Д Е В Я Т Ы Й   А Р Б И Т Р АЖ Н Ы Й   А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й   С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-13175/2020

Дело № А40-262762/18

г. Москва

26 июня 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июня 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей Тетюка В.И., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Эста Констракшен"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.01.2020

по делу № А40-262762/18, вынесенное судьёй ФИО2,

о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью «Эста Констракшен» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Алпроф» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) долг 8 725 711 руб. 74 коп., неустойку 436 285 руб. 59 коп., а также 59 934 руб. 00 коп. расходов по оплате госпошлины,

по иску Общества с ограниченной ответственностью «Эста Констракшен» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 20.09.2006, адрес: 115088, 

<

...>, эт. 3, пом. 03) к ответчику: Общество с ограниченной ответственностью «Алпроф» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 25.02.2015, адрес: 344022, 

<

...>)

о взыскании 90 537 932 руб. 48 коп.

по встречному иску: Общества с ограниченной ответственностью «Алпроф» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 25.02.2015, адрес: 344022, 

<

...>) к ответчику Общество с ограниченной ответственностью «Эста Констракшен» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 20.09.2006, адрес: 115088, 

<

...>, эт. 3, пом. 03) о взыскании 14 733 350 руб. 46 коп.,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО3 по доверенности от 19.03.2020,

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 11.03.2019. 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Эста Констракшен» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО «Алпроф» о взыскании 90 537 932 руб. 48 коп., в том числе 10 351 763 руб. 24 коп. неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму неотработанных авансов за период с 21.07.2018  по дату фактической оплаты, 35 951 849 руб. 82 коп. убытков за устранение дефектов в работах ответчика по акту экспертизы № 32-18/16.5 от 30.06.2018, неустойки за нарушение срока окончания работ за период с 31.10.2017 по 20.07.2018 в размере 42. 971 361 руб. 92 коп., неустойки за нарушение сроков устранения недостатков в выполненных работах за период с 21.06.2018 по 20.07.2018 в рублях, эквивалентной 15 000 долларам США по официальному курсу ЦБ РФ на день платежа в соответствии с требованиями п. 2 ст. 317 ГК РФ, а также 280 000 руб. расходов за проведение экспертизы и по оплате госпошлины.

Определением суда от 26.09.2019 в порядке ст. 132 АПК РФ принят встречный иск ответчика ООО «Алпроф» к ООО «Эста Констракшен» о взыскании задолженности в размере 12 715 540 руб. 84 коп., неустойки в размере 991 034 руб. 96 коп.

Протокольным определением суда от 14.11.2019  в порядке ст. 49 АПК РФ принято уточнение встречных требований, встречный иск рассматривается по требованиям о взыскании 14 031 762 руб. 34 коп. задолженности, 701 588 руб. 12 коп. неустойки.

Решением арбитражного суда от 21.01.2020  в удовлетворении первоначального иска отказано в полном объеме; встречные исковые требования удовлетворены частично; с общества с ограниченной ответственностью «Эста Констракшен» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Алпроф» взыскан долг 8 725 711, 74 руб., неустойка 436 285, 59 руб., в остальной части встречных исковых требований отказано. 

Истец, не согласившись с решением суда первой инстанции, в порядке ст. 257 АПК РФ в установленный законом срок обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой.

В судебном заседании представитель заявителя (ответчика по делу) поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям, просил решение суда отменить.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, представил в материалы дела отзыв.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав в полном объеме и оценив в совокупности документы, имеющиеся в материалах дела, доводы апелляционной жалобы и отзыв на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО «Эста Констракшен» (Заказчик), и ООО «Алпроф» (Подрядчик) был заключен договор подряда № 22/12 от 30.12.2016, в соответствии с условиями которого Подрядчик обязуется осуществить комплекс работ по устройству конструктива стен из сендвич-панелей с последующей облицовкой их декоративными кассетами из оцинкованной стали 1,2 мм навесного вентилируемого фасада (НВФ), изготовлению и монтажу светопрозрачных конструкций на объекте «Кинокомплекс по пр. Космонавтов 19а/28ж в г. Ростов-на-Дону.

