АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЕНБУРГСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Краснознаменная, д. 56, г. Оренбург, 460024

http: //www.Orenburg.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

 

РЕШЕНИЕ

Дело № А47-5232/2022

г. Оренбург

15 декабря 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена       08 декабря 2022 года

В полном объеме решение изготовлено        15 декабря 2022 года

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи Хижней Е.Ю., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению б/н (поступило в суд 18.04.2022) общества с ограниченной ответственностью "Аликант" (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 17.10.2018, ИНН: 

<

***>, Нижегородская область, г. Нижний Новгород) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 18.02.2003, ИНН: 

<

***>, Оренбургская область, г. Оренбург) 

об отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области по делу № РНП-56-08-06-56/2022 от 22.03.2022, 

обязании Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области исключить сведения об ООО «Аликант» из реестра недобросовестных поставщиков, 

взыскании расходов по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб., 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Управление Федеральной налоговой службы по Оренбургской области (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 25.11.2004, ИНН: 

<

***>, Оренбургская область, г. Оренбург),

при участии в открытом судебном заседании представителей:

от заявителя  посредством веб-конференции – ФИО2 по доверенности №1 от 15.04.2022, паспорт, диплом,

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности №8410 от 18.11.2022, удостоверение, диплом, ФИО4 по доверенности №4198 от 25.05.2022, удостоверение, диплом,

от третьего лица – ФИО5 по доверенности №128 от 12.01.2022, служебное удостоверение, диплом.

Общество с ограниченной ответственностью "Аликант" (далее – заявитель, общество)  обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС по Оренбургской области) об отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области по делу № РНП-56-08-06-56/2022 от 22.03.2022, обязании Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области исключить сведения об ООО «Аликант» из реестра недобросовестных поставщиков, взыскании расходов по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб.

В обоснование заявленных требований общество указывает, что включение сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков необоснованно. Так, общество своевременно приступило к исполнению обязательств, своевременно поставило товар в адрес заказчика. Заказчиком не было учтено, что производителем программного обеспечения может видоизменяться дизайн и фактура производимого оборудования, и даже в том случае, если вместо голограммы имеется наклейка – это не может однозначно свидетельствовать о контрафактности поставленного товара. Поставщик не приглашался на проведение приемки поставляемого товара (даже с применением средств видеосвязи), что ставит под сомнение то обстоятельство, что Заказчиком были исследованы образцы поставленного товара именно компании ООО «Аликант». Поставщик добровольно предложил Заказчику дальнейший вариант развития событий в рамках заключенного контракта, самостоятельно изъявил желание осуществить замену товара, что свидетельствует исключительно о добросовестности Поставщика и подтверждает его намерения исполнить контракт, вопреки доводам антимонопольного органа, отраженным в обжалуемом решении. 

 Антимонопольный орган в отзыве (поступил в суд 19.05.2022) просит в удовлетворении заявленных требований отказать. По мнению УФАС по Оренбургской области, ООО «Аликант» уклонилось от надлежащего исполнения контракта. Из ответов представителей правообладателей следует, что поставленное обществом программное обеспечение не может использоваться в коммерческой деятельности. Обществом не были предприняты все необходимые меры с целью исполнения государственного контракта в установленный срок, в поведении общества имеются признаки недобросовестности, включение сведений об обществе с реестр недобросовестных поставщиков является необходимой мерой ответственности, направлено на ограждение государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Оренбургской области (далее – третье лицо, заказчик, УФНС по Оренбургской области). 

