ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А33-13670/2020

г. Красноярск

30 декабря 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена «23» декабря 2021 года. 

Полный текст постановления изготовлен         «30» декабря 2021 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Белоглазовой Е.В., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

при участии: от ответчика по первоначальному иску (истца по встречному иску) (муниципального казенного учреждения города Красноярска «Управление капитального строительства») - ФИО2, представителя по доверенности от 30.12.2020 № 6363, 

от истца по первоначальному иску (ответчика по встречному иску) (общества с ограниченной ответственностью «Строительное Монтажное Управление №7») - ФИО3, представителя по доверенности от 08.09.2020 № 40, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения города Красноярска «Управление капитального строительства» 

на решение Арбитражного суда Красноярского края 

от «24» сентября 2021 года по делу № А33-13670/2020,  

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Строительное Монтажное Управление №7» (далее – истец, ООО «СМУ №7») (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, п. Солонцы, Красноярский край) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к муниципальному казенному учреждению города Красноярска «Управление капитального строительства» (далее – ответчик, МКУ УКС) (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, г. Красноярск) о взыскании стоимости выполненных дополнительных работ в размере 3 031 050 рублей, стоимости основных работ, выполненных по контракту, но неоплаченных ответчиком в размере 717 004 рублей 80 копеек (с учетом уточнения). 

Исковое заявление принято к производству суда, возбуждено производство по делу.

Определением от 28.09.2020 принято к производству встречное исковое заявление муниципального казенного учреждения города Красноярска «Управление капитального строительства» к обществу с ограниченной ответственностью «Строительное Монтажное Управление №7» о взыскании штрафа по муниципальному контракту от 13.12.2018 № Ф.2018.605512 на выполнение работ по строительству объекта «Детское дошкольное общеобразовательное учреждение №1 на 270 мест, расположенное по адресу: г. Красноярск, Советский район, жилой район «Свобода Весны» в размере 4 300 000 рублей.

Определением от 19.04.2021 суд на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - временного управляющего ФИО4.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 24.09.2021 исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Строительное Монтажное Управление №7» удовлетворены – взыскано с муниципального казенного учреждения города Красноярска «Управление капитального строительства» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительное Монтажное Управление №7» 3 748 054 рублей 80 копеек долга. 

При этом встречные требования были удовлетворены частично – взыскано с общества с ограниченной ответственностью «Строительное Монтажное Управление №7» в пользу муниципального казенного учреждения города Красноярска «Управление капитального строительства» 74 000 рублей штрафа; в остальной части встречного иска отказано. 

В результате зачета встречных однородных требований суд указал на взыскание с муниципального казенного учреждения города Красноярска «Управление капитального строительства» в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительное Монтажное Управление №7» 3 674 054 рубля 80 копеек долга. 

Кроме этого, в доход федерального бюджета с муниципального казенного учреждения города Красноярска «Управление капитального строительства» было взыскано 47 949 рублей государственной пошлины, с общества с ограниченной ответственностью «Строительное Монтажное Управление №7» - 38 290 рублей государственной пошлины.

Не согласившись с вынесенным решением, МКУ УКС (ответчик по первоначальному иску и истец по встречному) обратилось с апелляционной жалобой, просит изменить решение в части взыскания неустойки в виде штрафа и взыскать с ООО «СМУ № 7» в пользу МКУ города Красноярска «УКС» неустойку в виде штрафа в размере 3 700 000 рублей, после чего произвести зачет первоначального требования ООО «СМУ № 7» с встречным требованием МКУ города Красноярска «УКС». 

В обоснование своей жалобы МКУ УКС указывает, что при снижении размера неустойки судом первой инстанции не учтены следующие обстоятельства: 

- объектом строительства является социально значимый объект «Детское дошкольное общеобразовательное учреждение № 1 на 270 мест, расположенное по адресу: г. Красноярск, Советский район, жилой район «Слобода Весны»; 

- цена контракта составляет 236 850 188 рублей 64 копейки; 

- количество недостатков 37 штук, и это не все недостатки выполненных работ, выявленные при эксплуатации объекта; 

- длительность времени, которое понадобилось ООО «СМУ № 7» для устранения недостатков, недостатки обнаружены в мае, июне 2020 года, а устранять недостатки ООО «СМУ № 7» начал в сентябре 2021 года, лишь с целью снизить размер неустойки; 

- количество не устраненных недостатков на день вынесения решения суда, после снижения суммы неустойки на столь незначительную сумму ООО «СМУ № 7» прекратило работы по устранению недостатков;

- решение суда по снижению неустойки в 50 раз привело ООО «СМУ № 7» к необоснованному освобождению от ответственности, в результате чего ООО СМУ № 7» более не намеренно устранять недостатки выполненных работ на социально значимом объекте. 

ООО «СМУ № 7» с апелляционной жалобой не согласен, указывает, что работы были выполнены надлежащим образом и приняты, возникающие недостатки устраняются с разумно возможной скоростью. Просит оставить решение без изменения. 

В судебном заседании стороны поддержали свои позиции, представили дополнительные письменные пояснения.

МКУ УКС пояснило, что в данном деле настаивает на наличии 37 недостатков выполненных работ, вместе с тем со временем выявляются новые. Некоторые недостатки были устранены, некоторые до настоящего времени не исправлены.  

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Доводы жалобы касаются только части решения - о снижении неустойки, являющейся предметом требования по встречному иску. 

Вместе с тем, поскольку результат судебного разбирательства получен в результате зачета, апелляционный суд должен проверить все исходные данные, которые могут повлиять на оценку законности решения суда первой инстанции. 

Приложенные к письменным пояснениям истца по первоначальному иску (ответчика по встречному иску) документы в копиях – акты от 22.09.2021. от 12.011.2021, от 14.12.12021 не были приобщены к материалам дела, так как они изготовлены после вынесения решения судом первой инстанции. 

При рассмотрении апелляционной жалобы судом были установлены следующие обстоятельства. 

Между МКУ города Красноярска «УКС» (заказчик) и ООО «СМУ № 7» (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 13.12.2018г. № Ф.2018.605512 на выполнение работ по строительству объекта: «Детское дошкольное общеобразовательное учреждение №1 на 270 мест, расположенное по адресу: г. Красноярск, Советский район, жилой район «Слобода Весны».