Впоследствии в рамках исполнения указанного договора сторонами неоднократно заключались дополнительные соглашения, включавшие в себя как дополнительные работы, так и вносившие изменения в объем и состав работ, подлежащих выполнению, а также в порядок оплаты, а именно: № 3 от 30.06.2017 на сумму 1 741 418,00 руб.; № 4 от 30.06.2017 на сумму 150 000 руб.; № 5 от 30.06.2017 на сумму 1 500 000 руб.; № 7 от 12.09.2017 на сумму 2 548 209,84 руб.; № 8 от 24.11.2017 на сумму 1 000 000 рублей; № 9 от 13.12.2017  на сумму 449 581 руб. 

В пункте 3.3 Договора стороны установили, что расчеты производятся в пределах 100% от указанной в справке (КС-3) суммы денежных средств и согласованной стоимости работ (Приложение №1 к договору), с учетом пропорционального удержания аванса и суммы гарантийного удержания в размере 5% от цены договора.

Пункт 3.8 Договора устанавливает, что Гарантийное удержание составляет 5% (пять процентов) от предъявляемой суммы к оплате за отчетный период.

Сумма гарантийного удержания оплачивается Подрядчику по истечении первых 2 (двух) календарных лет гарантийного срока, установленного п. 6.4. настоящего Договора, не позднее 30 (тридцати) рабочих дней с момента истечения указанного срока, на основании требования и счета Подрядчика.

Работы на объекте выполняются подрядчиком собственными и/или привлеченными силами и средствами в соответствии с условиями настоящего договора, утвержденной проектной документацией, разработанной подрядчиком, законодательством РФ. Договором предусматривались следующие основные обязательства ответчика (подрядчика):

В соответствии с условиями договора, в обязанности подрядчика входят своевременное и качественное выполнение работ в объеме и сроки, предусмотренные договором, в соответствии с действующими стандартами, нормами и регламентами, сдать работы заказчику (истцу) в установленный срок (п. 4.3.1); при установлении необходимости проведения дополнительных работ, не предусмотренных настоящим договором, уведомить в письменном виде заказчика и приступить к выполнению работ после подписания дополнительного соглашения (п. 4.3.4); исправить по требованию заказчика все выявленные недостатки, допущенные в процессе выполнения работ, за свой счет и повторно предъявить их к приемке заказчику (п. 4.3.5). обеспечить сдачу по реестрам необходимого комплекта исполнительной документации: акты о приемке скрытых работ, журналы производства работ; паспорта и сертификаты на материалы и оборудование и т.п. (п. 4.9); поставить необходимые материалы и оборудование (п. 4.12); незамедлительно заменить некачественный материал, исправить некачественные работы, выявленные в ходе контроля, обследования или испытания, возместить заказчику расходы на контроль и обследования (п. 4.19).

В обоснование своих требований, истец утверждает, что 30.05.2018  был проведен осмотр на объекте для определения объема и качества выполненных работ, к осмотру была привлечена независимая экспертная организация ООО Независимое экспертное бюро «ГРУППА А», по результатам осмотра были выявлены недостатки работ, которые ответчиком не устранены.

Истец в порядке п. 3 ст. 715 ГК РФ, п. 8.10 договора реализовал свое право на односторонний отказ от договора, направив уведомление об одностороннем отказе № 133 от 04.07.2018, согласно уведомлению договор расторгался с 20.07.2018.

Согласно акту сверки расчетов от 20.08.2018  истцом проведены платежи на сумму 150 252 662 руб. 70 коп., работ принято на сумму 139 900 919 руб. 46 коп., следовательно, как считает истец, им произведены авансовые выплаты в размере, превышающем выполненные работ на 10.351.763 руб. 24 коп., которые подлежат возврату истцу на основании ст. 1102 ГК РФ.

