ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А55-15955/2018

г. Самара

26 февраля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 февраля 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Засыпкиной Т.С., 

судей Сергеевой Н.В., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем  судебного заседания ФИО1, с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Самаратрансстрой" – ФИО2 (доверенность от 05.06.2018), ФИО3 (доверенность от 05.06.2018),

от Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области – ФИО4 (доверенность от 06.03.2018), ФИО5.(доверенность от 16.10.2018), 

от Федеральной  налоговой службы Российской Федерации - представитель не явился, извещена,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области на решение Арбитражного суда Самарской области от 24.10.2018 по делу № А55-15955/2018 (судья Матюхина Т.М.), 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Самаратрансстрой", г. Самара,    к Управлению Федеральной налоговой службы по Самарской области, г.Самара, 

третье лицо: Федеральная налоговая служба Российской Федерации,  г. Москва,

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Самаратрансстрой» (далее – заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Управлению ФНС России по Самарской области (далее – налоговый орган) о признании незаконным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 11-37/2 от 23.01.2018, вынесенного по результатам повторной выездной налоговой проверки, в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 18 113 967 рублей, пеней в сумме 4 976 479 рублей и штрафа в сумме 200 рублей.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 24.10.2018 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с выводами суда, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе указывает, что совокупность и взаимосвязь установленных обстоятельств свидетельствует о том, что действия налогоплательщика были направлены не на реальное осуществление хозяйственных операций, а лишь на имитацию совершения таких операций и создание «необходимого пакета» документов, дающего право на получение необоснованной налоговой выгоды.

В судебном заседании представители налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представители налогоплательщика считают решение суда законным и обоснованным по доводам, изложенным в отзыве. 

В судебное заседание представитель третьего лица - Федеральной налоговой службы Российской Федерации не явился, о дне и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ рассмотрение дела проводится в отсутствие его представителя.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, налоговым органом была проведена повторная выездная налоговая проверка заявителя за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, по итогам которой составлен акт повторной выездной налоговой проверки № 11-38/6 от 20.10.2017.

Рассмотрев материалы повторной выездной налоговой проверки с учетом представленных налогоплательщиком возражений, налоговый орган 23.01.2018 принял решение № 11-37/2 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), за непредставление в установленный срок документов в виде штрафа в размере 200 руб. Также данным решением установлена недоимка заявителя по налогу на добавленную стоимость в сумме 18 113 967 руб. и начислены пени по указанному налогу в сумме 4 976 479 руб. Кроме того, налогоплательщику предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с данным решением налогового органа, заявитель подал в ФНС России апелляционную жалобу, по результатам рассмотрения которой вышестоящим налоговым органом было отказано в ее удовлетворении.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с настоящими требованиями.

При принятии судебного акта об удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции не принял во внимание следующего.

Пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на полагающиеся налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с НК РФ.

В статье 172 Кодекса определен порядок применения налоговых вычетов. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов. Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании соответствующих требованиям статьи 169 Кодекса счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет этих товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

Применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость правомерно при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции. Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией, оформленной в соответствии с требованиями статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» и статьи 169 Кодекса, и достоверно подтверждающей факт совершения хозяйственной операции, лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 Постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление № 53) указал, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пункте 4 Постановления № 53 разъяснено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать, в том числе, невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций (пункт 5 Постановления № 53).

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом (пункт 10 Постановления № 53).

Из положений статей 9, 65, 67, 68 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что судебной оценке подлежат все имеющиеся в деле доказательства, входящие в предмет доказывания по данному делу, в их совокупности и взаимосвязи. Если налоговый орган представляет доказательства того, что в действительности хозяйственные операции с заявленными налогоплательщиком контрагентами не осуществлялись и не могли осуществляться, суды не могут ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а должны оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Основанием для доначисления заявителю спорных сумм налога, пени и штрафа послужил вывод налогового органа о том, что заявителем получена необоснованная налоговая выгода по операциям с контрагентом ООО «Ремдорстрой».