Согласно пункту 1.2. контракта, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по строительству объекта «Детское дошкольное общеобразовательное учреждение №1 на 270 мест, расположенное по адресу: г. Красноярск, Советский район, жилой район «Слобода Весны», а заказчик обязуется принять и оплатить указанные работы по условиям настоящего контракта.

Как указано в пункте 1.3. контракта, объем и содержание работ определяются сметным расчетом стоимости строительства и проектом.

Пунктом 2.1 закреплено, что цена контракта установлена на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от «28» ноября 2018 года и сметного расчета стоимости строительства (приложение № 1 к муниципальному контракту), с учетом коэффициента снижения начальной (максимальной) цены контракта к цене контракта, предложенной победителем электронного аукциона и составляет 236 850 188  рублей 64 копейки, в т.ч. НДС 36 129 689  рублей 79 копеек.

Дополнительным соглашением № 214 от 21.11.2019 сторонами внесены изменения в контракт, согласно которому цена контракта была уменьшена и составила 231 761 723 рубля 88 копеек.

При этом, как следует из пункта 2.4., цена муниципального контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, перечисленных в п. 11.1 контракта.

Согласно пункту 11.1. контракта, контракт может быть изменен по соглашению Сторон в следующих случаях:

- при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом объема работы, качества выполняемой работы и иных условий контракта;

- если по предложению заказчика увеличивается предусмотренный контрактом объем работы не более чем на десять процентов или уменьшается предусмотренный контрактом объем выполняемой работы не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному объему работы, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренного контрактом объема работы стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены работы;

- при уменьшении ранее доведенных до муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом муниципальный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта, и (или) объема работы, предусмотренных контрактом.

В соответствии с пунктом 2.5. контракта, оплата за выполненные работы осуществляется Заказчиком по безналичному расчету, на основании актов выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанных обеими сторонами, с приложением исполнительной документации на выполненные работы и счетфактуры (счета). Оплата выполненных работ производится в пределах утвержденных лимитов за счет средств бюджета 2018 и 2019 годов. Оплата выполненных работ производится поэтапно по мере выполнения работ с учетом графика выполнения строительных работ Подрядчиком, в течение 30 дней с даты подписания Заказчиком актов выполненных работ.

Из пункта 6.3. следует, что результатом выполненной работы по контракту является построенный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 7 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Срок действия договора установлен в пункте 14.1 - контракт вступает в силу с момента заключения и действует до 31.12.2019.

Подрядчик выполнил работы по строительству объекта, предусмотренные проектносметной документацией, а также, выполнил работы изначально не учтенные в проектносметной документации, но выполнение которых было предписано ему заказчиком и согласовано обеими сторонами.

17.12.2019 Администрацией г. Красноярска выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

Истец указал, что заказчиком не оплачены выполненные подрядчиком работы по устройству полов и внутренней отделки помещений стоимостью 717 004 рубля 80 копеек, изначально предусмотренные проектно-сметной документацией.

Работы сданы подрядчиком и приняты заказчиком по акту о приемке выполненных работ формы КС-2 № 105 от 16.12.2019.

Также, истец указал, что при производстве работ по контракту выявлена необходимость в выполнении работ, изначально не учтенных проектно-сметной документацией, но необходимых для продолжения строительства, последующей эксплуатации объекта, Протоколами технических совещаний по объекту, заказчиком и подрядчиком согласованы к выполнению работы, которые частично либо в полном объеме, не были учтены в проектносметной документации. Также письмом от 06.12.2019 № 6875 «О предоставлении документации» подрядчику от заказчика было дано указание о производстве работ по перепланировке младшей группы в ясельную в соответствии с откорректированной проектной документацией.

Перечень и стоимость подлежащих выполнению дополнительных работ, неучтенных контрактом, согласованы обеими сторонами в актах освидетельствования технических решений и в локальных сметных расчетах.

При строительстве объекта ООО «СМУ № 7» выполнило, в соответствии с откорректированной проектно-сметной документацией, работы которые ранее не были учтены либо учтены не в полном объеме, стоимостью 4 575 391 рублей 20 копеек. Данные работы сданы подрядчиком и приняты заказчиком по актам о приемке выполненных работ формы КС-2:

1) акт № 106 от 16.12.2019 стоимостью работ 845 133 рубля 60 копеек (работы по перепланировке младшей группы в ясельную, работы по устройству кровли, согласованы протоколом № 28 от 11.12.2019, актом № 29 от 11.12.2019, локальным сметным расчетом №02-01-03 Д6 АР (РД));

2) акт № 107 от 16.12.2019 стоимостью работ 2054 рубля 40 копеек (работы по отоплению, в связи с перепланировкой младшей группы в ясельную, согласованы протоколом № 28 от 11.12.2019, актом № 30 от 11.12.2019, локальным сметным расчетом № 02-01-04 Д2);

3) акт № 108 от 16.12.2019 стоимостью работ 70 659 рублей 60 копеек (работы по вентиляции в связи с перепланировкой младшей группы в ясельную, работы по установке дополнительных противопожарных клапанов, согласованы протоколом № 28 от 11.12.2020, актом № 31 от 11.12.2019, локальным сметным расчетом № 02-01-05 Д2);

4) акт № 109 от 16.12.2019 стоимостью работ 1 512 043 рубля 20 копеек (работы по благоустройству, согласованы протоколом № 27 от 11.11.2019, актом № 27 от 11.11.2019, локальным сметным расчетом № 07-02 Д2);

5) акт № 110 от 16.12.2019г. стоимостью работ 2 105 568 рублей (пусконаладочные работы пожарной и охранно-тревожной сигнализации, согласованы протоколом № 29 от 11.12.2019, актом № 33 от 11.12.2019, локальным сметным расчетом № 09-03 Д1 (РД));

6) акт № 111 от 16.12.2019 стоимостью работ 30 932 рубля 40 копеек (работы по водоотведению, в связи с перепланировкой младшей группы в ясельную, согласованы протоколом № 28 от 11.12.2019, актом № 32 от 11.12.2019, локальным сметным расчетом № 02-01-07 Д2).