Также истец просит взыскать с ответчика неустойку за нарушение сроков выполнения работ, поскольку работы, установленные дополнительным соглашением № 6 от 12.09.2017 на дату расторжения договора (20.07.2018) не завершены, в соответствии с п. 8.3 истец начислил истцу неустойку в сумме 42 971 361 руб. 92 коп. за период с 30.10.2017 г. по 20.07.2018 г., а также за просрочку устранения недостатков работ в сумме 982 957,5 руб.

Кроме того, истец просит возместить ответчика убытки, связанные с устранением недостатков и привлечением независимого эксперта для осмотра объекта, размер затрат по устранению недостатков определен экспертной организацией в акте экспертизы № 32-18/16.5 от 30.06.2018  и составил 35 951 849 руб. 82 коп., стоимость услуг по проведению экспертизы составила 280 000 руб.

14.08.2018 № 183 и 23.08.2018  № 200 в адрес ответчика была направлена претензия, поскольку претензионные требования истца не были выполнены, последний обратился в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что обстоятельства, подлежащие установлению в данном деле, истцом в порядке ст. 65 АПК РФ не доказаны. 

Согласно части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. 

Согласно части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с частью 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно части 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

В соответствии с частью 4 статьи 453 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Статья 715 ГК РФ устанавливает возможность отказа от исполнения договора в связи с его ненадлежащим исполнением подрядчиком в случае, когда подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным либо становится очевидным, что работа не будет выполнена надлежащим образом.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06 июня 2014 года № 35 «О последствиях расторжения договора» условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора (например, гарантийные обязательства в отношении товаров или работ по расторгнутому впоследствии договору; условие о рассмотрении споров по договору в третейском суде, соглашения о подсудности, о применимом праве и т.п.) либо имеют целью регулирование отношений сторон в период после расторжения (например, об условиях возврата предмета аренды после расторжения договора, о порядке возврата уплаченного аванса и т.п.), сохраняют свое действие и после расторжения договора; иное может быть установлено соглашением сторон.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом

Частью 1 статьи 723 ГК РФ установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, для сторон наступают последствия, предусмотренные этой статьей, а именно установленная за работу цена может быть уменьшена соразмерно стоимости некачественно выполненных работ.

Согласно пункту 5 статьи 720Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

При рассмотрении спора суд первой инстанции обосновано руководствовался результатами экспертного заключения, соответствующего требованиям процессуального законодательства, которым установлено, что стоимость фактически, выполненных ООО «Алпроф» объемов работ, предусмотренных договором и дополнительными соглашениями к нему составляет по результатам обследования, обмеров и подсчетов 178 918 109, 20 руб., в т.ч. НДС (ответ на вопрос № 1); 

работы, выполненные ООО «Алпроф» условиям договора подряда № 22/12 от 30.12.2016 соответствуют, а также соответствуют действующим строительным нормам и правилам в целом. По итогам осмотра объекта были обнаружены незначительные недостатки, однако причины их возникновения установить не представляется возможным, а сами они не являются существенными и неустранимыми. Отдельные недостатки не оказывают влияния на снижение несущей способности конструкций здания и его эксплуатационной пригодности (ответ на вопрос № 2); 

экспертом установлены работы, относящиеся к недостаткам, определен их объем и стоимость. В соответствии с локальным расчетом № 2 стоимость устранения недостатков составляет 2 515 235,76 руб., в т.ч. НДС (ответ на вопрос № 3).

Пунктом 1 ст. 330 ГК РФ предусмотрено: неустойкой (штрафом, пеней) признается или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Истцом заявлено о взыскании неустойки в размере 42 971 361 рублей 92 копейки за нарушение срока окончания работ за период с 31.10.2017 по 20.07.2018, а также неустойки за нарушение сроков устранения недостатков в выполненных работах за период с 21.06.2018 по 20.07.2018 в сумме 15 000 долларов США (эквивалент в рублях).

