Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115,  Владивосток, 690001

www.5aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-642/2021

г. Владивосток

17 сентября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 сентября 2024 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Ветошкевич,

судей М.Н. Гарбуза, К.А. Сухецкой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А. Ячмень,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу временного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Динамика» ФИО1,

апелляционное производство № 05АП-4336/2024

на определение от 14.06.2024 

судьи А.В. Ягубкина

по делу № А51-642/2021 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению акционерного общества «Дальневосточный банк»

о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью «Динамика»,

при участии:

временный управляющий ФИО1 (лично), на основании копии определения Арбитражного суда Приморского края от 11.07.2024 по делу № А51-642/2021, паспорт;

от ПАО «Совкомбанк»: представитель ФИО2 (в режиме веб-конференции), по доверенности от 02.02.2022 сроком действия 5 лет, паспорт;

от ООО «Динамика»: представитель ФИО3 по доверенности от 12.01.2024 сроком действия до 31.12.2024, паспорт; 

иные лица, участвующие в деле, не явились,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Дальневосточный банк» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью «Динамика» (далее - ООО «Динамика», должник, общество) несостоятельным (банкротом).

Определением суда от 19.02.2021 заявление принято к производству.

Определением суда от 29.07.2022 в отношении ООО «Динамика» введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим должником утвержден ФИО4. 

Определением суда от 07.03.2023 ФИО4 освобожден от исполнения обязанностей временного управляющего в деле о несостоятельности (банкротстве) должника. Определением суда от 11.04.2024 временным управляющим должником утвержден ФИО1 (далее – временный управляющий, заявитель, апеллянт). 

В рамках данного дела о банкротстве должника в суд 08.08.2022 обратилось ПАО «Совкомбанк» (далее – кредитор) с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника (далее – реестр) задолженности в размере 132 756 034,38 руб.

Определением от 27.05.2024 суд привлек к участию в настоящем обособленном споре в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО «Токмэн», ФИО5, ФИО6, финансового управляющего имуществом должника ФИО6 - ФИО7, финансового управляющего имуществом должника ФИО5 - ФИО8, конкурсного управляющего ООО «Токмэн» ФИО9. 

Определением суда от 14.06.2024 требования кредитора признаны обоснованными и подлежащими включению в третью очередь реестра в заявленном размере.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, временный управляющий  обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просил определение суда первой инстанции отменить и включить требования в реестр требований кредиторов должника в порядке третьей очереди удовлетворения. Доводы апеллянта сводятся к тому, что суд с 19.02.2021 по 29.07.2022, то есть семнадцать месяцев рассматривал требование ПАО «Дальневосточный Банк» и ввел в отношении ООО «Динамика» процедуру наблюдения. При рассмотрении требования ПАО «Совкомбанк», а также иных требований, в том числе требования уполномоченного органа суд мог видеть зависимость и аффилированность ООО «Динамика», ООО «Токмен» и ООО ПКК «Модерн Инжиниринг Системс». Также апеллянт отметил, что спорный договор поручительства заключен во исполнение обязательств на сумму 650 000 000 руб., следовательно, временный управляющий обоснованно указал на крупный характер оспариваемой сделки поручительства, решение об одобрении которой должно было приниматься на общем собрании участников ООО «Динамика» в соответствии с положениями действующего законодательства и статьей 16 Устава общества. Ответчиками не представлено решения общего собрания участников ООО «Динамика» об одобрении совершения оспариваемой сделки, директор общества Ионов не представил доказательств суду, что такое корпоративное решение обществом принималось, в связи с чем такая сделка может быть признана недействительной. При этом условиями оспариваемого договора поручительства не предусматривается наличие встречного предоставления в пользу общества; документальных свидетельств, подтверждающих получение ООО «Динамика» какого-либо иного положительного экономического эффекта от совершения поручительства, материалы дела ПАО «Совкомбанк», директором общества ФИО10 также не содержат. Исходя из этого, суд первой инстанции должен был прийти к выводу о невыгодности договора поручительства на момент его заключения.

В судебном заседании судом приобщены к материалам дела представленные через канцелярию суда временным управляющим доказательства направления апелляционной жалобы в адрес Акционерного общества «Корпорация развития Дальнего Востока», в также поступивший от ПАО «Совкомбанк» отзыв на апелляционную жалобу.

Временный управляющий настаивал на доводах апелляционной жалобы, определение суда просил отменить.

Представитель ПАО «Совкомбанк» возразил против доводов жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, обжалуемое определение считал законным и обоснованным. 

Представитель ООО «Динамика» огласил свою правовую позицию по апелляционной жалобе.

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве и в арбитражном процессе по делу о банкротстве, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что не препятствует суду в порядке статьи 156 АПК РФ, пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие указанных лиц.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266-272 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены/изменения обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве), частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства). 