ООО «СМУ № 7» обратилось к МКУ города Красноярска «УКС» с претензией оплатить выполненные работы стоимостью 5 292 396 рублей 12 копеек. В ответ на претензию МКУ города Красноярска «УКС» ответило отказом, сообщило об отсутствии правовых оснований для оплаты работ на сумму 717 004 рубля 80 копеек по причине не представления исполнительной документации в полном объеме, а в оплате работ на сумму 4 575 391 рубль 20 копеек отказано по причине, того что акты содержат дополнительные объемы работ, не предусмотренные контрактом, письменных соглашений об их включении в смету и увеличении стоимости контракта сторонами не заключалось.

В связи с тем, что работы не оплачены, истец обратился в суд с настоящим иском.

Ответчик иск не признал, поскольку: 

- оплата производится на основании актов с приложением исполнительной документации на выполненные работы. К акту № 105 от 16.12.2019 исполнительная документация не приложена; 

- акты на сумму 4 575 391 рубль 20 копеек содержат дополнительные работы не предусмотренные контрактом; соглашение на увеличение объема и стоимости работ нет; 

и обратился с встречным заявлением, потребовал взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строительное Монтажное Управление №7» штраф в размере 4 300 000 рублей.

В обоснование требований истец по встречному иску указал, что в ходе исполнения контракта выявлены многочисленные недостатки выполненных работ.

Недостатки зафиксированы актом от 28.05.2020 выявленных недостатков в процессе эксплуатации объекта Детское дошкольное общеобразовательное учреждение № 1 на 270 мест, расположенное по адресу: г. Красноярск, Советский район, жилой район «Слобода Весны», построенного по муниципальному контракту от 13.12.2018 №2018.605512, согласно которому имеют место: 

1. локальная просадка покрытия тротуара из брусчатки (15м2); 

2. локальная просадка тактильной плитки (8м2); 

3. локальная просадка грунта по периметру; 

4. просадка грунта вокруг колодца связи; 

5. локальное разрушение водоотводных лотков; 

6. локальная просадка отмостки по периметру здания; 

7. локальное разрушение ограждения детского сада; 

8. деформация малого декоративного забора; 

9. деформация малых архитектурных форм (Горка); 

10. наличие строительного мусора в подвале; 

11. деформация покрытия спортивной площадки.

Актом от 12.05.2020 выявленных недостатков в процессе эксплуатации объекта Детское дошкольное общеобразовательное учреждение № 1 на 270 мест, расположенное по адресу: г. Красноярск, Советский район, жилой район «Слобода Весны», построенного по муниципальному контракту от 13.12.2018 №2018.605512 данный перечень недостатков изменен и дополнен, включены: 

1. дефекты ограждения объекта; 

2. деформация кровли теневых навесов; 

3. деформация декоративного забора; 

4. отсутствует песок в песочницах; 

5. деформация бордюра (2шт); 

6. разрушение декоративного слоя крылец; 

7. просадка отмостки по периметру объекта; 

8. локальная просадка брусчатки. Просадка асфальтобетонного покрытия (25 кв.м.); 

9. разрушение покрытия спортивной площадки; 

10. не прижились деревья; 

11. отсутствует поликарбонат; 

12. просадка грунта по периметру; 

13. засорены дренажные отверстия в подвальных помещениях; 

14. наличие выпусков арматуры; 

15. наличие временных проводов; 

16. открыты траншея и колодец;

17. протечка кровли; 

18. протечка окна в кабинете заведующего; 

19. отслоение линолеума в группе «Колокольчики»; 

20. отсутствует освещение в буфете группы «Колокольчики»; 

21. трещины и сколы на стеклопакете в сушильной; 

22. деформация отливов зенитного фонаря;

 23. лопнуты стеклопакеты в пищеблоке и группе на 3 этаже.

Планом устранения недостатков в процессе эксплуатации на объекте «Детское дошкольное общеобразовательное учреждение № 1 на 270 мест, расположенного по адресу: г. Красноярск, Советский район, жилого района «Слобода Весны» зафиксированы недостатки с указанием срока их устранения:

1. отслоение штукатурного слоя на первом этаже; 

2. отслоение штукатурного слоя на втором этаже; 

3. отслоение штукатурного слоя в пищеблоке; 

4. отслоение штукатурного слоя на лестничном марше третьего этажа; 

5. провалы грунта возле столбов наружного освещения; 

6. деформация паркета в музыкальном зале; 

7. деформация потолка в ясельной группе первого этажа; 

8. деформация линолеума; 

9. деформация ограждения.

МКУ УКС, суммировав все выявленные недостатки, 11+23+9, приходит к выводу, что всего выявлено 43 недостатка. 

Кроме того, решением от 31.05.2021 по делу №А33-21038/2020 был удовлетворен иск муниципального казенного учреждения города Красноярска «Управление капитального строительства», суд обязал общество с ограниченной ответственностью «Строительное Монтажное Управление № 7» в течение 30 дней с момента вступления решения по настоящему делу в законную силу устранить следующие недостатки в выполненных работах по муниципальному контракту № Ф.2018.605512 от 13.12.2018 на выполнение работ по строительству объекта «Детское дошкольное общеобразовательное учреждение №1 на 270 мест, расположенное по адресу: г. Красноярск, Советский район, жилой район «Слобода Весны»: 

1. локальная просадка покрытия тротуара из брусчатки (15кв.); 

2. локальная просадка бетонной отмостки по периметру здания; 

3. локальное разрушение ограждения детского сада; 

4. деформация покрытия спортивной площадки; 

5. ограждение объекта не установлено вполотную к участку; 

6. деформация бордюра (2 шт.) с юго-западной стороны здания; 

7. разрушение декоративного слоя крылец; 

8. не прижились деревья; 

9. засорены дренажные отверстия в подвальных помещениях; 

10. наличие выпусков арматуры на входах в здание; 

11. локальная протечка кровли здания (8 кв.м.); 

12. протечка окна в кабинете заведующего; 

13. протечка в кабинете врача; 

14. отслоение линолеума в группе «Колокольчик» (5 кв.м. в приемной, 10 кв.м. в игровой); 

15. лопнуты стеклопакеты в пищеблоке и группе на 3 этаже; 

16. провал брусчатки с северо-восточной и юго-западной сторон здания, площадью 5 кв.м.; 