Между тем, как следует из уведомления от 20.02.2018 (уведомление о приостановке работ) ООО «Эста Констракшен» на момент такой приостановки не предоставлено итогового Альбома технических решений, который являлся основным документом, в соответствии с которым необходимо было производить работы.

При этом, как указывает ответчик и не опровергнуто истцом, очередная редакция Альбома технических решений была передана подрядчику только 09.01.2018, однако, с учетом получаемых указаний Заказчика, данный Альбом технических решений также не соответствовал фактически поручаемым для выполнения работам. Итоговая редакция Альбома была передана ответчику 07.05.2018, а 31.05.2018 ответчиком был заявлен отказ от Договора, что само по себе исключает возможность начисления процентов и неустойки за период, начавший течь после указанной даты.

Не передача проектной документации является существенным  нарушением условий договора со стороны истца.

Пунктом 59 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 ноября 2016 г. № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» указывает, что, если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ.

Пунктом 1 ст. 406 ГК РФ предусмотрено, что кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Отсутствие Альбома технических решений полностью исключает возможность выполнения работ, которые предусмотрены соответствующим документом.

Пункт 3 ст. 406 ГК РФ свидетельствует о том, что по денежному обязательству должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора.

Статьей 404 ГК предусмотрено, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В соответствии с п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В рассматриваемом случае приостановление работ подрядчиком было произведено обосновано, что подтверждается направленными письмами о подготовки и передачи объема для работ, изменение решений по фасаду и отсутствие окончательно утвержденной документации.  В этой связи не имеется оснований для взыскания с ответчика неустойки за нарушение сроков сдачи работ.

Оснований для начисления неустойки за нарушение срока устранения недостатков суд также не находит.

Исходя из выводов судебной экспертизы, недостатки, на которые ссылается истец в соответствии с актом экспертного осмотра от 30.05.2018  и заключения по заказу истца не подтверждены.

Акт осмотра от 30.05.2018 не содержит указание на обнаруженные недостатки и подписан ответчиком с возражениями. Оценка соответствия работ проведенной внесудебной экспертизой было выполнено на основании неизменного альбома фасадных решений, последний из которых был утвержден в июле 2018 г.

Кроме того, фактическое несение расходов в заявленном размере и устранение недостатков, указанных в акте истцом не подтверждено. При этом объект введен в эксплуатацию в августе 2018 г.

Доводы истца об устранении недостатков не ответчиком, а иным лицом, отклоняются судом, ввиду незначительного срок до ввода объекта в эксплуатацию и существенного объема недостатков, указанных в заключении, представленном истцом. 

Доказательств выполнения работ, устранение недостатков иными лицами отсутствуют, при этом, ответчик, указал, что после приостановления в феврале 2018 г., выполнял часть дополнительных работ.

Условиями заключенного между истцом и ответчиком договора подряда предусматривается следующий порядок возмещения убытков, причиненных Заказчику: на этапе принятия работ (п.5.2): При обнаружении в ходе приемки работ недостатков составляется акт, подписываемый обеими сторонами. В акте указываются все выявленные недостатки и сроки их устранения. Подрядчик своими силами и за свой счет обязан переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества. Если Подрядчик не исправит некачественно выполненные работы в вышеуказанный срок, Заказчик вправе привлечь других лиц для исправления за соответствующую плату некачественно выполненных Подрядчиком работ. Все расходы и реальный ущерб, причиненный Заказчику в связи с переделкой таких работ другими лицами, возмещаются Подрядчиком.

То есть, стороны согласовали, что в случае установления каких-либо недостатков и неисправления их Подрядчиком, Заказчик вправе привлечь других лиц и потребовать возмещения соответствующих расходов. Однако истец не представил доказательства,  подтверждающие как привлечение каких-либо лиц для устранения недостатков, так и доказательств несения каких-либо расходов на устранения таких недостатков.