Третье лицо в отзыве и дополнительных пояснениях к нему просит в удовлетворении заявленных требований отказать. Заказчик указывает, что поставленные ключи лицензий, нанесенные на карточки активации, были направлены для проверки в ООО «Майкрософт Рус». Из ответа ООО «Майкрософт Рус» заказчик установил, что поставленное ПО является разновидностью ключа: Dreamspark (Дримспарк). Ключи этого типа распространяются по подписке, они никогда не печатаются на каких-либо внешних наклейках. Лицензионное соглашение на программное обеспечение, полученное по подписке Dreamspark, запрещает использование программ в коммерческой деятельности, а также для разработки и поддержки собственных административных систем и ИТ-систем. В нарушение требований Технического задания, являющегося неотъемлемой частью Контракта, Исполнитель не представил документы, подтверждающие факт приобретения ПО «Microsoft Windows 10 Professional 64-bit Russian Box» у официального дистрибьютора Microsoft в России.

Стороны не заявили ходатайств о необходимости представления дополнительных доказательств, в связи с чем суд рассматривает дело исходя из совокупности имеющихся в деле доказательств, с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статья 65 АПК РФ).

При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в частности по представлению доказательств (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

При рассмотрении материалов дела судом установлены следующие фактические обстоятельства. 

На официальном сайте Российской Федерации (единая информационная система) в сети Интернет www.zakupki.gov.ru и на электронной торговой площадке 29.10.2021 размещено извещение и документация о закрытом аукционе на оказание услуг по передаче неисключительных прав на использование лицензионного программного обеспечения (номер извещения № 0153100006821000045).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 1 195 208,00 рублей.

Согласно протоколу рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе № 0153100006821000045 № 11-54/102 от 12.11.2021 победителем электронного аукциона было признано ООО «Аликант» с предложением о цене контракта в 980 070,56 рублей.

Между Управлением Федеральной налоговой службы по Оренбургской области и обществом с ограниченной ответственностью «АЛИКАНТ»26.11.2021 заключен государственный контракт № 45 на оказание услуг по предоставлению неисключительных прав (лицензий) на использование лицензионного программного обеспечения «Microsoft Windows 10 Professional 64-bit Russian Вох» (далее - Контракт).

Согласно п. 1.1 Контракта Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательства по оказанию услуг по передаче неисключительных прав на использование лицензионного программного обеспечения «Microsoft Windows 10 Professional 64-bit Russian Вох», именуемых в дальнейшем «оказание услуг», в соответствии с Техническим заданием (Приложение  №1),   прилагаемым   к   настоящему  Контракту   и  являющимся   его неотъемлемой частью.

Согласно п. 3.1 Контракта Оказание услуг осуществляется в соответствии с Техническим заданием (Приложение № 1).

Приложением № 1 «Техническое задание» к государственному контракту № 45 от 26.11.2021 г. установлено следующее:

1. Предмет закупки: оказание услуг по предоставлению неисключительных прав (лицензий) на использование лицензионного программного обеспечения «Microsoft Windows 10 Professional 64-bit Russian Вох» (далее - права использования ПО).

2.Требования к функциональным, техническим характеристикам (потребительским свойствам) услуг: в соответствии с Приложением к настоящему Техническому заданию.

2.1.Максимальные и минимальные значения характеристик услуг: в соответствии с Приложением к настоящему Техническому заданию.

2.2.Значения характеристик товара, которые не могут меняться: приобретение эквивалента невозможно, в связи с необходимостью обеспечения взаимодействия с уже имеющимся у Заказчика оборудованием и программным обеспечением (пункт 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»).

Предоставление неисключительных прав (лицензий) на программное обеспечение других разработчиков, отличных от Microsoft, не допускается, ввиду необходимости обеспечения совместимости, взаимодействия и интеграции с существующими у Заказчика информационными системами и пакетами программного обеспечения.

Предоставляемое право предусматривает именное право его использования и включает в себя право на воспроизведение, инсталляцию (установку и размещение), копирование и запуск (выполнение программного кода программного обеспечения) и использование программного обеспечения в соответствии с его функциональным назначением.

3.Порядок оказания Услуг:

Исполнитель должен предоставить Заказчику: Носитель с программой установки Microsoft Windows 10 Professional 64-bit Russian Ключ активации продукта, Наклейка сертификата подлинности Microsoft (СОА), Документы, подтверждающие приобретение данного ПО у официального дистрибьютора       Microsoft        в        России        (https://partner.microsoft.com/ru-ru/licensing/distributors).