17. отпад зеленых насаждения 64 шт; 

18. провал грунта вокруг опоры освещения; 

19. разрушение тактильной плитки возле центрального входа, площадью 2 кв.м.; 

20. зазоры между грунтом и забором, площадью 50 кв.м.; 

21. лопнувшие стеклопакеты в гр. Ромашки, пищеблоке, тамбуре пассажирского лифта; 

22. деформация створки оконного проема в гр. Ягодки; 

23. отслоение напольного покрытия в группах Колокольчики, Ландыши, Маргаритки; 

24. следы замачивания стен и потолка в музыкальном зале, площадью 10 кв.м.; 

25. следы замачивания стен и потолка в физкультурном зале, площадью 5 кв.м.; 

26. следы замачивания стен в коридорах 2-го и 3-го этажей, площадью 20 кв.м.; 

27. следы замачивания стен и потолка на лестничных маршах площадью 20 кв.м.; 

28. следы замачивания в тамбуре входа с северо-западной стороны, площадью 10 кв.м.; 

29. следы замачивания потолка в гр. Бусинки и туалете, площадью 10 кв.м.; 

30. следы замачивания в подвале, площадью 50 кв.м.; 

31. застой воды в подвале в венткамере.

Согласно п. 4.1.7. контракта подрядчик обязан обеспечить выполнение работ в полном объеме надлежащего качества с соблюдением требований, норм и правил: в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации, согласно действующим строительным нормам и правилам, техническим условиям, государственным стандартам, СП 48.13330.2011 «Организация строительства».

Пункт 4.1.9. контракта предусматривает, что Подрядчик обязан обеспечить: производство работ в полном соответствии с проектом, сметами, рабочими чертежами, строительными нормами и правилами и требованиями технических регламентов, в соответствии с согласованным с Заказчиком графиком выполнения работ, являющимся неотъемлемой частью муниципального контракта; качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией и действующими нормами и техническими условиями; своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации Объекта.

Согласно пункту 8.5. контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 

100 000 рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей, 

соответственно - 43*100000=4 300 000 рублей – сумма штрафа, которую ответчик просит взыскать с истца во встречном иске. 

Определением от 09.12.2020 судом назначена экспертиза, проведение экспертизы поручено эксперту общества с ограниченной ответственности «Сюрвей-сервис» - ФИО5, на разрешение поставлены следующие вопросы:

- каковы объемы фактически выполненных дополнительных работ по муниципальному контракту от 13.12.2018 № Ф.2018.605512, отраженных в актах выполненных работ по форме КС-2 №№ 106 от 16.12.2019, 107 от 16.12.2019, 108 от 16.12.2019, 109 от 16.12.2019, 110 от 16.12.2019, 111 от 16.12.2019 на объекте «Детское дошкольное общеобразовательное учреждение №1 на 270 мест, расположенное по адресу: г. Красноярск, Советский район, жилой район «Слобода Весны»? 

- соответствует ли качество выполненных дополнительных работ условиям контракта, действующим строительным нормам и правилам? 

- являлись ли дополнительные работы необходимыми для выполнения работ по муниципальному контракту от 13.12.2018 № Ф.2018.605512? 

- какова стоимость качественно выполненных дополнительных работ, необходимых для выполнения работ по муниципальному контракту от 13.12.2018 № Ф.2018.605512?

Из экспертного заключения следует, что: 

- в результате исследования установлено по каждому пункту актов выполненных работ свидетельство их выполнения/ невыполнения, а также в случае их выполнения их фактический объем (площадь, количество) с представленным арифметическим расчетом в ответе на вопрос № 1; 

- в результате исследования установлено по каждому пункту актов выполненных работ соответствие/несоответствие требованиям нормативно-технической документации представленных дополнительных работ, все сведения представлены в ответе на вопрос № 2; 

- дополнительные работы являлись необходимыми, так как их выполнение способствовало технической завершенности объекта строительства, формирование пространственно-развивающей среды для эксплуатации по назначению; 

- стоимость работ по акту № 106 от 16.12.2019 составляет 478 704 рубля, стоимость работ по акту № 107 от 16.12.2019 составляет 2029 рублей 20 копеек, стоимость работ по акту № 108 от 16.12.2019 составляет 70 659 рублей 60 копеек, стоимость работ по акту № 109 от 16.12.2019 составляет 1 356 278 рублей 40 копеек, стоимость работ по акту № 110 от 16.12.2019 составляет 1 123 378 рублей 80 копеек, по акту № 111 от 16.12.2019 работы не выявлены; всего работы выполнены на сумму составляет 3 031 050 рублей.

Ответчик по встречному иску указал, что часть заявленных недостатков повторяется в актах; заявил ходатайство о проведении экспертизы с целью установить причины возникновения дефектов и стоимость их устранения, суд первой инстанции в удовлетворении ходатайства отказал, в суде апелляционной инстанции на проведении экспертизы никто из сторон не настаивал. 

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Заключенный между сторонами муниципальный контракт №Ф.2018.605512 от 13.12.2018 является договором строительного подряда, отношения по которому регулируются параграфами 1 и 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В силу части 1 статьи 1 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Факт выполнения и сдачи работ по муниципальному контракту подтверждается разрешением Администрации г. Красноярска № 24-308-391-2018 на ввод объекта - детское дошкольное общеобразовательное учреждение №1 на 270 мест, расположенное по адресу: г. Красноярск, Советский район, жилой район «Слобода Весны» в эксплуатацию.

Истец указал, что заказчиком не оплачены выполненные подрядчиком работы по устройству полов и внутренней отделки помещений стоимостью 717 004 рубля 80 копеек, изначально предусмотренные проектно-сметной документацией.

Судом установлено, что работы сданы подрядчиком и приняты заказчиком по акту о приемке выполненных работ формы КС-2 № 105 от 16.12.2019. Сторонами акт подписан без замечаний, работы приняты заказчиком.

Пунктом 2.5. контракта стороны согласовали, что оплата производится в течение 30 дней с даты подписания заказчиком акта выполненных работ.

Ответчик указывал, что подрядчиком не передана исполнительная документация, документы, в связи с чем работы не подлежат оплате. 

По смыслу ст. 726 ГК РФ, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине непередачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования результата работ подрядчика по прямому назначению. 

