

Как правильно определено судом первой инстанции, в соответствии с пунктом  2 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции»  под финансовой услугой следует понимать банковскую услугу, страховую услугу,  услугу на рынке ценных бумаг, услугу по договору лизинга, а также услугу,  оказываемую финансовой организацией и связанную с привлечением и (или)  размещением денежных средств юридических и физических лиц.  

Судом первой инстанции верно установлено, что объектом рекламирования  явилось не предоставление обществом банковских услуг (либо иных услуг согласно  вышеприведенному определению), а товары, реализуемые компанией «DNS», с  раскрытием в нижней части спорных баннерных полотен информации о  возможности их приобретения путем рассрочки и кредита. Информация о кредите  не является существенной для потребителей при отсутствии выплат за пользование  денежными средствами.  

Так, кредит, предоставляемый ОАО «ПТП Банк», не является объектом  рекламирования. Реклама направлена на формирования интереса к приобретению  товара в сети магазинов ООО «ДНС-Ритейл» в рамках проводимой Обществом  рекламной акции.  

Утверждая, что объектом рекламирования фактически является кредит,  ответчик ссылается на нормы главы 42 Гражданского кодекса Российской  Федерации о займе и кредите. Между тем, антимонопольный орган не учитывает  позицию ВАС РФ, согласно которой оценка рекламы осуществляется с позиции  обычного потребителя, не обладающего специальными познаниями. Оценка  рекламы не может производиться только со ссылкой на положения  законодательства, так как обычный потребитель не обязан обладать знаниями о  нюансах правового регулирования кредитных правоотношений (разницу между  банковским, товарным и коммерческим кредитом).  

Объектом рекламирования являются следующие условия акции: возможность  приобретения товара с оплатой частями в течение продолжительного периода  времени без фактической переплаты.  

Как правомерно указал суд, согласно сложившейся деловой практике, а также в  соответствии с определением термина «рассрочка», такие условия приобретения  товаров называются «рассрочкой». Основное отличие рекламируемой акции, в  названии которой употребляется слово «рассрочка» от отношений по кредитованию,  состоит в том, что заемщик, участвуя в акции, фактически не платит за пользование  денежными средствами.  

О справедливости данного подхода свидетельствует проведенный Фондом  содействия изучению общественного мнения «ВЦИОМ» (далее - ВЦИОМ) опрос,  согласно которому только 7% респондентов видят отличия кредита от рассрочки в  том, с кем заключается договор. И 85% респондентов - в том, что кредит  предполагает выплату большего процента, а в случае рассрочки процент  минимален или отсутствует (стр. 9 отчета ВЦИОМ).  

То есть информация о том, с кем заключается договор, не является  существенной для подавляющего большинства респондентов и ее отсутствие не  влияет на экономическое поведение потенциальных покупателей, потому что эта  информация не увеличивает и не уменьшает стоимость приобретаемого товара.  

С учетом того, что именно термин «рассрочка» указывает на беспроцентную  оплату по частям, рассматриваемая реклама не вводит потенциального покупателя  в заблуждение. Именно финансовая составляющая предлагаемой услуги имеет  первостепенное значение для потенциального покупателя при принятии им решения  о приобретении того или иного товара.  

Соответственно, если между «рассрочкой», предлагаемой банком-партнером в  качестве «беспроцентного» (по сути) кредита, и действительной рассрочкой,  которую ему теоретически мог бы предоставить непосредственно сам Заявитель,  нет никакой разницы, и переплата отсутствует, потенциальному покупателю  безразлично кредит это или, собственно, рассрочка.  

Указанное обстоятельство также подтверждается результатами Исследования  ВЦИОМ.  

Таким образом, предметом рекламирования являются условия акции о  приобретении товаров в «рассрочку».  

Заявитель не рекламировал услуги по кредитованию потребителей, поэтому  условия предоставления кредита не должны были указываться в рекламе.  

Кроме того, заявитель не заинтересован в рекламировании кредита как  такового, так как не является рекламодателем в отношении услуги,  

предоставляемой ОАО «ПТП Банк», равно как и не приобретает никакой выгоды от  реализации самого кредита.  