Так, по взаимоотношениям заявителя с ООО «Ремдорстрой» налоговым органом установлено следующее.

Заявителем с ООО «Ремдорстрой» были заключены договоры субподряда по нанесению дорожной разметки и устройству барьерных ограждений от 23.12.2013 № 7/86-13-13С, от 01.04.2014 № 115-3/48-5С, от 01.06.2014 №7/94-13-3С, от 01.06.2014 № 7/88-13-3С, от 01.08.2014 № 57-3/15/14-3С.

По адресу своей регистрации (

<

...>) данный контрагент отсутствует, что подтверждается протоколом осмотра от 22.10.2014 № б/н.

С момента регистрации и до 26.01.2015 учредителями контрагента являлись ФИО6 и ФИО7.

В отношении ФИО7 было установлено, что он является массовым учредителем более 50 организаций, адрес его регистрации является фиктивным, что подтверждается ответом от 12.12.2016 отдела адресно-справочной работы Управления по вопросам миграции ГУ МВД по Самарской области.

С 26.03.2015 ООО «Ремдорстрой» реорганизовано в форме слияния с ООО УК «Алгоритм».

ООО «Ремдорстрой» недвижимым имуществом, транспортными средствами и иными производственными активами с момента государственной регистрации и до момента реорганизации в форме слияния в ООО УК «Алгоритм» не располагало.

Согласно декларациям по налогу на прибыль, которые представлялись ООО «Ремдорстрой» за период 2013-2014 годы, расходы организации за указанный период максимально приближены к доходам и составляют 99,97 % за 2013 год и 99,95 % за 2014 год от доходов, соответственно, суммы начисленных налогов к уплате в бюджет минимальны.

Правопреемником ООО «Ремдорстрой» является ООО УК «Алгоритм», в адрес которого было направлено требование о предоставлении документов по финансово-хозяйственным взаимоотношениям ООО «Самаратрансстрой» с ООО «Ремдорстрой». Запрошенные документы правопреемником предоставлены не были.

Из протокола допроса ФИО6 от 18.08.2015 следует, что он фактически не владеет информацией о финансово-хозяйственной деятельности организации, так как не смог назвать наименования поставщиков товаров, работ (услуг), которые в дальнейшем были реализованы в адрес ООО «Самаратрансстрой», о способе осуществления оплаты за приобретенные товары, работы (услуги), о критериях выбора субподрядных организаций для выполнения работ на объектах ООО «Самаратрансстрой». Также ФИО6 не был дан ответ относительно того, что ООО «Ремдорстрой» на момент проведения работ по договорам субподряда обладало каким-либо квалифицированным составом сотрудников.

Допрошенные налоговым органом руководитель ООО «Самаратрансстрой» ФИО8 (протокол допроса от 08.08.2017 № 21), заместитель директора ООО «Самаратрансстрой» ФИО9 (протокол допроса от 17.08.2017 № 30), начальник производственно-технического отдела ООО «Самаратрансстрой» ФИО10 (протокол допроса от 17.08.2017 № 31), главный бухгалтер ООО «Самаратрансстрой» ФИО11 (протокол допроса от 18.08.2017 № 32) дали противоречивые сведения в части принятия решений о выборе ООО «Ремдорстрой» в качестве контрагента для поставки товаров и выполнения работ (услуг).

В оригиналах договоров, заключенных ООО «Самаратрансстрой» с ООО «Ремдорстрой», изъятых должностными лицами налогового органа в ходе проведения выемки документов, отсутствуют какие-либо записи и визы о согласовании указанных договоров сотрудниками юридического отдела или иными сотрудниками заявителя.

Также из показаний руководителя ООО «Самаратрансстрой» ФИО8 и его заместителя ФИО9 следует, что при выборе контрагента ООО «Ремдорстрой» проверяемым налогоплательщиком не осуществлялись какие-либо действия, направленные на проверку правоспособности юридического лица (запрос выписок из ЕГРЮЛ о регистрации ООО «Ремдорстрой» в качестве юридического лица на дату заключения договоров, запрос свидетельств о допуске к работам, выданных саморегулируемыми организациями, и т.д.). Кроме того, заместитель руководителя ФИО9 не считает необходимым владеть какой-либо информацией в отношении ООО «Ремдорстрой» при заключении договоров.