Поскольку таких доказательств ответчиком в порядке ст. 65 АПК РФ не было представлено, суд первой инстанции обоснованно указал, что отсутствие либо непредоставление исполнительной документации не является основанием для отказа в оплате работ.

Поскольку работы подлежали оплате, но доказательств оплаты не представлено, суд первой инстанции обоснованно счел данную сумму подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца.

Также истец указал, что при производстве работ по контракту выявлена необходимость в выполнении работ, изначально не учтенных проектно-сметной документацией, но необходимых для продолжения строительства, последующей эксплуатации объекта. Протоколами технических совещаний по объекту, заказчиком и подрядчиком согласованы к выполнению работы, которые частично либо в полном объеме, не были учтены в проектносметной документации; письмом от 06.12.2019 № 6875 «О предоставлении документации» подрядчику от заказчика было дано указание о производстве работ по перепланировке младшей группы в ясельную в соответствии с откорректированной проектной документацией.

Перечень и стоимость подлежащих выполнению дополнительных работ, неучтенных контрактом, согласованы обеими сторонами в актах освидетельствования технических решений и в локальных сметных расчетах.

При строительстве объекта ООО «СМУ № 7» выполнило, в соответствии с откорректированной проектно-сметной документацией, работы которые ранее не были учтены либо учтены не в полном объеме.

Истец указал, что работы сданы подрядчиком и приняты заказчиком по актам о приемке выполненных работ формы КС-2: акт № 106 от 16.12.2019 (работы по перепланировке младшей группы в ясельную, работы по устройству кровли, согласованы протоколом № 28 от 11.12.2019, актом № 29 от 11.12.2019, локальным сметным расчетом №02-01-03 Д6 АР (РД)); акт № 107 от 16.12.2019 (работы по отоплению, в связи с перепланировкой младшей группы в ясельную, согласованы протоколом № 28 от 11.12.2019, актом № 30 от 11.12.2019, локальным сметным расчетом № 02-01-04 Д2); акт № 108 от 16.12.2019 (работы по вентиляции в связи с перепланировкой младшей группы в ясельную, работы по установке дополнительных противопожарных клапанов, согласованы протоколом № 28 от 11.12.2020, актом № 31 от 11.12.2019, локальным сметным расчетом № 02-01-05 Д2); акт № 109 от 16.12.2019 (работы по благоустройству, согласованы протоколом № 27 от 11.11.2019, актом № 27 от 11.11.2019, локальным сметным расчетом № 07-02 Д2); акт № 110 от 16.12.2019 (пусконаладочные работы пожарной и охранно-тревожной сигнализации, согласованы протоколом № 29 от 11.12.2019, актом № 33 от 11.12.2019, локальным сметным расчетом № 09-03 Д1 (РД)); акт № 111 от 16.12.2019 стоимостью работ (работы по водоотведению, в связи с перепланировкой младшей группы в ясельную, согласованы протоколом № 28 от 11.12.2019, актом № 32 от 11.12.2019, локальным сметным расчетом № 02-01-07 Д2).

Из заключения эксперта следует, что дополнительные работы являлись необходимыми, так как их выполнение способствовало технической завершенности объекта строительства, формирование пространственно-развивающей среды для эксплуатации по назначению; стоимость работ по акту № 106 от 16.12.2019 составляет 478 704 рубля, стоимость работ по акту № 107 от 16.12.2019 составляет 2029 рублей 20 копеек, стоимость работ по акту № 108 от 16.12.2019 составляет 70 659 рублей 60 копеек, стоимость работ по акту № 109 от 16.12.2019 составляет 1 356 278 рублей 40 копеек, стоимость работ по акту № 110 от 16.12.2019 составляет 1 123 378 рублей 80 копеек, по акту № 111 от 16.12.2019 работы не выявлены; всего работы выполнены на сумму составляет 3 031 050 рублей.

С учетом заключения эксперта и уточнения истцом размера исковых требований, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обязанности ответчика оплатить сумму дополнительно выполненных и принятых заказчиком работ в размере 3 748 054 рубля 80 копеек.  

Таким образом, первоначальные исковые требования обоснованно удовлетворены судом первой инстанции в полном объеме.

Стороны не оспаривали выводы, сделанные судом первой инстанции и не указывали на неверную оценку каких-либо обстоятельств. 

Заявитель жалобы выражает несогласие с результатами рассмотрения встречного иска, согласно которому муниципальное казенное учреждение города Красноярска «Управление капитального строительства» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с ходатайством о принятии в качестве встречного искового заявления к обществу с ограниченной ответственностью «Строительное Монтажное Управление №7» о взыскании штрафа по муниципальному контракту от 13.12.2018 № Ф.2018.605512 на выполнение работ по строительству объекта «Детское дошкольное общеобразовательное учреждение №1 на 270 мест, расположенное по адресу: г. Красноярск, Советский район, жилой район «Свобода Весны» в размере 4 300 000 рублей.

В обоснование требований истец по встречному иску указал, что в ходе исполнения контракта выявлены недостатки выполненных работ.

Наличие недостатков в выполненных работах ответчик не оспорил.

Недостатки были зафиксированы несколькими документами: акты от 28.05.2020, от 12.05.2020, от 06.07.2020, от 08.06.2020, от 25.08.2020, от от 04.09.2020 на их устранение выдвигались претензии №2091, №2650, №3383. 

Оценивая данные документы как доказательства и доказанность наличия недостатков, апелляционный суд приходит к следующим выводам. 

