ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-31605/2024

Дело №А40-269286/23

г.Москва

27 июня 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2024 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                  В.И. Попова,

судей:

С.М. Мухина, ФИО1,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Ким О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.03.2024 по делу №А40-269286/23

по заявлению ОАО «РЖД»

к ФАС России,

третьи лица: 1. ООО «РТС-Тендер»; 2. ООО «ОлСтарСистем»,

об оспаривании решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 30.11.2022;

от заинтересованного лица:

Скирда Л.Н. по доверенности от 27.11.2023;

от третьих лиц:

1. не явился, извещен;

2. не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ОАО «РЖД» (далее – заявитель, Общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания ФАС России (далее– заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 16.08.2023 №223ФЗ-312/23.

Решением суда от 28.03.2024 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Заинтересованное лицо с указанным решением не согласилось и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал апелляционную жалобу, представитель заявителя- обжалуемое решение суда первой инстанции.

Представители третьих лиц, извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, изучив доводы жалобы и отзыва на нее, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 24.05.2023 на сайте электронной торговой площадки ООО «РТС-Тендер» размещено извещение №1018/ОКЭ-ЦДТВ/23 открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по организации технологического процесса работы объектов водоснабжения и водоотведения.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок участников конкурса от 06.07.2023 заявка ООО «ОлСтарСистем» (далее– ООО «ОСС») (участник №2) отклонена ввиду установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, а именно: в представленных сведениях об опыте выполнения работ, оказания услуг содержится недостоверная информация об отсутствии претензий со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договорам и сведений об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента по итогам рассмотрения жалоб претензий, исковых заявлений (информация в полном объеме не представлена); в представленных сведениях об опыте выполнения работ, оказания услуг по договорам ОАО «РЖД» содержится недостоверная информация в реквизитах актов, платежных поручений, также в подтверждение опыта оказания услуг, выполнения работ представлены акты и платежные поручения по договорам ОАО «РЖД», которые не соответствуют действительности; в представленных участником документах в подтверждение наличия квалифицированного персонала содержатся недостоверные персональные данные специалистов.

Полагая отклонение своей заявки незаконным, ООО «ОСС» (далее – участник) в порядке ст.18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) обратилось в ФАС России с жалобой на действия заказчика при проведении конкурса.

В результате рассмотрения указанной жалобы ФАС России вынесено решение от 16.08.2023 №223ФЗ-312/23, в соответствии с которым жалоба ООО «ОСС» признана обоснованной, а ОАО «РЖД»- нарушившим ч.6 ст.3, п.2 ч.10 ст.4 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее– Закон о закупках).

На основании указанного решения антимонопольного органа ОАО «РЖД» выдано обязательное к исполнению предписание от 16.08.2023 №223ФЗ-312/23.

Указанные ненормативные правовые акты антимонопольного органа послужили основанием для обращения ОАО «РЖД» в Арбитражный суд города Москвы.

На основании положений ч.1 ст.198, ч.4 ст.200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Принимая решение об удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно исходил из наличия совокупности перечисленных обязательных условий на основании следующего.

Так, согласно ст.2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее – положение о закупке) (ч.1). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч.2).

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (ч.6 ст.3 Закона о закупках).

На основании п.2 ч.10 ст.4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Закупочная деятельность заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утв. решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018 (протокол №26) (в редакции с изменениями, утв. решением совета директоров ОАО «РЖД» от 07.03.2023 (протокол №9) (далее – Положение о закупке ОАО «РЖД»).

Согласно п.1.9.1 закупочной документации участник должен иметь опыт оказания услуг/выполнения работ по организации технологического процесса работы объектов водоснабжения и водоотведения и/или текущей эксплуатации, содержанию и ремонту объектов водоснабжения и водоотведения, стоимость которых составляет не менее 20% начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в техническом задании – приложении №1.1 конкурсной документации.

В подтверждение опыта оказания услуг/выполнения работ участник в составе заявки представляет: 1) документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении №1.3 конкурсной документации о наличии требуемого опыта; 2) акты об оказании услуг и/или выполнении работ; 3) договоры на оказание услуг и/или выполнение работ, (представляются все листы договоров со всеми приложениями и дополнительными соглашениями); 4) копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками конкурса (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.); 5) копии документов, подтверждающих оплату по договору (выписки из обслуживающего банка по расчетному счету участника конкурса, подтверждающие факт поступления денежных средств по договору (этапу договора), и/или копии платежных поручений об оплате денежных средств по договору, указанному участником в «Форме сведений об опыте поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг», представленной в приложении №1.3 конкурсной документации, с отметкой обслуживающего банка об исполнении).