Налогоплательщиком были предоставлены акты о приемке выполненных работ по форме № КС-2, которые составлены ООО «Ремдорстрой» по взаимоотношениям с ООО «Самаратрансстрой» во исполнение вышеуказанных договоров субподряда. Данные акты о приемке выполненных работ формы № КС-2 составлены ООО «Ремдорстрой» с использованием программного продукта Estimate. 

При этом согласно информации, представленной в рамках ст. 93.1 НК РФ ООО «Центр по Ценообразованию в строительстве» в письме от 30.09.2015, в спорный период ООО «Ремдорстрой» не являлось пользователем программы Estimate. Также из данного ответа следовало, что пользователем программы составления сметных расчетов Estimate является сам заявитель, который и оплачивал услуги ООО «Центр по Ценообразованию в строительстве» за пользование данной программой. В свою очередь, анализ движения денежных средств по расчетным счетам ООО «Ремдорстрой» показал отсутствие каких-либо операций по перечислению денежных средств в адрес ООО «Центр по Ценообразованию в строительстве».

Таким образом, в период 2013-2014 г.г. ООО «Ремдорстрой» не являлось пользователем программного продукта Estimate, но вышеперечисленные акты о приемке выполненных работ составлены именно с использованием указанной программы.

По условиями контрактов (договоров), ранее заключенных заявителем с Министерством транспорта и автомобильных дорог Самарской области, с ОАО «Технопарк», с Федеральным казенным учреждением «Федеральное управление автомобильных дорог «Большая Волга» Федерального дорожного агентства», в рамках исполнения которых привлекался субподрядчик ООО «Ремдорстрой», заявитель вправе привлекать по согласованию с Заказчиком субподрядные организации, имеющие Свидетельства, выданные саморегулируемой организацией, о допуске к работам, выполняемым по договорам субподряда.

Согласно данным, размещенным на сайте Ассоциации «Общероссийская государственная некоммерческая организация - общероссийское отраслевое объединение работодателей «Национальное объединение саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, осуществляющих строительство», ООО «Ремдорстрой» в период с 01.01.2013 по 31.12.2014 не являлось членом какой-либо саморегулируемой организации и, соответственно, не имело свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Таким образом, владея информацией о требованиях, предъявляемых заказчиками работ к субподрядным организациям, привлекаемым генподрядчиком, заявитель заключил договоры на выполнение субподрядных работ с ООО «Ремдорстрой», не имеющим Свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Доказательств согласования заявителем с Заказчиками работ привлечения ООО «Ремдорстрой» к субподрядным работам в материалы дела не представлено.

Кроме того, в рамках повторной выездной налоговой проверки налоговым органом были проанализированы расчётные счета ООО «Ремдорстрой».

В ходе анализа движения денежных средств налоговым органом установлены перечисления указанным контрагентом денежных средств на банковские карты физических лиц с назначением платежа «заработная плата, отпускные», которые были допрошены в соответствии со ст. 90 НК РФ: ФИО12 (протокол допроса от 30.03.2017 № 3); ФИО13 (протокол допроса от 05.04.2017 № 10); ФИО14 (протокол допроса от 06.04.2017 № 11); ФИО15 (протокол допроса от 10.04.2017); ФИО16 (протокол допроса от 11.04.2017); ФИО17 (протокол допроса от 11.04.2017 № 15); ФИО18 (протокол допроса от 04.08. 2017 № 18); ФИО19 (протокол допроса от 07.08. 2017 № 19); ФИО20 (протокол допроса от 07.08.2017 № 20); ФИО21 (протокол допроса от 08.08.2017 № 22); ФИО22 (протокол допроса от 07.08.2017 № 23); ФИО23 (протокол допроса от 09.08.2017 № 24); ФИО24 (протокол допроса от 09.08.2017 № 25); ФИО25 (протокол допроса от 09.08.2017 № 26); ФИО26 (протокол допроса от 10.08.2017 № 28); ФИО27 (протокол допроса от 11.08.2017 № 29).