Решением от 31.05.2021 по делу №А33-21038/2020 был удовлетворен иск муниципального казенного учреждения города Красноярска «Управление капитального строительства», суд обязал общество с ограниченной ответственностью «Строительное Монтажное Управление № 7» в течение 30 дней с момента вступления решения по настоящему делу в законную силу устранить следующие недостатки в выполненных работах по муниципальному контракту № Ф.2018.605512 от 13.12.2018 на выполнение работ по строительству объекта «Детское дошкольное общеобразовательное учреждение №1 на 270 мест, расположенное по адресу: г. Красноярск, Советский район, жилой район «Слобода Весны»: 

1. локальная просадка покрытия тротуара из брусчатки (15кв.); 

2. локальная просадка бетонной отмостки по периметру здания; 

3. локальное разрушение ограждения детского сада; 

4. деформация покрытия спортивной площадки; 

5. ограждение объекта не установлено вплотную к участку; 

6. деформация бордюра (2 шт.) с юго-западной стороны здания; 

7. разрушение декоративного слоя крылец; 

8. не прижились деревья; 

9. засорены дренажные отверстия в подвальных помещениях; 

10. наличие выпусков арматуры на входах в здание; 

11. локальная протечка кровли здания (8 кв.м.); 

12. протечка окна в кабинете заведующего; 

13. протечка в кабинете врача; 

14. отслоение линолеума в группе «Колокольчик» (5 кв.м. в приемной, 10 кв.м. в игровой); 

15. лопнуты стеклопакеты в пищеблоке и группе на 3 этаже; 

16. провал брусчатки с северо-восточной и юго-западной сторон здания, площадью 5 кв.м.; 

17. отпад зеленых насаждения 64 шт; 

18. провал грунта вокруг опоры освещения; 

19. разрушение тактильной плитки возле центрального входа, площадью 2 кв.м.; 

20. зазоры между грунтом и забором, площадью 50 кв.м.; 

21. лопнувшие стеклопакеты в гр. Ромашки, пищеблоке, тамбуре пассажирского лифта; 

22. деформация створки оконного проема в гр. Ягодки; 

23. отслоение напольного покрытия в группах Колокольчики, Ландыши, Маргаритки; 

24. следы замачивания стен и потолка в музыкальном зале, площадью 10 кв.м.; 

25. следы замачивания стен и потолка в физкультурном зале, площадью 5 кв.м.; 

26. следы замачивания стен в коридорах 2-го и 3-го этажей, площадью 20 кв.м.; 

27. следы замачивания стен и потолка на лестничных маршах площадью 20 кв.м.; 

28. следы замачивания в тамбуре входа с северо-западной стороны, площадью 10 кв.м.; 

29. следы замачивания потолка в гр. Бусинки и туалете, площадью 10 кв.м.; 

30. следы замачивания в подвале, площадью 50 кв.м.; 

31. застой воды в подвале в венткамере.

Из описательной и мотивировочной частей решения от 31.05.2021 по делу №А33-21038/2020 следует, что при рассмотрении дела суд исследовал акт выявленных недостатков от 28.05.2020, имеющийся также в настоящем деле, учитывал акт от 08.06.2020, при этом истец неоднократно изменял предмет требований, суд привлекал специалиста что бы оценить устранимость нарушений и в результате включил в решение только те нарушения, которые не были исправлены. 

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Исходя из смысла статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, преюдиция - это установление судом конкретных фактов, которые закрепляются в мотивировочной части судебного акта и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами. Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение.

В соответствии с пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» преюдициальное значение имеют факты, установленные решениями судов первой инстанции, а также постановлениями апелляционной и надзорной инстанций, которыми приняты решения по существу дела. Факты, установленные по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Опровержение преюдиции может иметь место в исключительном случае. 

Как указал Конституционный Суд РФ, признание преюдициального значения судебного решения, направленное на обеспечение стабильности и общеобязательности этого решения и исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если имеют значение для его разрешения. В качестве единого способа опровержения (преодоления) преюдиции во всех видах судопроизводства должен признаваться пересмотр судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам. К числу оснований для такого пересмотра относится установление приговором суда преступлений против правосудия (включая фальсификацию доказательств), совершенных при рассмотрении ранее оконченного дела (Постановление Конституционного Суда РФ от 21.12.2011 N 30-П

«По делу о проверке конституционности положений статьи 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой граждан ФИО6 и ФИО7»). 

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, в свою очередь указал, что признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности (Постановление Президиума ВАС РФ от 20.11.2012 № 2013/12 по делу № А41-11344/11). 

Указанные в решении от 31.05.2021 по делу №А33-21038/2020 недостатки апелляционный суд считает доказанными. 

Так же апелляционный суд исходит из того, что поскольку в решении по делу №А33-21038/2020 указаны только те недостатки, которые ООО «СМУ №7» обязано устранить, то значит могут существовать недостатки выявленные, но уже устраненные к моменту вынесения решения. 

Вместе с тем, в настоящем деле неустойка взыскивается как за устраненные, так и не устраненые нарушения, так как основанием для начисления неустойки является факт наличия нарушения после окончания работ. Тот факт, что в дальнейшем нарушения были устранены факта их наличия не опровергает. 

В отношении остальных недостатков суд приходит к следующим выводам.

В подтверждение наличия недостатков представлен акт от 12.05.2020 (т.2, л.д. 4) выявленных недостатков в процессе эксплуатации объекта Детское дошкольное общеобразовательное учреждение № 1 на 270 мест, расположенное по адресу: г. Красноярск, Советский район, жилой район «Слобода Весны», построенного по муниципальному контракту от 13.12.2018 №2018.605512. 

Вместе с тем, данный акт не был подписан представителем подрядчика ООО «СМУ №7» без указания причин его неявки, без приложения доказательств его уведомления об осмотре и составлении акта. 

В связи с этим апелляционный суд данный акт считает недопустимым доказательством. 

Акт выявленных недостатков в процессе эксплуатации объекта от 25.08.2020 (т.2, л.д. 14-16) подписан только представителем эксплуатирующей организации, без привлечения заказчика и подрядчика и без указания на их приглашение для составления акта. В связи с этим апелляционный суд данный акт не принимает во внимание как недопустимое доказательство. 

Акт от 06.07.2020 (т.2, л.д. 6-7) не был подписан представителем подрядчика ООО «СМУ №7» ФИО8, с указанием «не явился». Поскольку представитель общества не участвовал, а доказательств его извещения и пояснений о причинах неявки нет, апелляционный суд данный акт не принимает в качестве допустимого доказательства. 

По тем же причинам апелляционный суд не учитывает и акт от 04.09.2020 проверки устранения выявленных недостатков в процессе эксплуатации (т.2, л.д. 11-13). Акт не подписан представителем подрядчика, без указания причин его отсутствия и без указания на то, каким образом подрядчик извещался о составлении акта. 