4.Требования по включенным в стоимость товара работам, услугам (например, по сборке, доставке товара, уборке мусора и др.): цена включает в себя: включать все расходы Исполнителя, связанные с исполнением условий настоящего Контракта, в том числе цену предоставляемых прав использования ПО, компенсацию всех издержек и причитающееся вознаграждение, расходы на страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей.

5.Срок передачи прав использования ПО – в течение 10 (Десяти) рабочих дней с момента подписания контракта.

В соответствии с п. 3.3. Контракта Исполнитель несет полную ответственность за сроки и качество оказания услуг, предусмотренных Контрактом.

Согласно п. 4.1 Контракта при завершении услуг Исполнитель представляет Заказчику акт сдачи-приемки оказанных услуг и передаваемую документацию. Заказчик не позднее 5 (пяти) рабочих дней с даты получения Акта от Исполнителя возвращает подписанный Акт сдачи-приемки оказанных услуг (Приложение № 2) Исполнителю, либо направляет мотивированный отказ, в случае обнаружения в процессе оказания Услуги несоответствия условиям контракта и технического задания.

В случае мотивированного отказа Заказчика от подписания Акта сдачи-приемки оказанных услуг (Приложение №2), сторонами составляется Акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения за счет Исполнителя (п. 4.2 Контракта).

В соответствии с п. 4.3 Котракта Заказчик при приемке оказанных услуг проверяет соответствие их объема и качества требованиям, установленным настоящим Контрактом и Техническим заданием.

Согласно п. 5.1. Контракта Исполнитель гарантирует, что качество оказанных услуг по Контракту соответствует стандартам, показателям, параметрам и т.п., заложенным в Техническом задании (Приложение № 1).

В случае обнаружения в процессе оказания Услуги ее несоответствия условиям контракта и технического задания, Заказчик в письменном виде оформляет претензию (или Акт устранения недостатков), с указанием на недостатки Услуги и сроками для их устранения. Исполнитель обязан в течение 7 (семи) календарных дней с момента получения указанной претензии  (или Акта устранения недостатков) устранить  выявленные недостатки за свой счет.

Исполнителем в адрес Заказчика 14.12.2021 поставлено 119 комплектов лицензий.

В ходе проверки УФНС России по Оренбургской области установлено несоответствие предоставленных Исполнителем лицензий Windows 10 Pro Box на USB-устройстве с подлинным комплектом Windows 10 от Microsoft. Также отсутствовал Ключ активации Windows 10 Pro к коробке с номером 9994-941-543-365.

Письмами № 11-77/22106 от 17.12.2021, № 11-77/22327 от 21.12.2021 заказчик отказался от приемки, указав следующие требования:

1.заменить предоставленные ключи на лицензионные ключи Microsoft Windows 10 Professional 64-bit Russian Box;

2.представить документы, подтверждающие факт приобретения ПО «Microsoft Windows 10 Professional 64-bit Russian Вох» у официального дистрибьютора Microsoft в России;

3.предоставить Ключ активации Windows 10 Pro к коробке с номером 9994-941-543-365.

Заказчик также письмом исх. № 13-24/22436 от 22.12.2021 направил информацию в МУ МВД России «Оренбургское». 

Заказчиком 27.12.2021 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. 

Заказчик 16.03.2022 обратился в Оренбургское УФАС России с заявлением о включении в Реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «Аликант» в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта на оказание услуг по передаче неисключительных прав на использование   лицензионного   программного   обеспечения.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области по делу № РНП-56-08-06-56/2022 от 22.03.2022 сведения об обществе с ограниченной ответственностью "Аликант" (ИНН: 

<

***>) включены в Реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года. 

Полагая, что решение по делу № РНП-56-08-06-56/2022 от 22.03.2022 вынесено незаконно, необоснованно, нарушает права и законные интересы общества в предпринимательской деятельности, общество с ограниченной ответственностью "Аликант" обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с рассматриваемым заявлением.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав письменные доказательства по делу, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд приходит к следующим выводам. 