Как следует из представленных в материалы дела доказательств и  установлено Управлением, объектами рекламы являются товары, реализуемые  компанией «DNS», с раскрытием информации о возможности их приобретения  путем рассрочки и кредита. Размещенная в нижней части спорных баннерных  полотен реклама содержит условия приобретения реализуемых товаров  посредством оформления рассрочки и банковского кредита.  

Доступная для прочтения информация изложена следующим образом:«Рассрочка выгодный кредит, 0-0-24 или вернем часть стоимости, бонусами на карту  ProZapas», далее по всей ширине полотна 14 строк рекламной информации  нечитаемым серым шрифтом» (просп. Ленина, д. 52, г. Мурманск); «Выгодный  кредит 0% первый взнос на 12 месяцев», Бери сейчас плати позже, переплата всего  10% *, DNS цифровая и бытовая техника, под ней темным шрифтом «ТЦ Аметист»,  1 этаж» и стрелка красного цвета в окружности, указывающая направление  движения к магазину пр. Ленина д. 52/www.dns-shop.ru», еще ниже на 1/6 всей  площади рекламного поля мелким серым шрифтом текст из 8 строчек (просп.  Ленина, д. 50, г. Мурманск).  

Из существа размещенной информации следует, что для приобретения  товаров, реализуемых Обществом, покупателям предлагается способ их  приобретения и краткие их условия, указанный в рекламе - рассрочка и кредит.  Мелким шрифтом размещена информация, раскрывающая условия их оформления.  

При этом апелляционный суд отмечает, что субъективное восприятие рекламы  одним потребителем и/или экспертным советом не могут быть положены в основу  оспариваемого решения и использованы в качестве доказательства нарушения  Закона о рекламе.  

Из представленных в материалы дела договоров, заключенных АО «ОТП Банк»  на условиях проводимой Обществом акции с потребителями, реализуемых ООО  «ДНС Ритейл» товаров, следует, что условия заключенных договоров,  соответствуют условиям, содержащимся в рекламе (в части информации, раскрытой  крупным шрифтом). Договор на предоставление рассрочки содержит условия: срок  действия договора - 24 месяца, первоначальный взнос - 0 руб., согласно графику  платежей, заемщиком в установленные кредитным соглашением сроки,  выплачивается сумма кредита, проценты по платежам выплачиваются указанным в  договоре предприятием - ООО «ДНС-Тверь» (правопредшественник), ООО «ДНС  Ритейл» на основании договоров заключенных между АО «ОТП Банк» и Обществом  (N ПК-Т-9079-13 от 19.07.2013, N ПК-Т1732-18 от 01.03.2018). Условиями договора  банковского кредита являются: срок действия договора - 12 месяцев, сумма  первоначального взноса - 0 руб. Кредит предоставляется конкретно для оплаты  товара.  

Таким образом, учитывая, что фактические условия заключенных на основании  представляемых покупателям банком-партнером индивидуальных условий на  приобретение реализуемых Обществом товаров по договорам займа денежных  средств (рассрочка, кредит) соответствуют информации, размещенной в спорной  рекламе, нельзя признать, что условия приобретения рекламируемого товара ввели  потребителей в заблуждение относительно рекламируемого продукта, поскольку при  отсутствии выплат за пользование денежными средствами, информация о кредите  не является существенной для потребителей.  

При таких обстоятельствах антимонопольным органом вопреки требованиям  части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не доказано, что условия  предоставления кредита являются существенными для потребителя, однако они  

фактически не воспринимаются и таким образом вводят потребителя в  заблуждение.  

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о  том, что в действиях заявителя отсутствуют признаки нарушения законодательства  о рекламе, что указывает на незаконность оспариваемых решения и выданного на  его основании предписания антимонопольного органа.  

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой  имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не  опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.  

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд считает, что  судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы материалы дела,  правильно применены нормы материального права, оснований для удовлетворения  апелляционной жалобы не усматривается.  

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 25.12.2018 по делу №  А42-9111/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без  удовлетворения  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо- Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.  

Председательствующий И.Б. Лопато  

Судьи А.Б. Семенова  

 И.В. Юрков