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве), частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Одним из последствий введения в отношении должника наблюдения, предусмотренным статьей 63 Закона о банкротстве, является наступление сроков исполнения возникших до введения наблюдения денежных обязательств и уплаты обязательных платежей. С даты принятия арбитражным судом определения о введении наблюдения все требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей могут быть предъявлены к должнику с соблюдением установленного названным законом порядка предъявления требований к должнику.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона о банкротстве размер денежных обязательств или обязательных платежей считается установленным, если он определен судом в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве.

Правилами пункта 6 статьи 16 Закона о банкротстве установлено, что требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

Пунктом 1 статьи 71 Закона о банкротстве предусмотрено, что для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

В пункте 26 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» (далее - Постановление № 35) даны разъяснения о том, что при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Таким образом, для включения в реестр требований кредиторов должника кредитору необходимо доказать наличие у него денежного требования к должнику.

Из материалов дела коллегией установлено, что 26.09.2018 между ПАО КБ «Восточный» (Гарант, Банк) и обществом с ограниченной ответственностью «Производственно-Коммерческая Компания «Модерн Инжиниринг Системс» (ООО «ПКК «МИС», Принципал) заключен договор о предоставлении банковских гарантий  № БГЛ0001-18-017/К, по условиям которого Гарант выдает банковские гарантии на условиях, указанных в разделе 2 настоящего договора, а Принципал обязуется уплатить Гаранту вознаграждение, установленное условиями настоящего договора, возместить Гаранту в полном объеме в порядке регресса суммы, уплаченные Гарантом Бенефициару/Бенефициарам по гарантии, в том числе суммы неустойки, начисленной в случае и размере, указанной в гарантии, сумму денежных средств, выплаченных в связи с нарушениями обязательств перед Бенефициаром, а также сумм, выплаченных Бенефициару не в соответствии с условиями гарантии, и выплатить все иные суммы, подлежащие уплате Гаранту, в случае исполнения Гарантом обязанности по гарантии.

Во исполнение условий указанного договора Банком выданы банковские гарантии  № БГЛ-0001-18-017/К-2 от 16.10.2018 на сумму 1 479 873 рубля 75 копеек, № БГЛ-0001-18-017/К-4 от 22.02.2019 на сумму 81 920 725 рублей.

Банковская гарантия № БГЛ-0001-18-017/К-2 от 16.10.2018 выдана ПАО КБ «Восточный» в обеспечение исполнения обязательств Принципала по заключенному между ООО «ПКК «МИС» и Акционерным обществом «Корпорация развития Дальнего Востока» (Бенефициар, далее - АО «КРДВ») договору подряда на разработку рабочей документации и производство строительно-монтажных работ по объекту: «Теплоснабжение жилых микрорайонов «Шестой», «Парковый» и «Садовый» в г. Большой Камень Приморского края. Котельная» по итогам открытого запроса предложений в электронной форме (извещение о проведении закупки № 31705587199 от 03.10.2017), на основании Протокола Единой комиссии № 17-68/2 от 27.10.2017.

Согласно пункту 3 банковской гарантии № БГЛ-0001-18-017/К-2 от 16.10.2018 Гарантия является безотзывной, вступает в силу с 16.10.2018 и действует по 15.10.2023.

ПАО КБ «Восточный» 23.07.2021 получено требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии № БГЛ-0001-18-017/К-2 (далее - требование 1) в размере 1 479 873 рубля 75 копеек.

ПАО КБ «Восточный» 07.09.2021 произвело выплату по требованию в размере 1 479 873, 75 рублей, что подтверждается платежным поручением № 488861.

В процедуре банкротства ООО «ПКК «МИС» (принципала) постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2023 по делу № А51-3164/2020 признаны обоснованными и подлежащими включению в третью очередь реестра требования ПАО «Совкомбанк» в размере 1 479 873,75 руб.

Банковская гарантия № БГЛ-0001-18-017/К-4 от 22.02.2019 выдана ПАО КБ «Восточный» (банковская гарантия 2) в обеспечение исполнения обязательств Принципала по заключенному между Принципалом и АО «КРДВ» (Бенефициар) договору подряда на разработку рабочей документации и производство строительно-монтажных работ по объекту: «Теплоснабжение жилых микрорайонов «Шестой», «Парковый» и «Садовый» в г. Большой Камень Приморского края. Котельная» по итогам открытого запроса предложений в электронной форме (извещение о проведении закупки № 31705587199 от 03.10.2017), на основании Протокола Единой комиссии № 17-68/2 от 27.10.2017.

Согласно пункту 3 банковской гарантии № БГЛ-0001-18-017/К-4 Гарантия является безотзывной, вступает в силу с 22.02.2019 и действует по 28.09.2019.