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Как установлено частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 (далее – Положение),  Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу п. 5.3.1.12 Положения к полномочиям антимонопольной службы относится осуществление контроля за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, оспариваемые ненормативные правовые акты вынесены УФАС по Оренбургской области в пределах предоставленных ей полномочий. 

Статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ) установлен порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков. В соответствие с указанной нормой, ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В силу части 2 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

На основании части 7 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

В соответствии с частью 10 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ Правительство Российской Федерации постановлением от 25.11.2013 N 1062 утвердило Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила).

В силу пункта 11 Правил уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Судебная практика исходит из того, что ведение реестра недобросовестных поставщиков участников (подрядчиков, исполнителей) является одним из средств, позволяющих заказчикам обеспечить реализацию закрепленного в части 1 статьи 12 Федерального закона № 44-ФЗ принципа ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок.

Необоснованный отказ антимонопольного органа во включении участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться "заданных результатов", приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции (пункт 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017). Соответственно, решение вопроса о включении (отказе во включении) сведений в реестр недобросовестных поставщиков не является предметом усмотрения уполномоченного органа, ведение данного реестра должно обеспечивать реализацию вышеуказанного публичного интереса.

Как следует из части 2 статьи 104 Федерального закона №44-ФЗ, одним из оснований включения сведений о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) в реестр является существенное нарушение ими условий контрактов, приведшее к расторжению контракта на основании решения суда или вследствие одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Таким образом, при решении вопроса о включении сведений о поставщике в реестр антимонопольный орган проверяет, имел ли место факт неисполнения (ненадлежащего) исполнения своих обязательств поставщиком и является ли это нарушение существенным. Отказ заказчика от исполнения контракта имеет значение не как основание для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, а выступает поводом для передачи сведений о допущенных нарушениях уполномоченному органу, для проведения проверки этих сведений в соответствии с частью 7 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ.

Исходя из статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.

В постановлениях от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П Конституционным Судом Российской Федерации отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Следовательно, для возникновения таких правовых последствий как признание заявителя недобросовестным поставщиком, уклонившимся от заключения или исполнения государственного контракта, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоблюдения положений законодательства, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между Управлением Федеральной налоговой службы по Оренбургской области и обществом с ограниченной ответственностью «АЛИКАНТ»26.11.2021 на основании протокола рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе № 11-54/102 от 12.11.2021 заключен государственный контракт № 45 на оказание услуг по предоставлению неисключительных прав (лицензий) на использование лицензионного программного обеспечения «Microsoft Windows 10 Professional 64-bit Russian Вох».

Согласно п. 1.1 Контракта Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательства по оказанию услуг по передаче неисключительных прав на использование лицензионного программного обеспечения «Microsoft Windows 10 Professional 64-bit Russian Вох», именуемых в дальнейшем «оказание услуг», в соответствии с Техническим заданием (Приложение  №1),   прилагаемым   к   настоящему  Контракту   и  являющимся   его неотъемлемой частью.

Предмет закупки: оказание услуг по предоставлению неисключительных прав (лицензий) на использование лицензионного программного обеспечения «Microsoft Windows 10 Professional 64-bit Russian Вох».

Пунктом 2.2 Технического задания установлены характеристики, которые не могут меняться: 

- приобретение эквивалента невозможно, в связи с необходимостью обеспечения взаимодействия с уже имеющимся у Заказчика оборудованием и программным обеспечением;

- предоставление неисключительных прав (лицензий) на программное обеспечение других разработчиков, отличных от Microsoft, не допускается, ввиду необходимости обеспечения совместимости, взаимодействия и интеграции с существующими у Заказчика информационными системами и пакетами программного обеспечения;

- предоставляемое право предусматривает именное право его использования и включает в себя право на воспроизведение, инсталляцию (установку и размещение), копирование и запуск (выполнение программного кода программного обеспечения) и использование программного обеспечения в соответствии с его функциональным назначением.