Согласно показаниям указанных свидетелей они никогда не являлись сотрудниками ООО «Ремдорстрой», работы от имени этой организации на строительных объектах ООО «Самаратрансстрой» не выполняли, трудовые договоры с этой организацией не заключали, информацией в отношении ООО «Ремдорстрой» не располагают, вместе с тем, являются работниками заявителя.

Кроме того, в рамках проведения повторной выездной налоговой проверки налогоплательщиком по требованию от 27.03.2017 № 2 (п. 4 требования) представлены табеля учета рабочего времени за период с 01.01.2013 по 31.12.2014. Согласно данным, содержащимся в представленных табелях учета рабочего времени, все работники, на банковские карты которых производилось перечисление денежных средств с назначением платежа «заработная плата, выплата отпускных» от ООО «Ремдорстрой», в период выполнения работ фактически являлись сотрудниками заявителя.

В целях установления реальных исполнителей работ, указанных в актах о приемке выполненных работ формы № КС-2, составленных между ООО «Ремдорстрой» и ООО «Самаратрансстрой», были допрошены сотрудники, которые подтвердили факт выполнения работ на объектах налогоплательщика от имени заявителя собственными силами, а не от имени ООО «Ремдорстрой». На объектах использовалась техника (дорожно-разметочные машины, трактора, автомашины, копровые машины и др.), которые принадлежали ООО «Самаратрансстрой», что подтверждается показаниями ФИО28 (протокол допроса № 121 от 20.03.2017), ФИО29 (протокол допроса № 9 от 05.04.2017), ФИО15 (протокол допроса № 13 от 10.04.2017), ФИО16 (протокол допроса № 14 от 11.04.2017), ФИО17 (протокол допроса № 15 от 11.04.2017), ФИО18 (протокол допроса № 18 от 04.08.2017), ФИО19 (протокол допроса № 19 от 07.08.2017), ФИО20 (протокол допроса № 20 от 07.08.2017), ФИО21 (протокол допроса № 22 от 08.08.2017), ФИО26 (протокол допроса № 28 от 10.08.2017), ФИО23 (протокол допроса № 24 от 09.08.2017), ФИО25 (протокол допроса № 26 от 09.08.2017), ФИО24 (протокол допроса № 25 от 09.08.2017), ФИО12 (протокол допроса № 27 от 09.08.2017), ФИО13 (протокол допроса № 10 от 05.04.2014), ФИО22 (протокол допроса от 07.08.2017 № 23), ФИО27 (протокол допроса от 11.08.2017 № 29).

Таким образом, налоговым органом установлено, что все субподрядные работы фактически выполнялись работниками, основное место работы которых находится у заявителя.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 25.05.2010 № 15658/09 указал, что по условиям делового оборота при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности выбора контрагентов оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В рассматриваемом случае заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о ведении деловых переговоров, принятии мер по установлению и проверке деловой репутации контрагента. Заявитель не привел доводов в обоснование выбора вышеуказанной организации с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, квалифицированного персонала) и опыта.

Довод заявителя о том, что выбор контрагента ООО «Ремдорстрой» со стороны коммерческих служб ООО «Самаратрансстрой» в качестве исполнителя крупных контрактов в 2013-2014 годах связан с предшествующим опытом работы налогоплательщика с ООО «Феррум», в котором ФИО6 в проверяемом периоде также являлся директором, арбитражным апелляционным судом не принимается во внимание, поскольку данное обстоятельство не свидетельствует о том, что ООО «Ремдорстрой» имеет сложившуюся деловую репутацию, необходимые ресурсы (производственные мощности, квалифицированный персонал), а также необходимый опыт выполнения спорных работ. Заявитель не доказал, что ООО «Ремдорстрой» является узкоспециализированной организацией, имеющей большой опыт в выполнении работ, предусмотренных субподрядными договорами.