Относительно требований истца о взыскании неотработанного аванса, непокрытого встречным выполнением работ на указанную сумму, судом установлено, что в соответствии с условиями Договора (п.3.3. - в редакции Дополнительного соглашения № 1 к Договору от 07 марта 2017 г.), работы, в состав которых входят: «Конструкторские проработки»; «Изготовление»; «Монтаж», оплачиваются Заказчиком Подрядчику в следующем порядке: расчеты производятся в пределах 100 (ста) % от указанной в справке КС-3 суммы денежных средств и согласованной стоимости работ с учетом суммы гарантийного удержания в размере 5 (пяти) % от цены выполненных работ, указанной в соответствующей справке формы КС-3.

При этом, «Материалы» оплачиваются Заказчиком Подрядчику с учетом 20 (двадцати) % удержания от стоимости материалов предъявленной соответствующей КС-3.

Общая сумма гарантийных удержаний в соответствии с актами КС-2, справками КС-3 составила 7 156 994 руб. 23 коп.

При этом, в Акте сверки и иных документах, представленных истцом, не учтены объемы и стоимость работ, зафиксированные следующими документами: письмом исх. № 11/2 от 13.02.2018 Заказчику направлены акт о приемке выполненных работ КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, включая Акты формы КС-2 от 13.02.2018 № 13 (2 экз.), Справки формы КС-3 от 13.02.2018 № 13 (2 экз.), Счет-фактура № 8 от 13.02.2018 (1 экз.); Актом о приемке выполненных работ (форма КС-2) № 13 от 13.02.2018 и справкой о стоимости выполненных работ (форма КС-3) № 13 от 13.02.2018 подтверждены выполнение ООО «Алпроф» работ общей стоимостью 21 829 854 руб. 31 коп. 

В силу п. 3.8 Договора сумма гарантийного удержания составляет 5 (пять процентов) от предъявленной суммы к оплате за отчетный период.

С учетом гарантийного удержания к ООО «Эста Констракшен» было предъявлено к оплате 17 138 361 руб. 59 коп.

В соответствии с п. 3.4 Договора, оплата выполненных Подрядчиком работ производится Заказчиком в течение 10-ти банковских дней со дня подписания Сторонами формы КС-2 и КС-3, предоставления Подрядчиком полного комплекта исполнительной документации, счета, счета-фактуры. Стороны устанавливают, что полученные формы КС-2 и КС-3 должны быть приняты или на них должны быть даны письменные замечания в форме мотивированного отказа от подписания не позднее 10 рабочих дней со дня (даты) их получения. В противном случае считается, что формы КС-2 и КС-3 приняты и подлежат оплате в объеме, указанном в данных формах.

В сроки, предусмотренные договором, на указанные Акты Заказчиком замечаний внесено не было, Акты оформлены надлежащим образом в порядке, установленном действующим законодательством и соглашением сторон. 26.03.2018 (согласно сведениям Почты России) соответствующие документы получены истцом.

Выполненные и принятые, в соответствии с условиями договора работы, истцом не оплачены, в представленном Акте сверки не отражены, в исковом заявлении не описаны.

Письмом исх. № 4/5 от 10.05.2018 Заказчику направлены акт о приемке выполненных работ КС-2 (за период с 03.02.2018 по 13.02.2018) и справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, включая: Акты формы КС-2 № 13.1 от 08.05.2018 (2 экз.), Справка формы КС-3 № 13.1 от 08.05.2018 (2 экз.), Счет-фактура № 31 от 08.05.2018 (1 экз.).

Таким образом, Подрядчиком подтверждено выполнение работ общей стоимостью 3 452 249 руб. 69 коп.

С учетом гарантийного удержания со стороны ООО «Эста Констракшен» наступила обязанность по оплате 3 279 637 руб. 19 коп.