Исполнителем в адрес Заказчика 14.12.2021 поставлено 119 комплектов лицензий.

УФНС России по Оренбургской области проведена проверка поставленных комплектов. 

Из пояснений заказчика следует, что проверка подлинности комплекта Windows 10 Pro коробочной версии производилась согласно рекомендациям с официального сайта Wicrosoft. При приѐмке поставленных лицензий Windows 10 Pro Box на USB-устройстве обнаружено несоответствие с подлинным комплектом Windows 10 от Майкрософт. 

Все поставленные ключи лицензий, нанесенные на карточки активации, были направлены для проверки в ООО «Майкрософт Рус». 

На запрос УФНС России по Оренбургской области от 20.12.2021 № 08-12/22253, направленный в ООО «Майкрософт Рус», был получен ответ в соответствии с которым 118 представленных для изучения комбинаций символов являются ключами для Windows 10 Professional, разновидностью ключа: Dreamspark (Дримспарк). 

Ключи этого типа распространяются по подписке, они никогда не печатаются на каких-либо внешних наклейках. Ключи Dreamspark не предназначены для распространения ни на Карточках с ключом продукта (Product key card – PKC), ни на Сертификатах подлинности (Certificates of authenticity – COA), ни посредством метода электронного распространения программного обеспечения (Electronic Software Distribution – ESD). 

Корпорация Майкрософт применяет модель лицензирования Dreamspark чтобы по подписке предоставлять студентам и аспирантам бесплатный доступ к средствам проектирования и разработки программного обеспечения и разработки программного обеспечения. Изначально подписка Dreamspark была адресована учащимся высших учебных заведений, но в настоящее время она распространяется и на старшеклассников, и на учителей в школах. 

Лицензионное соглашение на программное обеспечение, полученное по подписке Dreamspark, запрещает использование программ в коммерческой деятельности, а также для разработки и поддержки собственных административных систем и ИТ-систем.

При проверке 119 поставленных лицензий Windows 10 Pro Box установлено отсутствие Ключа активации Windows 10 Pro в коробке с номером 9994-941-543-365.

В нарушение требований Технического задания, являющегося неотъемлемой частью Контракта, Исполнитель не представил документы, подтверждающие факт приобретения ПО «Microsoft Windows 10 Professional 64-bit Russian Box» у официального дистрибьютора Microsoft в России.

Заказчиком в адрес Исполнителя 17.12.2021 и 21.12.2021 были направлены Акты выявленных несоответствий. Письмами № 11-77/22106 от 17.12.2021, № 11-77/22327 от 21.12.2021 заказчик отказался от приемки, указав следующие требования:

1.заменить предоставленные ключи на лицензионные ключи Microsoft Windows 10 Professional 64-bit Russian Box;

2.представить документы, подтверждающие факт приобретения ПО «Microsoft Windows 10 Professional 64-bit Russian Вох» у официального дистрибьютора Microsoft в России;

3.предоставить Ключ активации Windows 10 Pro к коробке с номером 9994-941-543-365.

Требования Заказчика по надлежащему исполнению Контракта не были удовлетворены.

В целях проверки доводов и возражений лиц, участвующих в деле, судом определением от 27.09.2022 у Главного офиса MONT Россия и ООО «Софтехно» истребована информация о порядке распространения и использования ключей для Windows 10 Professional разновидность ключа Dreamspark, о возможности использования данного ключа в коммерческих целях, а также представить примерное изображение подлинного USB-устройства комплекта Windows 10 Pro.

В ответ на запрос суда  ООО «Софтехно» 13.10.2022 представило пояснения,  согласно которым ООО «Софтехно» осуществляло распространение программного продукта «Windows 10 Professional двумя способами:

физическая поставка - коробка с USB-ключом, распространяется как любой физический товар со склада через сеть уполномоченных третьих лиц;

электронная поставка - электронный ключ активации (код), распространяется посредством сети Интернет, после регистрации учетной записи на интернет-сайте «Microsoft».