При рассмотрении дела №А33-21038/2020 Арбитражный суд Красноярского края выяснил, что 08.06.2020 в ходе проведенного комиссионного осмотра с участием представителей МКУ г. Красноярска «УКС», «СМУ №7» и МБДОУ №97 (акт в данном деле – т.2, л.д. 46) установлено, что в срок, предусмотренный для устранения недостатков, не устранен ряд недостатков:

- локальная просадка покрытия тротуара из брусчатки (15м2);

- локальная просадка тактильной плитки (8м2);

- локальная просадка грунта но периметру;

- просадка грунта вокруг колодца связи;

- локальное разрушение водоотводных лотков;

- локальная просадка отмостки по периметру здания;

- локальное разрушение ограждения детского сада;

- деформация малого декоративного забора;

- деформация малых архитектурных форм (Горка);

- наличие строительного мусора в подвале;

- деформация покрытия спортивной площадки.

Вместе с тем, в силу ранее сделанных выводов о преюдициальности решения по делу №А33-21038/2020, апелляционный суд считает, что все не устранённые к моменту его вынесения недостатки уже перечислены в нем, соответственно данному акту дана оценка и повторный учет этих недостатков в рамках данного дела не требуется. 

Планом устранения недостатков без номер и без даты (приложены в электронном виде к уточнённым требованиям от 18.04.2021, т. 4, л.д. 85) в процессе эксплуатации на объекте «Детское дошкольное общеобразовательное учреждение № 1 на 270 мест, расположенного по адресу: г. Красноярск, Советский район, жилого района «Слобода Весны» зафиксированы недостатки с указанием срока их устранения:

1. отслоение штукатурного слоя на первом этаже – 25.08.2020; 

2. отслоение штукатурного слоя на втором этаже – 01.09.2020; 

3. отслоение штукатурного слоя в пищеблоке – 25.08.2020; 

4. отслоение штукатурного слоя на лестничном марше третьего этажа – 25.08.2020; 

5. провалы грунта возле столбов наружного освещения – 25.08.2020; 

6. деформация паркета в музыкальном зале – 25.08.2020; 

7. деформация потолка в ясельной группе первого этажа – 25.08.2020; 

9. деформация ограждения – 25.08.2020.

 Стороны настоящего спора не смогли указать, когда составлен данный акт, вместе с тем исходя из дат их устранения, документ составлен до принятия решения по делу № А33-21038/2020. 

Акт от 28.05.2020 (т.2, л.д. 48-49) выявленных недостатков в процессе эксплуатации объекта Детское дошкольное общеобразовательное учреждение № 1 на 270 мест, расположенное по адресу: г. Красноярск, Советский район, жилой район «Слобода Весны», построенного по муниципальному контракту от 13.12.2018 №2018.605512 установил наличие следующих недостатков:  

1. локальная просадка покрытия тротуара из брусчатки (15м2);

2. локальная просадка тактильной плитки (8м2); 

3. локальная просадка грунта по периметру; 

4. просадка грунта вокруг колодца связи; 

5. локальное разрушение водоотводных лотков; 

6. локальная просадка отмостки по периметру здания; 

7. локальное разрушение ограждения детского сада; 

8. деформация малого декоративного забора; 

9. деформация малых архитектурных форм (Горка); 

10. наличие строительного мусора в подвале; 

11. деформация покрытия спортивной площадки.

Акт подписан представителями заказчика, подрядчика и эксплуатирующей организации, является надлежащим доказательством. 

Кроме того, в материалы настоящего дела представлен акт об устранении недостатков от 23.08.2021 (приложен в электронном виде к отзыву на встречное заявление от 24.08.2021 (т.4, л.д. 118-119). Данный акт не мог быть предметом оценки в деле №А33-21038/2020 (составлен после вынесения решения). Акт составлен с участием представителей заказчика, подрядчика, эксплуатирующей организации, имеет подписи указанных лиц. Апелляционный суд расценивает данный документ как надлежащее доказательство. 

В указанном акте зафиксированы следующие нарушения, с результатом их устранения: 

1. Локальная просадка покрытия тротуара из брусчатки (15 м.кв.) – не устранено, 

2. Локальная просадка тактильной плитки (8 кв.м.) – устранено, 

3. Локальная просадка грунта по периметру – не устранено,

4. Просадка грунта вокруг колодца связи – устранено,

5. Локальное разрушение водоотводных лотков – не устранено,

6. Локальная просадка отмостки по периметру здания – не устранено,

7. Локальное разрушение ограждения детского сада – не устранено,

8. Деформация малого декоративного забора – устранено,

9. Деформация малых архитектурных форм (Горка) – не устранено,

10. Наличие строительного мусора в подвале – устранено,

11. Деформация покрытия спортивной площадки – не устранено,

12. Дефекты ограждения объекта – не устранено,

13. Деформация кровли теневых навесов – устранено,

14. Отсутствует песок в песочницах – не устранено,

15. Деформация бордюра (2шт) – не устранено,

16. Разрушение декоративного слоя крылец – не устранено,

17. Просадка асфальтобетонного покрытия (25 кв.м.) – не устранено,

18. Не прижились деревья – не устранено,

19. Отсутствует поликарбонат – устранено,

20. Засорены дренажные отверстия в подвальных помещениях – не устранено,

21. Наличие выпусков арматуры – устранено,

22. Наличие временных проводов – устранено,

23. Открыты траншея и колодец – устранено,

24. Протечка кровли – устранено,

25. Протечка окна в кабинете заведующего – не устранено,

26. Отслоение линолеума в группе «Колокольчики» – устранено,

27. Отсутствует освещение в буфете группы «Колокольчики» – устранено,

28. Трещины и сколы на стеклопакете в сушильной – устранено,

29. Деформация отливов зенитного фонаря – устранено,

30. Лопнуты стеклопакеты в пищеблоке и группе на 3 этаже – не устранено,

31. Отслоение штукатурного слоя на первом этаже – устранено,

32. Отслоение штукатурного слоя на втором этаже – не устранено,

33. Отслоение штукатурного слоя в пищеблоке – устранено,

34. Отслоение штукатурного слоя на лестничном марше третьего этажа – устранено,

35. Провалы грунта возле столбов наружного освещения – не устранено,

36. Деформация паркета в музыкальном зале – не устранено,

37. Деформация потолка в ясельной группе первого этажа – не устранено,

38. Отсутствует песок в песочницах – не устранено,

39. Отсутствует поликарбонат – не устранено.