В соответствии с формой сведений об опыте поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг (приложение №1.3 к закупочной документации) участники должны указать: информацию о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов со стороны контрагента и/или третьих лиц в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору; сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента и/или третьих лиц по итогам рассмотрения жалоб претензий, исковых заявлений, других документов.

В пунктах 2.1 и 2.2 приложения №1.4 к закупочной документации установлен порядок оценки заявок по критериям «Опыт участника» и «Квалификация персонала».

Согласно пункту 2 приложения №1.4 к закупочной документации оценка заявок осуществляется на основании технического предложения, документов, представленных в подтверждение соответствия квалификационным требованиям, требованиям технического задания, иных документов, представленных в составе заявки, а также следующих документов, представляемых участником дополнительно при наличии:

В подтверждение наличия квалификации персонала участник в составе заявки представляет:

В подтверждение наличия персонала, задействованного при оказании услуг, а именно персонала, указанного в таблице «Минимальное количество квалифицированного персонала, необходимого для оказания услуг», участник в составе заявки представляет: документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений о квалифицированном персонале участника, представленной в приложении №1.3 к конкурсной документации; удостоверение по электробезопасности с группой допуска не ниже III, в соответствии с Правилами технической эксплуатации электроустановок потребителей электрической энергии, утв. Приказом Минэнерго России от 12.08.2022 №811 и Приказом Минтруда России от 15.12.2020 №903н «Об утверждении правил по охране труда при эксплуатации электроустановок» - для электромонтеров по ремонту и обслуживанию электрооборудования; согласия на обработку персональных данных на каждого субъекта персональных данных, указанного в Форме сведений о квалифицированном персонале участника, по форме приложения №1.3 к конкурсной документации; копии гражданско-правовых договоров и/или трудовых договоров с работниками и/или иных договоров на оказание услуг по предоставлению персонала; копии патентов, выданные в соответствии с Федеральным законом от 25.07.2002 №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (копии основной и оборотной стороны патента), в случае предоставления участником персонала, являющегося иностранными гражданами.

Как следует из содержания п.3.6.2 закупочной документации, заявки участников рассматриваются на соответствие требованиям, изложенным в документации о закупке, на основании представленных в составе заявок документов, а также иных источников информации, предусмотренных документацией о закупке, законодательством Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов, организаций в сети Интернет.

Пунктами 3.6.10, 3.6.11, 3.7.2 закупочной документации установлено право заказчика проверять сведения, содержащиеся в составе заявки.

Согласно п.3.6.25 закупочной документации результаты рассмотрения заявки зависят от проверки всех данных, представленных участником, а также иных сведений, имеющихся в распоряжении заказчика.

Таким образом, закупочная документации закрепляет за заказчиком право проводить проверки в отношении представленной участниками закупки информации любыми не запрещенными законодательством РФ способами.

Согласно материалам дела подтверждение опыта по предмету закупки ООО «ОСС» представлен договор 25.12.2020 №5630/ОАЭ-ЦДТВ/20/4/1, по которому в сведениях об опыте выполнения работ участников указано о наличии претензии от 13.10.2021 №249/ЮВДТВ ДТВУ.

Между тем, по данному договору в адрес исполнителя дополнительно направлялась претензия от 11.11.2021 №285/ЮВ ДТВ, которая в сведениях не указана, при этом в таблице указана информация о том, что больше претензий по данному договору не было.

По договору от 25.12.2020 №5630/ОАЭ-ЦДТВ/20/2/1 в сведениях об опыте выполнения работ участников указано наличие претензии от 13.10.2021 №248/ЮВДТВ ДТВУ.

Между тем, согласно информации Юго-Восточной ДТВ по данному договору в адрес исполнителя направлялась дополнительно претензия от 11.11.2021 №284/ЮВ ДТВ, которая в сведениях не указана, при этом в таблице указана информация о том, что больше претензий по данному договору не было.

По договору от 22.12.2021 №972/ОАЭ-ЦДТВ/21/1/1 в сведениях об опыте выполнения работ участников указано наличие претензии от 09.03.2022 №76/ЮВОСТ ДТВ.

Между тем, согласно информации Юго-Восточной ДТВ по данному договору в адрес исполнителя направлялась дополнительно претензия от 04.04.2022 №105/ЮВ ДТВд, которая в сведениях не указана, при этом в таблице указана информация о том, что больше претензий по данному договору не было.