В соответствии с пунктом 1 банковских гарантии № БГЛ-0001-18-017/К-4 и № БГЛ-0001-18-017/К-2 гарантия обеспечивает исполнение (надлежащее исполнение) Принципалом его обязательств перед Бенефициаром по Контракту, в том числе:

-обязательств по выплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных Контрактом;

-обязательств по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, предусмотренных Контрактом;

-обязательств по возврату авансового платежа.

В пункте 1 банковских гарантии № БГЛ-0001-18-017/К-4 и № БГЛ-0001-18-017/К-2 предусмотрено, что гарантия обеспечивает исполнение (надлежащее исполнение) Принципалом его гарантийных обязательств перед Бенефициаром по Контракту, срок исполнения которых наступает в период действия гарантии.

В соответствии с пунктами 4 банковских гарантии № БГЛ-0001-18-017/К-4 и № БГЛ-0001-18-017/К-2 Бенефициар вправе представить письменное требование на бумажном носителе или в форме электронного документа об уплате денежной суммы или ее части по гарантии в случае невыполнения (ненадлежащего выполнения) Принципалом обязательств, обеспеченных гарантией. Требование по гарантии должно быть представлено Гаранту до истечения срока действия гарантии.

В соответствии с пунктами 5 банковских гарантий Гарант обязуется выплатить бенефициару любую денежную сумму или ее часть, не превышающую сумму, указанную в пункте 2 гарантий, не позднее пяти рабочих дней с даты получения Гарантом требования по гарантии.

27.09.2019 ПАО КБ «Восточный» нарочно получено требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии от 22.02.2019 № БГЛ-0001-18-017/К-4 (требование 1) в размере 81 920 725 рублей, которое обосновано нарушением со стороны Принципала сроков выполнения и завершения работ на объекте.

Гарант 03.10.2019 направил в адрес Бенефициара (АО «КРДВ») отказ в выплате по требованию (исх. № И-БГ-10308).

Гарант обосновал свою позицию отсутствием подтверждения со стороны Бенефициара отказа от исполнения договора подряда, соответственно, отсутствие подтверждения того, что у Бенефициара возникает право истребовать у Принципала авансового платежа, равно как и предъявлять требования по Гарантии.

Не согласившись с отказом Гаранта в платеже по банковской гарантии, Бенефициар (АО «КРДВ») обратился с исковым заявлением к Гаранту (ПАО КБ «Восточный») в Арбитражный суд города Москвы о взыскании денежных средств в размере 92 242 736 рублей 98 копеек.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2020 по делу № А40-23383/20-98-164 в удовлетворении исковых требований отказано. Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 27.01.2021 по делу № А40-23383/20-98-164 решение Арбитражного суда города Москвы отменено, с ПАО КБ «Восточный» в пользу АО «КРДВ» взысканы денежные средства по банковской гарантии в размере 81 920 725 руб., неустойка в размере 10 322 011 руб. 98 коп, а также постановлено продолжить начисление неустойки за период с 08.02.2020 по день фактического исполнения обязательства из расчёта в размере 0,1% от денежной суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки, а также 203 000 руб. - в счет возмещения расходов по оплате государственной пошлины за подачу иска и апелляционной жалобы.

Платежными поручениями № 20007 от 26.05.2021 на сумму 203 000 рублей (уплата госпошлины), № 20006 от 26.05.2021 на сумму 49 152 435, 63 рублей (проценты за просрочку исполнения обязательств), № 20005 от 26.05.2021 на сумму 81 920 725 рублей (банковская гарантия) Банк исполнил свои обязательства по гарантии и произвел возмещение денежных средств в сумме 131 276 160, 63 рублей.

При этом пунктом 4.3.1 Договора о предоставлении гарантий установлено, что в течение 5 рабочих дней с даты получения письменного требования Гаранта Принципал обязуется выплатить Гаранту в полном объеме в порядке регресса сумму возмещения (все суммы денежных средств, уплаченных Гарантом в связи с исполнением Гарантом обязательств по гарантии, в т.ч. суммы неустойки, начисленной в сумме и размере, указных в гарантии и иных сумм).

Требование о возмещении средств, уплаченных по Банковской гарантии № БГЛ-0001-18-017/К-4 от 22.02.2019, направлено в адрес Принципала - ООО «ПКК «МИС» 02.06.2021 и до настоящего времени не исполнено, задолженность не погашена. 

Поскольку ПАО КБ «Восточный» 14.02.2022 прекратило свою деятельность в качестве юридического лица путем реорганизации в форме присоединения к ПАО «Совкомбанк», последнее обратилось в суд с заявлением о включении требования в реестр. 

Согласно пункту 1 статьи 379 ГК РФ принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное. В соответствии с пунктом 2 указанной статьи ГК РФ гарант не вправе требовать от принципала возмещения денежных сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями независимой гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, за исключением случаев, если соглашением гаранта с принципалом предусмотрено иное либо принципал дал согласие на платеж по гарантии.