Не принимается во внимание довод заявителя о том, что ООО «Ремдорстрой» в 2014 году выполняло дорожно-строительные работы также для ООО «Средневолжская строительная компания ДорМостАэро», для «Самарского Областного аэроклуба ДОСААФ», для ООО «Самарская строительная компания «Ладья», для ООО «Стройсервис», поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства реального выполнения работ спорным контрагентом для указанных организаций.

Арбитражный апелляционный суд также считает несостоятельным довод заявителя о том, что он не имел возможности выполнять работы в 2014 году без привлечения субподрядчика. При этом заявитель указывает, что количество отработанных и принятых им человеко-часов по работам, выполнение которых было поручено субподрядчику ООО «Ремдорстрой», составило согласно локальным сметам и соответствующим актам 59 195,90 человеко-часов.

Между тем, как уже отмечено выше, основным местом работы всех работников, которым ООО «Ремдорстрой» перечисляло денежные средства, являлось ООО «Самаратрансстрой». То есть работы выполнялись именно работниками заявителя.

Кроме того, статьей 284 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать четырех часов в день.

С учетом количества работников, которым ООО «Ремдорстрой» перечисляло заработную плату, количества рабочих дней в проверяемый период, времени нахождения работников в очередном отпуске данный контрагент не мог отработать указанное выше количество человеко-часов. Более того, помимо указанного выше количества отработанных человеко-часов ООО «Ремдорстрой» должно было задействовать указанных работников и для выполнения работ указанным выше организациям: ООО «Средневолжская строительная компания ДорМостАэро», «Самарский Областной аэроклуб ДОСААФ», ООО «Самарская строительная компания «Ладья», ООО «Стройсервис», как указывает сам заявитель. Следовательно, заявитель не доказал, что работники, которым контрагентом перечислялась зарплата, могли выполнить спорный объем работ.

Также арбитражный апелляционный суд принимает во внимание тот факт, что работникам заявителя, якобы выполнявшим работы от имени ООО «Ремдорстрой», необходимо было дополнительное время для отдыха после выполнения работ у заявителя, а также время для проезда к месту выполнения работ спорным контрагентом. Данное обстоятельство свидетельствует о значительном увеличении рабочего дня этих работников и о невозможности выполнения ими работ от имени указанного контрагента.

Необоснованным является и довод заявителя о том, что налоговый орган опросил не всех работников контрагента, которым перечислялась заработная плата, поскольку законодательство о налогах и сборах не обязывает налоговый орган производить опрос всех работников контрагентов проверяемого налогоплательщика. Данный вопрос решается на усмотрение налогового органа. Кроме того, в рассматриваемом случае количество опрошенных налоговым органом работников является достаточным, чтобы сделать вывод о том, что эти работники были формально оформлены у спорного контрагента.

Отклоняются ссылки заявителя на показания работников, согласно которым часть работников подтвердила работу у контрагента, другая часть работников не помнила или не отрицала факт работы у контрагента и т.п. Также, по мнению заявителя, налоговый орган обязан был сообщить опрошенным лицам о факте получения зарплаты у контрагента.

Арбитражный апелляционный суд считает, что работник обязан помнить, где, когда и у какого работодателя он работал и получал заработную плату. В рассматриваемом же случае большая часть работников контрагента не помнит о работе в данной организации, что свидетельствует о формальном их устройстве в ООО «Ремдорстрой». Действующее законодательство не обязывает налоговый орган сообщать опрашиваемому лицу обо всех фактах, связанных с его работой.

Заявителем в суд первой инстанции были представлены нотариально заверенные заявления граждан ФИО30, ФИО31 ,ФИО32, ФИО33, ФИО17, Белуха А.Г., в которых они подтверждают факт того, что являлись работниками ООО «Ремдорстрой».

Однако данные заявления не являются надлежащим доказательством того, что спорные работы были выполнены именно ООО «Ремдорстрой». При этом непонятно, какие такие причины послужили основанием для написания данными гражданами указанных заявлений.