Оба варианта предполагали передачу коммерческой лицензии (без ограничений по субъектам-пользователям), не имеющей отношения к проекту «DreamSpark».

«Microsoft DreamSpark» («Imagine») – проект корпорации Microsoft, предоставляющий студентам, аспирантам и преподавателям некоторых образовательных учреждений бесплатный доступ к программным продуктам Microsoft. 

Доступ к продуктам предоставляется в виде электронного ключа активации (кода); в число доступных продуктов, в том числе, входила операционная система «Windows 10 Professionals. Согласно лицензионным ограничениям корпорации Microsoft, ключи, полученные в рамках данного проекта, не могли использоваться для получения и активации программ субъектами-пользователями, не имеющими студенческого, аспирантского или преподавательского статусов.

Складские запасы коробок с USB-ключом исчерпаны, представить его изображение не представляется возможным.

Дополнительно ООО «Софтехно» сообщило, что между ООО «Софтехно» и ООО «Аликант» заключен дилерский договор на поставку программного обеспечения; при этом в период с 01.01.2020 года по день подготовки настоящего ответа, продукты корпорации Microsoft заявитель не приобретал у ООО «Софтехно».

ООО «МОНТ» 10.10.2022 сообщило, что Dreamspark – это программа корпорации Microsoft, предоставляющая студентам и аспирантам бесплатный доступ к инструментам проектирования и разработки программного обеспечения. Согласно официальным данным изначально программа была ориентирована на учащихся вузов, но в настоящее время она расширена также на учеников старших классов и преподавателей. Для ее использования образовательная организация должна была приобрести программное обеспечение по определенной программе лицензирования и после этого преподаватели и студенты по этой подписке получали возможность бесплатно использовать ПО Майкрософт для определенных целей. Эта возможность была организована электронно – т.е. пользователи могли через интернет скачать продукт и ключ активации. Доступ к продуктам требует подтверждения студенческого или аспирантского статуса, либо учебного статуса для заведений системы среднего образования (старше 12 лет). 

Возможности использования данного ключа в коммерческих целях. Вышеуказанное программное обеспечение может подлежать приобретению исключительно для некоммерческого использования – в учебных, научных и исследовательских целях. 

Подписка Dreamspark на текущую дату не существует, её заменила аналогичная по сути программа с другим названием Microsoft Imagine.

С учетом представленных ответов представителей правообладателя, суд приходит к выводу, что ООО «Аликант» в нарушение п. 2.2 Технического задания поставило в адрес заказчика товар, не отвечающий характеристикам, предъявляемым к поставляемому товару конкурсной документацией. 

Заказчик письмом от 30.12.2021 № 11-77/23092@ направил Исполнителю решение об одностороннем отказе от исполнения контракта посредством почтовой связи, отправление с почтовым идентификатором 80082668937825.  18.02.2022 письмо вернулось Заказчику (возврат отправителю по иным обстоятельствам). 

01.02.2022 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта было размещено в единой информационной системе.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Таким образом, с учетом размещения заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе, неполучения почтовой корреспонденции обществом, решение об одностороннем отказе вступает в законную силу 16.02.2022. 

При таких обстоятельствах, по истечении срока исполнения контракта и до вступления в силу решения заказчика об одностороннем расторжении контракта общество не поставило товар надлежащего качества.

Таким образом, на дату обращения заказчика с заявлением о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков, решение об одностороннем расторжении контракта вступило в законную силу, не было обжаловало заявителем в судебном порядке, следовательно, доводы заявителя в данной части подлежат отклонению. 

Ссылка общества на то, что оно неоднократно предлагало заменить поставленный товар и направляло курьеров для того, чтобы забрать товар у заказчика судом не принимается. 