В пункте 5.2.2 договора о предоставлении банковских гарантий № БГЛ-0001-18-017/К стороны согласовали, что Гарант (ПАО КБ «Восточный») помимо прочего вправе требовать от Принципала (ООО «ПКК «МИС») в порядке регресса всех сумм, уплаченных Гарантом Бенефициару по гарантии, как в соответствии, так и не в соответствии с условиями гарантии, в том числе сумм, уплаченных по подложным документам; вследствие предоставления Бенефициаром недостоверной информации относительно нарушения Принципалом основного обязательства; после удовлетворения требований Бенефициара самим Принципалом; за нарушение обязательств Гаранта перед Бенефициаром.

В пункте 19 гарантий предусмотрено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Гарантом своих обязательств, Гарант обязан уплатить Бенефициару неустойку в размере 0,1% суммы подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно заключил, что ООО «ПКК «МИС» обязан возместить Гаранту в порядке регресса все понесенные Гарантом расходы, связанные с исполнением по банковским гарантиям, в том числе неустойку за нарушение Гарантом срока исполнения обязательств перед Бенефициаром, а также сумму расходов по оплате государственной пошлины, подлежащей возмещению Бенефициару со стороны Гаранта.

Аналогичная правовая позиция относительно того, что соглашение сторон о подобных условиях не противоречит закону (пункт 2 статьи 379 ГК РФ) отражена в определении Верховного Суда Российской Федерации № 305-ЭС18-23356 от 28.01.2019.

По условиям договора о выдаче банковских гарантий Принципал ООО «ПКК «МИС» принял обязательства компенсировать все понесенные Гарантом ПАО КБ «Восточный» (ПАО «Совкмобанк») расходы и убытки, связанные с исполнением по банковским гарантиям, в том числе в части процентов за просрочку исполнения обязательств Гарантом перед Бенефициаром на сумму 49 152 435,63 рублей.

В результате неисполнения ООО «ПКК «МИС» обязательств по договору о предоставлении банковских гарантий № БГЛ-0001-18-017/К Банк также обратился в суд с заявлением к поручителю - ФИО5 о включении в третью очередь реестра задолженности в размере 132 756 034,38 руб. (131 276 160,63 руб. + 1 479 873,75 руб.)

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 24.07.2023 требование ПАО «Совкомбанк» в размере 132 756 034,38 руб. признано обоснованным и включено в третью очередь реестра требование ФИО5. Определением Верховного Суда Российской Федерации от 25.09.2023 по делу №303-ЭС23-17978 ФИО5 отказано в передаче кассационной жалобы на постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 24.07.2023 по делу № А51-635/2021 для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

При этом суд кассационной инстанции принял во внимание, что определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2022 № 09АП-64080/2020-ГК отказано в удовлетворении заявления ПАО «Совкомбанк» о пересмотре постановления от 27.01.2021 по вновь открывшимся обстоятельствам по делу № А40-23383/2020 (которым взысканы с банка в пользу АО «КРДВ» денежные средства по банковской гарантии), в рамках которого Банк указывал, что на дату обращения Бенефициара (КРДВ) с исковым заявлением в Арбитражный суд г. Москвы у последнего не могло быть претензий к принципалу (ПКК «МИС») по размеру неосвоенного авансового платежа в связи с тем, что обязательства, обеспечиваемые банковскими гарантиями, со стороны принципала были выполнены в полном объеме, что, по мнению ПАО «Совкомбанк», подтверждается заключением эксперта № 036-2021-ТО по результатам обследования от 15.03.2022 ООО «Строительно-техническая диагностическая компания», проведенного в рамках дела №А51-3164/2020.

При пересмотре судом дела по вновь открывшимся обстоятельствам судом установлены следующие обстоятельства: 

23.11.2017 между Бенефициаром и Принципалом заключен договор подряда №000000003501700500027375/17/С (далее - Договор), по условиям которого Принципал обязуется в установленный сторонами срок разработать рабочую документацию и осуществить производство строительно-монтажных работ по объекту «Теплоснабжение жилых микрорайонов «Шестой», «Парковый» и «Садовый» в г. Большой Камень Приморского края «Котельная» и передать Бенефициару заверенный строительством объект, прошедший испытания и получивший заключение о соответствии требованиям технических регламентов и иной документации, а Заказчик обязуется принять разработанную подрядчиком рабочую документацию, произвести приемку и оплату работ, выполненных подрядчиком.

Согласно п.п. 2.1, 2.3 Договора результатом работ по Договору являлся завершенный строительством Объект, прошедший испытания и получивший заключение о соответствии законченного строительством объекта требованиям технических регламентов, иных нормативных и правовых документов, проектносметной документации, с комплектом исполнительной документации, справками о соответствии техническим условиям и разрешением на ввод Объекта в эксплуатацию, а также разработанная подрядчиком рабочая документация.

В соответствии с п. 4.1 Договора цена договора определена на основании проектно-сметной документации, являющейся Приложением № 2 к Договору и составляет 345 500 000 рублей.