Указанные денежные суммы Заказчиком, ООО «Эста Констракшен» до настоящего момента не оплачены, в тексте искового заявления, в Акте сверки, представленном в материалы дела со стороны истца, не зафиксированы.

При этом судебной экспертизой подтвержден факт выполнения спорных работ по дополнительному соглашению.

В свою очередь, истец в акте сверке (т. 3 л.д. 29) учитывает дополнительные работы по дополнительному соглашению (150 000 руб. + 1 500 000 руб.), но при этом не учитывает КС-13, КС-13.1.

10.05.2018 истцу повторно был передан полный комплект исполнительной документации, содержащий сведения обо всех выполненных и скрытых работах, предъявленных ответчиком к оплате. 

Указанная исполнительная документация была принята без замечаний, на ее основании получено разрешение на ввод в эксплуатацию, что с вероятностью опровергает утверждения истца о наличии невыполненных работ, предусмотренных договором и подписанными дополнительными соглашениями.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Удовлетворяя встречный иск в части, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с п. 3.4 Договора оплата выполненных работ должна быть осуществлена в течение 10-ти банковских дней со дня подписания Сторонами формы КС-2 и КС-3, предоставления Подрядчиком полного комплекта исполнительской документации, счета, счет-фактуры. Стороны устанавливают, что полученные формы КС-2 и КС-3 должны быть приняты или на них должны быть даны письменные замечания в форме мотивированного отказа от подписания не позднее 10 рабочих дней со дня (даты) их получения. В противном случае считается, что формы КС-2 и КС-3 приняты и подлежат оплате в объеме, указанном в данных формах.

Истец отказался от подписания актов о приеме выполненных работ № 13 и № 13.1, и утверждает, что работы выполнены лишь на общую сумму 139 900 919,46 руб. 

Всего истец оплатил работы в размере 150 252 662,70 руб., что подтверждается представленными в материалы дела документами. При этом, суд принимает во внимание, что ответчик не учитывает в своем акте сверки (т. 4, л.д. 78) платежи по дополнительному соглашению на сумму 4 920 343 руб. 90 коп. и оплату за материалы (гранитной плиты) в размере 895 224 руб. 20 коп.), однако в уточнении встречного иска указывает на оплату дополнительного соглашения в данных суммах (1 500 000 руб. + 150 000 + 1 741 418 руб. + 1 528 925 руб. 90 коп.).  

Общая сумма гарантийного удержания по справкам КС-3 составила 8 102 367 руб. 79 коп.

При этом, с учетом положений ст. 190, 431 ГК РФ, и условий заключенного сторонами договора, поскольку дата, с которой нужно считать срок до возврата гарантийного удержания не наступила (итоговый акт), и в связи с расторжение договора не может наступить, суд полагает правомерным считать 2 года от даты подписания актов КС-2. 

Кроме того, расторжение договором не прекращается гарантийные обязательства подрядчика, поскольку они в условиях качества выполненных работ являются длящимися отношениями (что соответствует разъяснениям, содержащимся в пункте 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06 июня 2014 года № 35 «О последствиях расторжения договора» условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора), в связи с чем, суд считает правомерным произвести взыскания гарантийного удержания по актам № 1-10, срок по которым наступил на дату рассмотрения дела по существу (дату судебного заседания 20.11.2019), сумма которой будет составлять 2 039 393 руб. 26 коп.

В соответствии с выводами изложенными в заключении эксперта от 12.09.2019  №05-2019-Э стоимость фактически выполненных ООО «Алпроф» объемов работ, предусмотренных договором и дополнительными соглашениями к нему составляет 178 918 109,20 руб., между тем, общая сумма выполненных работ в соответствии с указанными выше и представленными в материалы дела документами составляет 163 533 023,46 руб.

Относительно стоимости недостатков, суд принимает выводы судебной экспертизы, согласно которой сумма на устранение недостатков составила 2 515 235 руб. 76 коп.