В свою очередь, форма в приложении №1.3 к конкурсной документации возлагает на участника обязанность представить информацию об имеющихся претензиях в целях оценки заказчиком отрицательного опыта.

В качестве подтверждения наличия опыта оказания услуг в составе заявки ООО «ОСС» представлен договор от 23.12.2020 №5541/ОАЭ-ЦДТВ/20/1/1, заключенный с Горьковской дирекцией по тепло-водоснабжению (далее – Горьковская ДТВ) и соответствующие сводные акты сдачи-приемки услуг к нему (далее – акты).

По результатам анализа первично-учетных документов установлено, что в актах указаны реквизиты другого договора, а именно: от 23.12.2020 №5441/ОАЭ-ЦДТВ/20/1/1, который отсутствует в системе АС ЕРД ОАО «РЖД».

В ходе проведенной проверки установлено, что представленные в заявке ООО «ОСС» акты не соответствуют актам, отраженным в бухгалтерском и налоговом учете информационных систем ОАО «РЖД».

Более того, установлено, что в таблице «Сведения о наличии опыта оказания услуг участника» (далее – Таблица) по договору №5541/ОАЭ-ЦДТВ/20/1/1 неверно указаны реквизиты акта выполненных работ от 31.03.2021 №18 (в форме сведений об опыте указан акт от 31.03.2021 №18, при этом в составе заявки приложен акт от 31.03.2021 №3).

Также в качестве опыта оказания услуг в составе заявки представлен договор от 25.12.2020 №5630/ОАЭ-ЦДТВ/20/4/1.

В сведениях об опыте по данному договору неверно указаны реквизиты акта выполненных работ от 31.10.2021 №16 (в форме сведений об опыте указан акт от 31.10.2021 №16, при этом в составе заявке представлен акт от 31.10.2021 №13).

Также указанное в Таблице к договору от 30.12.2022 №5151/ОАЭ-ЦДТВ/22/1/1 платежное поручение от 15.03.2023 №318554 не является документом, подтверждающим оплату оказанных услуг, а является обеспечением исполнения указанного договора.

В Таблице к договору от 14.12.2022 №1945/ОКЭ-ЦДТВ/22/1/1 неверно указаны реквизиты акта от 31.03.2023 №18 (в форме сведений об опыте указан акт от 31.03.2023 №18, при этом в составе заявки приложен акт от 31.03.2023 №3).

В части актов выполненных работ по договору от 25.12.2020 №5630/ОАЭ-ЦДТВ/20/2/1 номера, указанные в сведениях, не соответствуют номерам, указанным в копиях данных документов (например, в форме сведений об опыте указан акт от 30.09.2021 №13, при этом в составе заявки представлена копия акта от 31.10.2021 №13).

По договору от 30.06.2020 №270/ОКЭ-ЦДТВ/20/1/1 в качестве подтверждения наличия опыта работ в сведениях указан акт выполненных работ от 31.05.2022 №5, фактически предоставлена копия акта от 31.05.2021 №5.

По договору от 30.06.2020 №270/ОКЭ-ЦДТВ/20/1/1 представлено платежное поручение от 14.03.2023 №317641, в котором содержится ссылка на договор №2157/ОКЭ-ЦДТВ/22/1/1, в системе ОАО «РЖД» по договору от 30.06.2020 №270/ОКЭ-ЦДТВ/20/1/1 данный платеж не отражен.

В качестве подтверждения сведений о наличии квалифицированного персонала в заявке участника представлено согласие на обработку персональных данных от 07.06.2023 работника ФИО3 (паспорт серия **21 номер ****74).

По информации УТ МВД России по ПФО указанный документ является недействительным с 10.03.2023 ввиду непригодности к использованию в связи с порчей по вине владельца.

Следовательно, ФИО3 не мог подписать согласие на обработку персональных данных и представить паспортные данные (**21 ****74) 07.06.2023, поскольку его паспортные данные являются недействительными с 10.03.2023.

В качестве подтверждения сведений о наличии квалифицированного персонала в заявке участника представлены сведения о работнике ФИО4 (ДД.ММ.ГГГГ г.р., паспорт серия **17 номер ****70, ИНН, СНИЛС). По информации с официального сайта ФНС России представленный ИНН ФИО4 не принадлежит.