Апелляционный суд обращает внимание, что нарушение №19 и №39 совпадают («отсутствие поликарбоната»), 38 и 14 («отсутствует песок в песочницах). 

Соотнося все указанные документы между собой, учитывая совпадения и повторы нарушений в разных документах, апелляционный суд приходит к выводу, что наличие 37 нарушений, на которых настаивает МКУ «УКС» в настоящем деле, заявителем жалобы доказано. 

Апелляционный суд для рассмотрения настоящего дела считает доказанными все нарушения, указанные в решении от 31.05.2021 по делу №А33-21038/2020 и следующие нарушения (которые стороны указали как устраненные): 

- наличие строительного мусора в подвале,

- деформация кровли теневых навесов,

- наличие выпусков арматуры,

- наличие временных проводов,

- открыты траншея и колодец,

- отсутствует освещение в буфете группы «Колокольчики». 

Поскольку для целей настоящего спора значение имеет доказанность именно 37 нарушений, апелляционный суд не выясняет наличие иных нарушений, степень их устранения.

Согласно статье 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом. 

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) в соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 4.1.7. контракта подрядчик обязан обеспечить выполнение работ в полном объеме надлежащего качества с соблюдением требований, норм и правил: в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации, согласно действующим строительным нормам и правилам, техническим условиям, государственным стандартам, СП 48.13330.2011 «Организация строительства». 

Пункт 4.1.9. контракта предусматривает, что Подрядчик обязан обеспечить: производство работ в полном соответствии с проектом, сметами, рабочими чертежами, строительными нормами и правилами и требованиями технических регламентов, в соответствии с согласованным с Заказчиком графиком выполнения работ, являющимся неотъемлемой частью муниципального контракта; качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией и действующими нормами и техническими условиями; своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации Объекта. 

Согласно пункту 8.5. контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 100 000 рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей. 

Соответственно, расчет МКУ «УКС», изложенный им в апелляционной жалобе: 

37 * 100 000 рублей = 3 700 000 рублей, 

сумма неустойки которую он просит взыскать с ООО «СМУ №7», обоснован. 

В то же время, вслед за судом первой инстанции, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для снижения размера неустойки по ходатайству ответчика по встречному иску на основании статьи 333 ГК РФ в связи с несоразмерностью.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд наделен правом уменьшить неустойку, если установит, что подлежащая неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При этом, если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как разъяснено в пункте 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление Пленума № 7), размер судебной неустойки определяется судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения должником выгоды из незаконного или недобросовестного поведения.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 69 - 70 Постановления Пленума N 7 подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 75 Постановления установлено, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера пени могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Принимая во внимание компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение размера неустойки в каждом конкретном случае является одним из предусмотренных законом правовых способов, которыми законодатель наделил суд в целях недопущения явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. В этом смысле у суда возникает обязанность установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Неустойка в силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации по своей правовой природе носит компенсационный характер и не может являться средством извлечения прибыли и обогащения со стороны кредитора.

Задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Рассмотрев ходатайство ответчика об уменьшении суммы неустойки, суд первой инстанции, руководствуясь принципами разумности и соразмерности, соблюдая баланс интересов сторон, учитывая конкретные обстоятельства дела, в том числе, особенности исполнения обязательств по контракту, совокупность предпринятых подрядчиком мер, направленных на исполнение обязательств, принятие работ заказчиком без каких-либо замечаний, существенный размер штрафа, пришел к обоснованному и правомерному выводу о возможности удовлетворения ходатайства ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижения размера неустойки до 74 000 рублей.

Апелляционный суд не соглашается с доводами жалобы. 

Социальная значимость объекта и сумма контракта сами по себе не могут служить критерием соразмерности или несоразмерности неустойки. Но вместе с тем, материалами дела не подтверждается наличие вреда или убытков от выявленных недостатков. Более того, из актов следует, что недостатки выявляются в ходе эксплуатации объекта – из чего следует, что к существенным, то есть делающим невозможным использование объекта строительства по назначению, они не относятся. 

Из материалов дела следует, что ООО «СМУ №7» устраняет недостатки. Довод МКУ «УКС» о том, что недостатки не устраняются, что их устранение начато только в 2021 году не соответствует действительности и опровергается как вышеперечисленными материалами настоящего дела, так и решением по делу № А33-21038/2020. 

Доказательств недобросовестного поведения общества апелляционный суд не обнаруживает. Ни в рамках настоящего дела, ни в рамках дела № А33-21038/2020 общество не заявляло об отказе от устранения недостатков, указывая только на невозможность устранения недостатков в тот или иной временной период. При этом, как верно обратил внимание представитель общества, недостатки выявляются в гарантийный период, который предусмотрен как раз по той причине, что по результатам строительства неизбежно выявляются недочеты, и данный временной период предусмотрен именно для того, чтобы дать возможность исполнителю их исправить. 

При этом, применительно к настоящему спору, апелляционный суд полагает, что в той части недостатков, которые уже устранены, неустойка не выполняет своих компенсационных функций – вопреки доводам жалобы. Что же касается функции побудительной, то следует учитывать, что в той части недостатков, обязанность по исполнению которых возложена на общество решением суда, функцию понуждения исполняет судебный акт и возможность применения астрента. 

Так же апелляционный суд полагает, что перечисленные недостатки не одинаковы по степени существенности, однако договор не предусматривает их дифференциацию и пропорциональное наказание, что не соответствует утверждению истца о тяжести допущенных недостатков. 

Руководствуясь всем вышеизложенным, апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции – неустойка подлежала снижению, соответственно встречные требования о взыскании штрафа правомерно удовлетворены частично в размере 74 000 рублей.

По итогам рассмотрения дела подлежало взысканию с ответчика по первоначальному иску 3 674 054 рублей 80 копеек долга (3 748 054 рублей 80 копеек долга - 74 000 рублей штрафа).

Решение является законным и обоснованным. Судебные расходы распределены судом первой инстанции верно. 

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «24» сентября 2021 года по делу № А33-13670/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи:

Е.В. Белоглазова

 

В.В. Радзиховская