Из пояснений заказчика следует, что на момент направления курьеров Исполнителя было установлено, что лицензии не предназначены для распространения на карточках с ключом продукта (Product key card – PKC), ни на Сертификатах подлинности (Certificates of authenticity – COA), ни посредством метода электронного распространения программного обеспечения (Electronic Software Distribution – ESD) и являются поддельными. 

Лицензионное соглашение на программное обеспечение, полученное по подписке Dreamspark, запрещает использование программ в коммерческой деятельности, а также для разработки и поддержки собственных административных систем и ИТ-систем. 

По данному факту было направлено заявление в МУ МВД России «Оренбургское» от 22.12.2021 № 13-24/22436. Соответственно, передать коробочные версии Windows 10 PRO не представлялось возможным, о чем заказчик уведомил Исполнителя. 

Курьеры направлялись без предварительного согласования передачи лицензий с Заказчиком. Заказчик указывает, что курьеры направлены для того, чтобы забрать поставленную партию поддельных лицензий. Свое желание забрать поставленную партию поддельных лицензий без их замены представитель ООО «Аликант» объяснил отсутствием денежных средств для закупки партии лицензий, соответствующих требованиям Контракта.

С учетом приведенных заказчиком пояснений и отсутствия доказательств направленности действий общества на замену комплектов, не соответствующих условиям контракта, суд доводы заявителя в данной части отклоняет. 

Довод заявителя о том, что требование о приобретении поставляемого программного обеспечения только у официального дистрибьютора является избыточным и приводит к ограничению конкуренции, судом не принимается.

Документация о проведении аукциона является по своей правовой природе публичной офертой, которая в силу части 2 статьи 437 Гражданского кодекса Российской Федерации должна быть полной и безоговорочной и содержать все существенные условия, позволяющие сформировать свое предложение (акцепт) участнику закупки для принятия участия в определении поставщика, в том числе в части определения предмета контракта.

Подавая соответствующую заявку на участие в аукционе, и самостоятельно предлагая цену, не превышающую начальную максимальную цену контракта, хозяйствующий субъект соглашается с условиями аукционной документации.

Кроме того, в документации к электронному аукциону отсутствует требование о приобретении лицензий только у официального дистрибьютора. В технической документации к аукциону содержится требование о предоставлении информации о дистрибьюторе, который ввез данные лицензии на территорию РФ. На стадии подачи заявки заявитель не обращался с заявлением о разъяснении данного положения, не направлял жалобу на действия заказчика. 

При таких обстоятельствах, данных довод следует отклонить. 

Иные доводы, приводимые сторонами по данному спору, судом не принимаются во внимание как основанные на неверном толковании норм материального права и противоречащие материалам дела, а также в виду того, что данные обстоятельства не имеют правового значения и не влияют на исход рассмотрения настоящего дела. 

При таких обстоятельствах, поскольку общество поставило в адрес заказчика ключи для Windows 10 Professional, разновидностью ключа: Dreamspark, которые согласно ответам представителей правообладателя не предназначены для распространения ни на Карточках с ключом продукта, ни на Сертификатах подлинности, ни посредством метода электронного распространения программного обеспечения, созданы для представления учебным учреждениям бесплатного доступа к программным продуктам Microsoft, чем нарушило требования аукционной документации к поставляемому товару, не предприняло действий к замене поставленного товара ненадлежащего качества, оснований для удовлетворения требований общества не имеется. 

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах, в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Аликант" об отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области по делу № РНП-56-08-06-56/2022 от 22.03.2022, обязании Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области исключить сведения об ООО «Аликант» из реестра недобросовестных поставщиков, взыскании расходов по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. следует отказать. 

Поскольку в удовлетворении требований отказано, расходы по оплате государственной пошлины относятся на заявителя. 

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение  месяца  со дня принятия решения (изготовления его в полном объёме) через Арбитражный суд Оренбургской области.

 Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

 По ходатайству указанных лиц копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку. 

 

Судья                                                             Е.Ю. Хижняя