В качестве подтверждения сведений о наличии квалифицированного персонала в заявке участника представлены сведения о работнике ФИО5, у которого в трудовом договоре от 18.06.2020 №44 указана дата выдачи его паспорта – 02.10.2020, то есть после заключения договора.

Согласно п.3.6.5 конкурсной документации в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, заказчик обязан отстранить такого участника закупки на любом этапе проведения закупки.

Данный пункт устанавливает обязанность заказчика отклонить заявку участника закупки в случае предоставления информации, которая не соответствует действительности.

ООО «ОСС», реализуя свое право на участие в конкурсе, согласилось на условия проведения закупки, что подтверждается поданной на участие заявкой. При этом подавая заявку, тот или иной участник соглашается с предложенным заказчиком порядком проведения конкурса в силу ст.8 ГК РФ.

Положения документации, в том числе в части отклонения заявки участника за предоставление недостоверных сведений, ООО «ОСС» до окончания срока подачи заявки не обжаловались.

На основании п.3.6.35 конкурсной документации, если документы необходимые для осуществления оценки, не соответствуют требованиям документации о закупке, оценка заявки по соответствующим критериям осуществляется без учета информации, указанной в таких документах, за исключением случаев, если такая информация является недостоверной.

Указывая на то, что ОАО «РЖД» необходимо было оценить заявку ООО «ОСС» без учета информации, не соответствующей действительности, антимонопольный орган не принимает во внимание исключение в п.3.6.35 о недостоверной информации.

Под документами, не соответствующими требованиям документации, о которых говорится в п.3.6.35, необходимо понимать документы, которые отвечают признаку достоверности, однако данные документы не подтверждают те или иные обстоятельства, в подтверждение которых они представлены (например, когда участник закупки в силу требований документации обязан представить документ, подтверждающий опыт по поставке, вместо этого участник закупки представляет документ, подтверждающий опыт оказания услуг).

Учитывая все вышеизложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что действия заявителя по отклонению заявки ООО «ОСС» полностью обоснованы требованиями конкурсной документации, в связи с чем, у заказчика отсутствовали правовые основания для оценки заявки ООО «ОСС», поскольку факт предоставления недостоверных сведений является самостоятельным основанием для отстранения участника закупки на любом этапе ее проведения в порядке ст.3.6.5 конкурсной документации.

В противном случае Общество действовало бы с нарушением регламентированного порядка проведения закупки, а именно, осуществило бы оценку заявок, в то время как согласно установленным правилам такая заявка подлежит отклонению.

Заявки участников рассматриваются на соответствие требованиям, изложенным в документации о закупке, на основании представленных в составе заявок документов, а также иных источников информации, предусмотренных документацией о закупке, законодательством Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов, организаций в сети Интернет (п.3.6.2 закупочной документации).

Таким образом, в полномочия комиссии по закупкам заказчика не входит оценка технических ошибок участника закупок на предмет намерений таких участников при предоставлении недостоверных сведений в составе заявки.

При этом следует учесть значительное количество информации, не соответствующей действительности, что свидетельствует не о технических ошибках.

Заказчик не совершал действий при проведении торгов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, не создавал участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, а также не нарушал порядок определения победителя или победителей торгов, а действовал в строгом соответствии со своей конкурсной документации.

В соответствии с п.3.4.11 ч.3 конкурсной документации ответственность за неполноту, недостоверность, изменение информации и документов, формируемых на ЭТЗП, за несоответствие указанных информации и документов требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, а также за действия, совершенные на основании указанных информации и документов, несет лицо, имеющее право действовать от имени участника.

При таких данных, учитывая наличие в составе заявки недостоверной информации, заявка ООО «ОСС» отклонена заказчиком на основании требований конкурсной документации, поскольку факт предоставления недостоверных сведений является самостоятельным основанием для отстранения участника закупки на любом этапе ее проведения, что императивно установлено конкурсной документацией.

Таким образом, исследовав и оценив в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, руководствуясь положениями действующего законодательства о закупках, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа и, следовательно, выданное на его основании предписание являются незаконными и нарушающими права и законные интересы заявителя.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявленные Обществом требования подлежат удовлетворению на основании ч.2 ст.201 АПК РФ.

Доводы, изложенные в обоснование оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа и его позиции при рассмотрении дела в первой инстанции, исследованы судом и им дана правильная оценка.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы о законности оспариваемых решения и предписания не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии с ч.4 ст.270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Расходы по уплате государственной пошлины распределены в порядке ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.03.2024 по делу №А40-269286/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:В.И. Попов

Судьи:С.М. Мухин

ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.