Согласно п. 5.1.2 Договора расчеты за фактически выполненные работы по Договору проводятся ежемесячно на основании счетов Подрядчика, Справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, Актов о приемке выполненных работ (форма КС-2).

Согласно п. 5.1.3. Договора Оплата принятых работ производится в течение 30 рабочих дней со дня подписания Заказчиком Актов о приемке выполненных работ, с учетом положений п. 5.1.2 Договора.

В соответствии с п. 13.4 Договора Заказчик обеспечивает рассмотрение и подписание Актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня их получения или возвращает Подрядчику неподписанными с мотивированным отказом, содержащим перечень недостатков (дефектов), необходимых доработок и сроков их выполнения.

Согласно п. 19.1.1 Договора в случае, если Заказчик нарушил условия оплаты, оговоренные в разделе 5 Договора, на срок свыше 30 (тридцати) календарных дней, Подрядчик вправе потребовать от Заказчика уплаты пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на момент оплаты, от невыплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после наступления срока оплаты, но не более 5 % от суммы подлежащей оплате.

Дополнительным соглашением к Договору № 2 от 08.12.2017 стоимость работ после получения положительного заключения ФАУ «Главгосэкспертиза России» уменьшена Бенефициаром до 258 424 990 рублей с учетом НДС. 5 Срок выполнения работ - до 10.12.2018 (в ред. дополнительного соглашения № 5).

06 марта 2020 года Бенефициар направил Принципалу уведомление об одностороннем отказе от исполнения Договора подряда ввиду пропуска сроков выполнения работ, указывая на выполнение работ не в полном объеме.

Уведомление вручено истцу 18.03.2020.

В уведомлении об одностороннем отказе от Договора №0000000035020Р040002/375/17/С от 06.03.2020 года Бенефициар подтвердил выполнение работ на сумму 198 028 652 рубля 91 копейка.

Общество с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая компания «Модерн инжиниринг системс» обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к акционерному обществу «Корпорация развития Дальнего Востока» о признании одностороннего отказа от исполнения договора подряда от 23.11.2017 № 00000000350170050002/375/17/С на разработку рабочей документации и производство строительно-монтажных работ недействительным.

Решением от 08.07.2020, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2020, в удовлетворении иска отказано.

Далее при пересмотре судом дела по вновь открывшимся обстоятельствам по результатам судебной строительно-технической экспертизы от 15.03.2022 ООО «Строительно-техническая диагностическая компания», проведенной в рамках дела №А51-3164/2020, установлено, что стоимость выполненных и предъявленных организацией ООО «ПКК «МИС» работ, имеющих потребительскую ценность для АО «КРДВ», которые были представлены ООО «ПКК «МИС» в адрес АО «КРДВ» к приемке 19.03.2020 письмом ООО «ПКК «МИС» №137/20 (вх. № 5358 от 20.03.2020) с обоснованием выполнения работ в форме актов о приемке выполненных работ (ун. Форма № КС-2), то есть лишь после предъявления АО «КРДВ» требования по банковской гарантии (27.09.2019) и расторжения Договора (12.03.2020), превышает размер суммы неотработанного (неосвоенного) авансового платежа по договору от 23.11.2017, следовательно, на дату обращения Бенефициара с исковым заявлением в Арбитражный суд г. Москвы с требованиями о взыскании денежных средств с Гаранта (Банк) по неисполненному требованию об уплате денежных средств по банковской гарантии (10.02.2020), у Бенефициара не могло быть претензий к Принципалу по размеру неосвоенного авансового платежа в связи с тем, что обязательства, обеспечиваемые банковскими гарантиями, со стороны Принципала были выполнены в полном объеме.

Таким образом, по мнению Гаранта, требование об уплате денежных сумм по банковской гарантии № БГЛ-0001-18-017/К-2 от 16.10.2018 и требование об уплате денежных сумм по банковской гарантии № БГЛ-0001-18-017/К-4 от 22.02.2019 было предъявлено преждевременно, необоснованно, явилось фактом злоупотребления правом со стороны Бенефициара.

Между тем, отказывая в удовлетворении заявления о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта, суд апелляционной инстанции указал, что в период рассмотрения спора, доказательств недобросовестного поведения Бенефициара, как и доказательств исполнения Принципалом его обязательств по Договору, в материалы дела представлено не было.

После расторжения Договора АО «КРДВ» выявлены допущенные ООО «ПКК «МИС» при исполнении обязательств по Договору недостатки выполненных ООО «ПКК «МИС» и принятых АО «КРДВ» работ.

ООО «ПКК «МИС» предъявлены к оплате работы по устройству покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа АБВ, плотность каменных материалов: 2,5-2,9 т/м3, - на общую сумму 4 862 308,00 руб. (позиции 8 и 9 КС-2 от 26.12.2019 №0000000035019Р040002/70).