Не принимается во внимание и довод заявителя о том, что со стороны налогового органа не предпринимались меры по установлению собственника офисного помещения и оснований регистрации ООО «Ремдорстрой» по указанному в ЕГРЮЛ адресу, поскольку налоговый орган производил осмотр здания, в котором должен был располагаться контрагент, и там его не обнаружил. В свою очередь, заявитель не представил в материалы дела доказательств того, что контрагент реально располагался по указанному адресу.

Необоснованным является и довод заявителя о том, что ООО «Ремдорстрой» арендовало спецтехнику для выполнения работ у других лиц, поскольку данный довод не подтвержден надлежащими доказательствами. Показания отдельных работников такими доказательствами не являются.

Также арбитражным апелляционным судом признается несостоятельным довод заявителя о том, что спорные работы не требовали членства в СРО и получения соответствующего свидетельства, поскольку согласно приказу Минрегиона РФ от 30.12.2009 № 624 «Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства» устройство защитных ограждений и элементов обустройства автомобильных дорог, а также устройство разметки проезжей части автомобильных дорог относятся к виду работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что часть кредиторской задолженности перед ООО «Ремдорстрой» заявителем была передана по результатам реорганизации в ООО «Союз». При этом ООО «Союз» с момента создания до момента реорганизации в виде присоединения к ООО «Таврида» расчетных счетов не открывало, что свидетельствует о том, что правопреемник ООО «Самаратрансстрой» не осуществлял оплату кредиторской задолженности ООО «Ремдорстрой». 

Довод заявителя о том, что согласно передаточному акту в ходе реорганизации правопреемнику ООО «Союз» кроме кредиторской задолженности были переданы и материальные запасы (активы), которые могли быть использованы для погашения кредиторской задолженности перед ООО «Ремдорстрой», не принимается во внимание, поскольку основан на предположениях и не подтвержден никакими доказательствами.

Таким образом, совокупность выявленных налоговым органом обстоятельств свидетельствует о создании заявителем формального документооборота со спорным контрагентом, что операции для целей налогообложения учтены не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, сделки не имеют какой-либо экономической оправданности и имитируют внешнее соответствие действий налогоплательщиков требованиям налогового законодательства.

Оформление операций с контрагентами в бухгалтерском учете не свидетельствует об их реальности, а лишь подтверждает выполнение обязанностей по формальному учету хозяйственных операций.

Установленные налоговым органом обстоятельства при проведении мероприятий налогового контроля позволяют сделать вывод о недоказанности заявителем необходимости привлечения к работам вышеназванной организации.

Отклоняя каждый из доводов налогового органа в отдельности, заявитель не учитывает, что доводы налогового органа в совокупности и взаимосвязи с иными вышеназванными обстоятельствами дела свидетельствуют о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Ни один из доводов заявителя не опровергает тот факт, что все спорные работы фактически выполнялись работниками, для которых заявитель является основным работодателем, что количество работников, которые формально были оформлены в ООО «Ремдорстрой», не могло выполнить спорный объем работ и что у данного контрагента отсутствовали материальные ресурсы, необходимые для выполнения работ.

Следовательно, налоговый орган пришел к правильному выводу о том, что заявителем получена необоснованная налоговая выгода по операциям с данным контрагентом.

Арбитражный апелляционный суд считает необоснованным довод налогоплательщика о том, что налоговым органом при проведении проверки были нарушены требования пункта 14 статьи 101 и пункта 3.1 статьи 100 НК РФ.

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ решение по результатам проверки может быть отменено в случае нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки. К таким условиям, в частности, относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения ее материалов и представить объяснения.

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или и охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Пленум ВАС РФ в пункте 38 Постановления от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» указал, что в случае ненаправления налоговым органом лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля суд с учетом положений пункта 14 статьи 101 НК РФ оценивает существенность данного нарушения. Если по итогам исследования обстоятельств конкретного дела, в том числе характера и объема полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля материалов, суд приходит к выводу о том, что ненаправление названных материалов лицу не привело к существенному нарушению его прав, соответствующее решение налогового органа не может быть признано недействительным.