Доводы истца о том, что данные недостатки возникли не в результате действий истца и их устранение не должно возлагаться на ООО «Алпроф» отклонены судом как документально неподтвержденные, стороны были связаны обязательственными отношениями с возложением на себя эквивалентных предоставлений в виде выполнения работ надлежащего качества в соответствии с условиями договора в редакции дополнительных соглашений и обязанности устранить имеющиеся недостатки, и соответственно, указанные работы подлежат оплате. Направление писем в отсутствие доказательств указанных в них обстоятельствах, не может являться достоверным и бесспорным доказательством отсутствие вины в недостатках и обязанности в их устранении. При этом соотнести недостатки, указанные экспертом и указанные  письмах ответчика не представляется возможным.

Наличие устранимых недостатков не является безусловным основанием к отказу в оплате результата работ, а предоставляет заказчику право предъявить подрядчику требования, предусмотренные статьей 723 ГК РФ, в том числе цена выполненных работ может быть соразмерно снижена по требованию заказчика.

Таким образом, итоговая сумма задолженности будет составлять 8 725 711 руб. 74 коп. (163 533 023 руб. 46 коп. – 2 039 393 руб. 26 коп. – 150 252 682 руб. 70 коп. – 2 515 235 руб. 76 коп.).  

Поскольку истец каких-либо доказательств оплаты не предоставил, задолженность по существу не оспорил, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что у истца перед ответчиком образовалась задолженность в заявленном размере, которая до настоящего времени не погашена (ст.ст. 309, 310, 314 ГК РФ), в связи с чем требование о взыскании долга в указанном размере правомерно, обоснованно, подтверждено надлежащими доказательствами, подлежит удовлетворению. 

Согласно статье 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, если обязательство предусматривает день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода. 

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 8.4 Договора стороны установили, что в случае нарушения сроков оплаты, предусмотренных настоящим Договором, за исключением авансовых платежей, по своей вине, Заказчик по требованию Подрядчика уплачивает пени в размере 0,05 % от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки, но не более 5% от стоимости неоплаченных работ.

Согласно уточненному расчету ответчика, им предъявляется неустойка в сумме 710 588 руб. 12 коп за период с 07.06.2018  по 16.09.2019.

С учетом, установленных по делу обстоятельств, в результате произведенной судом корректировки неустойка составляет 436 285 руб. 59 коп.

Суд апелляционной инстанции не усматривает несоответствия расчета нормам действующего законодательства и представленным доказательствам.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание положения ст. 71, 75, 82 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства истца о назначении экспертизы, заявленного при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

Самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении ходатайства истца о назначении экспертизы при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции является отсутствие необходимых документов для рассмотрения заявленного ходатайства: документов в отношении кандидатов в экспертные учреждения, согласие экспертного учреждения на проведение экспертизы с указанием сроков и стоимости, а также доказательств перечисления денежных средств на депозитный счет суда. 

Апелляционная жалоба истца не содержит доводов по существу материального требования со ссылкой на нормы закона и какие-либо доказательства, указывающие на незаконность решения суда. Представленная в материалы дела истцом уточненная апелляционная жалоба подана за пределами установленного законом срока на обжалование судебного решения, что является недопустимым и свидетельствует о злоупотреблении истцом своими процессуальными правами. При этом суд принимает во внимание, что истец не был лишен возможности подачи апелляционной жалобы в пределах установленного законом срока с даты принятия судом первой инстанции решения и подготовить апелляционную жалобу на это решение с указанием всех требований и оснований, по которым лицо, подающее жалобу, обжалует решение, со ссылкой на законы, иные нормативные правовые акты, обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 260 АПК РФ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права, в том числе на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не выявлено, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины при ее подаче в силу ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд     

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.01.2020  по делу № А40-262762/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий - судья П.А. Порывкин 

 

Судьи             Е.В. Бодрова

 В.И. Тетюк