При этом с учетом ненадлежащего качества выполненных работ фактически было допущено завышение ООО «ПКК «МИС» стоимости предъявленных к оплате работ по устройству покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа АБВ, плотность каменных материалов: 2,5-2,9 т/м3.

Путем подписания КС-2 от 26.12.2019 № 0000000035019Р040003/71 ООО «ПКК «МИС» и АО «КРДВ» подтвердили, что указанный объем работ выполнен ООО «ПКК «МИС» на общую сумму 2 434 760 руб. 00 коп., что подтверждается заверенной АО «КРДВ» копией Протокола разногласий к актам выполненных работ.

На основании приказа от 02.07.2020 № 280п Федеральным Казначейством в период с 06.07.2020 по 10.07.2020 и с 17.08.2020 по 04.09.2020 были проведены контрольные мероприятия по проверке законности, результативности и эффективности использования средств федерального бюджета, направленных на строительство объекта «Теплоснабжение жилых микрорайонов «Шестой», «Парковый» и «Садовый» в г. Большой Камень Приморского края. Котельная».

По результатам контрольных мероприятий Федеральным казначейством был составлен акт от 15.08.2020 о том, что при полной оплате заказчиком подрядчик по Договору не выполнил строительно-монтажные работы и не установил оборудование, превысил стоимость строительных материалов и оборудования, согласованную проектом, в связи с чем вынесено представление об устранении выявленных нарушений от 30.11.2020 исх. № 23-00-04. Более того, 13.11.2020 следственным управлением УМВД России по Приморскому краю было возбуждено уголовное дело № 12001050025000075 по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ.

В рамках указанного уголовного дела следователем следственной части следственного управления УМВД России по Приморскому краю назначена строительно-техническая экспертиза.

Согласно выводам, сделанным в заключении эксперта от 24.03.2021 № 01/21, ООО «ПКК «Модерн инжиниринг системс» был применен пористый асфальтобетон с наибольшим размером зерен до 20 мм, уложенный в два этапа нижнего слоя, при этом мелкозернистое полотно асфальтобетона Тип Б марки 1 отсутствует. Нормативные показатели уложенного нижнего слоя асфальтобетона не соответствуют требованиям СП 82.13330.2016 по показателю.

По данному факту в отношении руководителя юридического лица - субподрядчика ООО «ПКК «МИС» возбуждено уголовное дело о мошенничестве в крупном размере по ч. 4 ст. 159 УК РФ.

13.06.2023 Шкотовским районным судом Приморского края постановлен обвинительный приговор по делу № 1 -34/2023.

Указанные обстоятельства являются подтверждением факта несоответствия предъявленных должником к приемке работ требованиям проектной документации и условиям Договора, в результате чего АО «КРДВ» в адрес «ООО «ПКК «МИС» была направлена претензия от 05.04.2021 исх. № 001 - 3336 с требованием об устранении 7 допущенных нарушений в полном объеме и о возврате уплаченных денежных средств за некачественно выполненный результат работ по Договору.

Поскольку ООО «ПКК «МИС» претензионные требования не исполнил, указанные выше выявленные недостатки в результатах выполненных работ в рамках гарантийных обязательств не устранил, АО «КРДВ» письмом от 22.07.2021 исх. № 001 -8632 правомерно и обоснованно обратилось к Гаранту с требованием об уплате денежной суммы по Банковской гарантии в размере 1 479 873 рубля 75 копеек, в пределах суммы, на которую была выдана банковская гарантия.

Указанное требование было добровольно удовлетворено Банком-гарантом.

Далее как установлено выше, 27.09.2019 АО «КРДВ» также обратилось к Гаранту с требованием об уплате денежной суммы по банковской гарантии в размере 81 920 725 руб. 00 коп., в связи с отказом Гаранта добровольно удовлетворить указанное требование, АО «КРДВ» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании суммы по независимой банковской гарантии в размере 81 920 725 руб. 00 коп. Вступившим в законную силу постановлением Девятого арбитражного суда от 27.01.2021 по делу №А40-23383/2020 требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии от 22.09.12019 № БГЛ-0001-18-017/К-4 признано обоснованным, с Гаранта в пользу Бенефициара взысканы денежные средства по банковской гарантии в размере 81 920 725 руб., неустойка в размере 10 322 011 руб. 98 коп, а также продолжено начисление неустойки за период с 08.02.2020 по день фактического исполнения обязательства из расчёта в размере 0,1% от денежной суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки.

Также указанным постановлением установлено, что обоснованность отказа Заказчика от исполнения договора по причине значительного нарушения срока исполнения обязательств подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Приморского края от 08.07.2020; указанным решением установлено, что к моменту окончания установленного договором срока на выполнение работ (10.12.2018) подрядчик спорные работы в полном объеме не выполнил, результат работ заказчику не передан, в связи с чем у Заказчика возникло право на одностороннее расторжение договора на основании пункта 21.3 Договора и статьи 715 ГК РФ в связи с существенным нарушением подрядчиком сроков выполнения работ по договору.