В рассматриваемом случае экземпляр Акта проверки с приложенными документами, подтверждающими установленные в ходе повторной выездной проверки нарушения налогового законодательства, был получен заявителем 23.10.2017.

В установленный законодательством срок налогоплательщиком были представлены письменные возражения от 29.11.2017 № б/н, согласно которым с фактами, выводами и предложениями, изложенными в Акте проверки, он не согласен.

21.12.2017 налоговым органом были рассмотрены Акт проверки, материалы проверки и возражения налогоплательщика, что подтверждается протоколом рассмотрения материалов повторной выездной налоговой проверки ООО «Самаратрансстрой» от 21.12.2017 № 12-27/778. Налогоплательщику разъяснены права, предусмотренные статьей 51 Конституции РФ, статьей 21 НК РФ, пунктом 4 статьи 101 НК РФ.

21.12.2017 в ходе рассмотрения материалов проверки представителю налогоплательщика были вручены копии документов, на отсутствие которых налогоплательщик указал в своих возражениях, что подтверждается актом приёма-передачи копий документов от 21.12.2017.

Налогоплательщику было дано дополнительное время для представления возражений по указанным документам в срок не позднее 10.01.2018. Впоследствии налогоплательщиком в налоговый орган были представлены возражения от 10.01.2018 № б/н.

22.01.2018 состоялось рассмотрение материалов повторной выездной налоговой проверки. Налоговым органом в протоколе рассмотрения материалов проверки отражен вопрос о необходимости дополнительного времени налогоплательщику для представления возражений. Представитель заявителя от представления дополнительного времени отказался, что подтверждается протоколом рассмотрения материалов повторной выездной налоговой проверки от 22.01.2018 № 12-26/039@.

Таким образом, налогоплательщик полностью был ознакомлен с результатами мероприятий налогового контроля, проведенных в рамках повторной выездной налоговой проверки, что позволило ему предоставить свои письменные возражения от 29.11.2017 и от 10.01.2018

Следовательно, данное обстоятельство подтверждает отсутствие нарушения налоговым органом требований пункта 14 статьи 101 и пункта 3.1 статьи 100 НК РФ.

Заявитель также не согласен с привлечением его к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ.

Из материалов дела следует, что в соответствии со статьей 93 НК РФ в ходе повторной выездной налоговой проверки в адрес заявителя было выставлено требование о представлении документов № 1 от 16.01.2017. Данное требование было вручено представителю заявителя ФИО34 16.01.2017.

19.01.2017 повторная выездная налоговая проверка заявителя была приостановлена на основании решения заместителя руководителя налогового органа от 19.01.2017 № 11-40/2/1. То есть требование о представлении документов было вручено заявителю в период проведения повторной выездной налоговой проверки. 

Пленум ВАС РФ в пункте 26 Постановления от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» указал, что налогоплательщик обязан представить налоговому органу те документы, которые были запрошены до момента приостановления проверки.

В соответствии с пунктом 6 статьи 6.1, пунктом 3 статьи 93 НК РФ налогоплательщик обязан представить истребуемые документы в течение 10 дней со дня получения соответствующего требования, то есть не позднее 27.01.2017.

Между тем документы по требованию от 16.01.2017 № 1 заявителем представлены в адрес налогового органа только 30.03.2017. Данное обстоятельство заявителем не оспаривается и не опровергается надлежащими документами.

Следовательно, заявитель правомерно был привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ.

При указанных обстоятельствах арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для признания незаконным (недействительным) оспариваемого решения налогового органа.

C позиции изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что решение арбитражного суда первой инстанции следует отменить, в удовлетворении заявленных требований - отказать.

Расходы по государственной пошлине распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 24.10.2018 по делу № А55-15955/2018 отменить. Принять по делу новый судебный акт. 

В удовлетворении заявленных обществом с ограниченной ответственностью "Самаратрансстрой", г. Самара, требований отказать. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                 Т.С. Засыпкина

СудьиН.В. Сергеева

Е.Г. Филиппова