Банк исполнил решение суда и произвел Бенефициару выплату денежных средств в сумме 131 276 160,63 руб., из которых 81 920 725 руб. 00 коп. - выплата по банковской гарантии, 49 355 381 руб. 63 коп. - неустойка за несвоевременное исполнение Банком требования о выплате.

Таким образом, Бенефициаром были соблюдены все условия, обуславливающие   возможность   реализации   своих   имущественных   прав   по Гарантии.

Предъявленные после расторжения Договора к приемке ООО «ПКК «МИС» работы по КС-2 от 19.03.2020 не могли быть приняты АО «КРДВ» ввиду их несоответствия проектной документации, что не отрицалось ООО «ПКК «МИС».

Так, ООО «ПКК «МИС» неоднократно обращалось к АО «КРДВ» по вопросу внесения изменений в проектную документацию (письма ООО «ПКК «МИС» от 08.10.2019 № 1266/19, от 08.10.2019 № 1267/19, от 26.09.2019 № 1230/19 с уточнением от 07.10.2019 №1262/19, от 26.09.2019 № 1232/19 с уточнением от 09.10.2019 № 1273/19, от 26.09.2019 №1231/19 с уточнением от 10.10.2019 № 1277/19, от 26.09.2019 № 1236/19 и от 11.10.2019 №1284/19, от 07.10.2019 № 1261 /19 и от 24.10.2019 № 1318/19) с целью приведения проектных решений под фактически выполненные Подрядчиком с отклонениями от проектной документации объемы работ связанные с приведением проектных решений под имеющиеся у Подрядчика в наличии оборудование и материалы.

По результатам рассмотрения письменных обращений ООО «ПКК «Модерн инжиниринг системе» заказчиком письмами от  18.10.2019 № 001 -10225,  от 22.10.2019 № 001-10351, от 18.11.2019 № 001 -11349 возможность внесения указанных изменений была согласована при условии проведения корректировки за счет ООО «ПКК «Модерн инжиниринг системе», если их внесение не ухудшит качественные показатели объекта, не повлияет на гарантийные обязательства и не увеличит сметную стоимость строительства.

Поскольку строительно-монтажные работы были выполнены ООО «ПКК «МИС» с отклонением от проектной документации, которые не позволили бы получить Заключении о соответствие построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации (ЗОС), а также ввести Объект в эксплуатацию без корректировки проектной документации (с целью приведения проектных решений под фактически выполненные работы), после отказа заказчика от Договора № 375 ООО «ПИК «Восток» в рамках договора от 14.07.2021 № 308/21/С/БК проведены работы по корректировке проектной документации.

Объемы выполненных работ по корректировке проектной документации указаны в п. 17 Технического задания к договору от 14.07.2021 № 308/21/С/БК и идентичны тем изменениям, которые должен был внести ООО «ПКК «Модерн инжиниринг системе» чтобы обеспечить соответствие выполненных строительно-монтажных работ проектной документации.

Проектная документация была откорректирована 16.11.2022, что подтверждается Приказом АО «КРДВ» от 17.11.2021 № 207 об утверждении изменений, внесенных в проектную документацию по объекту «Теплоснабжение жилых микрорайонов «Шестой», «Парковый» и «Садовый» в г. Большой Камень Приморского края. Котельная» с приложением подтверждения соответствия изменений, внесенных в проектную документацию, получившую положительное заключение экспертизы проектной документации, требованиям части 3.8 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации и актом сдачи-приемки выполненных работ.

Таким образом, до даты внесения изменений в проектную документацию (16.11.2022) предъявленные к приемке по Актам о приемке выполненных работ (форма № КС-2) от 19.03.2020 работы ни при каких обстоятельствах не могли быть приняты АО «КРДВ», поскольку они не соответствовали проектной документации.

С учетом изложенного, требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии от 22.02.2019 № БГЛ - 0001-18-017/К-4 в размере 81 920 725 руб. 00 коп. предъявлено АО «КРДВ» обоснованно. В связи с чем данные денежные средства не могут быть признаны убытками на стороне Банка.

На основании указанных обстоятельств решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2023 по делу № А40-94493/23 в удовлетворении исковых требований Публичного акционерного общества «СОВКОМБАНК» к акционерному обществу «КОРПОРАЦИЯ РАЗВИТИЯ ДАЛЬНЕГО ВОСТОКА И АРКТИКИ» о взыскании убытков в размере 83400599 руб. 75 коп. отказано в полном объеме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2024 решение суда от 26.12.2023 оставлено без изменения.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, суд первой инстанции верно указал, что по условиям договора о выдаче банковских гарантий ООО «ПКК «МИС» приняло обязательства компенсировать все понесенные Гарантом ПАО «Совкомбанк» расходы и убытки, связанные с исполнением по банковским гарантиям, в том числе в части процентов за просрочку исполнения обязательств Гарантом перед Бенефициаром на сумму 49 152 435,63 рублей, расходов по уплате государственной пошлины в размере 203 000 рублей.

В результате неисполнения ООО «ПКК «МИС» обязательств по договору о предоставлении банковских гарантий № БГЛ-0001-18-017/К Банк обратился к поручителю - ООО «Динамика» в суд с настоящим заявлением.

28.09.2018 в обеспечение обязательств ООО «ПКК «МИС» (Принципал) перед ПАО КБ «Восточный» (Гарант) между ООО «Торговый Дом «Модерн Инжиниринг Системс» (с 02.09.2019 ООО «Динамика») и ПАО КБ «Восточный» заключен договор поручительства № БГЛ -0001-18-017/К-П3 (далее - договор поручительства) по условиям которого Поручитель обязался солидарно отвечать перед Банком за выполнение Принципалом его обязательств по договору о предоставлении банковских гарантий, заключенному между Банком и Принципалом, в том же объеме что и Принципал.

В силу п. 2.1 Договора поручительства Поручитель ознакомлен с условиями договора о предоставлении банковских гарантий и обязуется отвечать перед Банком в том же объеме, что и Принципал, за выполнение всех обязательств по Основному договору, который заключен, в том числе, на условиях обязанности Принципала уплатить Банку вознаграждение, установленное условиями основного договора, возместить Банку в полном объеме в порядке регресса суммы, выплаченные Банком Бенефициару по Гарантии/Гарантиям, в том числе суммы, выплаченные не в соответствии с условиями Гарантии/Гарантий.

Таким образом, ООО «Динамика» отвечает перед Гарантом (ПАО «Совкомбанк») на тех же условиях и в том же объеме, что и принципал (ООО «ПКК «МИС»).

В силу пункта 1 статьи 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен в обеспечение как денежных, так и неденежных обязательств, а также в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 48 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» (далее - Постановление № 42) требование к поручителю может быть установлено в деле о банкротстве лишь при условии, что должником по обеспеченному поручительством обязательству допущено нарушение указанного обязательства (пункт 1 статьи 363 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 363 ГК РФ при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства (пункт 2 указанной статьи).

Оценив представленные в материалы обособленного спора доказательства, принимая во внимание документальное подтверждение факта неисполнения ООО «ПКК «МИС» своих обязательств перед кредитором (гарантом) по заключенному с Банком договору о предоставлении банковских гарантий, отсутствие доказательств погашения образовавшейся в связи с этим задолженности, суд первой инстанции признал требование кредитора к должнику как поручителю обоснованным.

Данный вывод суда является правильным, соответствует материалам обособленного спора и действующему законодательству. 

В тех случаях, когда банковской гарантией было обеспечено исполнение обязательства, возникшего до даты возбуждения дела о банкротстве должника-принципала, и гарант уплатил бенефициару сумму, на которую выдана гарантия, после этой даты, судам следует исходить из того, что требование гаранта к должнику-принципалу о возмещении указанной суммы не относится к текущим платежам и подлежит включению в реестр требований кредиторов (пункт 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 63 «О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве»).

Таким образом, требование подлежит включению в третью очередь реестра. 

Отклоняя доводы временного управляющего о том, что договор поручительства для ООО «Динамика» является крупной сделкой, совершенной в отсутствие решения общего собрания участников общества, суд первой инстанции обоснованно отметил, что в материалы настоящего обособленного спора не представлено доказательств того, что другая сторона оспариваемой сделки - ПАО КБ «Восточный» знал или заведомо должен был знать о том, что договор поручительства является крупной сделкой. Доказательств наличия между сторонами сговора, направленного на причинение ущерба юридическому лицу, суд не установил. При этом договор поручительства по заявленным управляющим основаниям в судебном порядке недействительным не признавался.

Доводы об аффилированности ООО «Динамика» и ООО «ПКК «МИС», влекущей, по мнению временного управляющего, необходимость субординирования требований ПАО «Совкомбанк», также правомерно не приняты во внимание судом первой инстанции в силу того, что Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020, а данном случае неприменим, так как Банк является независимым кредитором ООО «Динамика», выступающим поручителем основного должника ООО «ПКК «МИС». Иного лицами, участвующими в деле, не доказано. 

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержат. Иное толкование апеллянтом положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего спора не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права. 

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта по правилам части 4 статьи 270 АПК РФ, апелляционной инстанцией не установлено. 

При таких обстоятельствах, основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии с частями 1, 5 статьи 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 14.06.2024 по делу №А51-642/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение одного месяца.

Председательствующий

А.В. Ветошкевич

Судьи

М.Н. Гарбуз

К.А. Сухецкая