ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-11974/2023

Дело № А40-216720/22

город Москва

11 апреля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2023 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Порывкина П.А., 

судей Новиковой Е.М., Титовой И.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БИЛД СИТИ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.01.2023 по делу № А40-216720/22 об отказе в удовлетворении исковых требований, по иску ООО «Билд сити» (ОГРН 

<

***>) к ответчику ООО «Брилар» (ОГРН 

<

***>) третье лицо ООО «Проекттехстрой» (ОГРН 

<

***>) о взыскании 34 877 930,8 рублей, 

При участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 26.09.2022,ФИО3 по доверенности от 26.09.2022, 

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 29.03.2023, 

от третьего лица: ФИО5 по доверенности от 25.10.2022.

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Билд сити» (далее – истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО «Брилар» (далее – ответчик) о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности в размере 27 387 964,99 рублей и 5 434,17 евро по договору от 1 февраля 2017 № 01-02/2017-БС (далее – Договор), заключённому между истцом (подрядчик) и ООО «Проекттехстрой» (заказчик), а также неустойки за просрочку оплаты. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.01.2023 в удовлетворении исковых требований отказано. 

Истец, не согласившись с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представители истца поддержали требования апелляционной жалобы по изложенным в ней доводам.

Представители ответчика и третьего лица возражали против удовлетворения жалобы. Представитель ответчика представил письменный отзыв.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. 

Как установлено судом первой инстанции, согласно условиям Договора подрядчик в соответствии с утверждённой заказчиком документацией на свой риск, своим иждивением, собственными и/или привлечёнными силами, в установленные в Договоре сроки обязуется выполнить на объекте комплекс строительно-монтажных, пусконаладочных работ и сдать объект заказчику в состоянии, позволяющем осуществлять его надлежащую эксплуатацию в соответствии с требованиями проектной документации и нормативными актами.

Объектом строительства по Договору является подлежащее реставрации с приспособлением для современного использования здание, расположенное по адресу: 

<

...> (п. 1.13 Договора). 

Цена договора изначально была определена в п. 5.1 Договора и составила в соответствии со сметой 277 522 172 рублей, впоследствии была увеличена в связи с выполнением дополнительных работ по заданию заказчика в соответствии с дополнительными соглашениями к договору. 

Итоговая стоимость работ составила 562 218 070,97 рублей и 108 683,4 евро. 

Подрядчик в полном объёме завершил выполнение работ на объекте, что подтверждается двухсторонне подписанными между подрядчиком и заказчиком КС-2 и КС-3, актом о практическом завершении работ от 30 декабря 2020 г. 

Таким образом, 30 декабря 2020 г. является датой начала предусмотренного п. 15.1.1 Договора гарантийного срока объекта, а также начала исчисления сроков, установленных п. 7.1.2 Договора, для выплаты подрядчику сумм гарантийного удержания. 

Всего с учётом дополнительных работ подрядчиком выполнены работы на общую сумму: 562 218 070,97 рублей, 108 683,4 евро. 

Согласно п.7.1.1 Договора сумма, подлежащая оплате, уменьшается на сумму, равную 5% от стоимости выполненных за отчетный период работ согласно актам формы КС-2 (гарантийное удержание). 

В силу п. 7.1.2 Договора гарантийное удержание накапливается заказчиком и будет выплачено подрядчиком за вычетом удержаний, допустимых в соответствии с договором (ст. 15 Договора), двумя равными платежами в следующем порядке: 

- 50% от удержанной суммы гарантийного удержания выплачивается по истечении 30-ти календарных дней с момента подписания сторонами акта о передаче объекта в гарантийную эксплуатацию на основании п. 12.5.1 Договора; 

- 50% от удержанной суммы гарантийного удержания выплачивается по истечении 12-ти месяцев с момента подписания сторонами акта о передаче объекта в гарантийную эксплуатацию на основании п. 12.5.1 Договора. 

Поскольку акт, на основании которого заказчик принял объект реконструкции в гарантийную эксплуатацию подписан 30 декабря 2020, то 50% от заявленной суммы задолженности подлежит выплате в срок до 29 января 2021 г., а 50% от заявленной суммы задолженности подлежит выплате в срок до 30 декабря 2021 г. 

Согласно доводам истца, в обоснование своих исковых требований к ответчику по настоящему делу истец ссылается на заключённое 5 февраля 2021 между ООО «Билд сити» и ООО «Брилар» соглашение к Договору (далее – Соглашение), согласно которому ООО «Брилар» приняло на себя солидарные обязательства по выплате задолженности перед истцом за ООО «Проекттехстрой», в том числе по выплате гарантийного удержания и неустойки. 

В указанном соглашении стороны указали, что оно является неотъемлемой частью Договора. 

Вместе с тем, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 27 октября 2022 по делу А40-125612/22 частично удовлетворены исковые требования ООО «Билд сити» к ООО «ПроектТехСтрой», взыскана задолженность по Договору в размере 27 387 964,99 рублей, задолженность в размере 5 434,17 евро, неустойка в размере 1369 398,25 рублей и 271,71 евро. 

По делу А40-125612/22-151-936 выдан исполнительный лист. 

По делу А40-125612/22-151-936 ООО «Брилар» не привлекалось, доводов о наличии к Договору Соглашения не заявлялось. 

Как указывает истец, заключение Соглашения породило солидарное обязательство ответчика по Договору.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, сослался на то, что ООО «Брилар» не является стороной Договора подряда. При этом ООО «Проекттехстрой» в заключении соглашения не участвовало. Доказательств надлежащего согласования Соглашения с ООО «Проекттехстрой» не представлено.

Также суд сослался на решение суда по делу №А40-125612/22 в котором не указано, что ответчик является солидарным, и сделал вывод о том, что истец уже получил полное удовлетворение при вступлении в законную силу решения по названному делу.

Обращение истца с настоящим иском, суд первой инстанции расценил как злоупотребление правом.

Между тем, апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции.

Все реставрационные работы, составляющие предмет договора подряда, выполнялись в интересах собственника объекта ООО «БРИЛАР» (п. 3.12.1 Договора).

Заказчик, заключая договор подряда с истцом, действовал на основании Договора № 02-09/2014-БР от 02.09.2014 на выполнение функций заказчика по реализации инвестиционного проекта (абз. 1 преамбулы договора подряда).

Данный договор, заключенный между заказчиком и ООО «БРИЛАР» (далее по тексту - ответчик, заказчик, собственник объекта) в отношении здания, расположенное по адресу 

<

...>, наделяет третье лицо ООО «ПРОЕКТЕХСТРОЙ» правом выступать в качестве заказчика по договору подряда.

Впоследствии между истцом и ответчиком (собственником объекта строительства) подписано соглашение от 05.02.2021 года, согласно которому субподрядчик (истец) вправе предъявлять требования к заказчику (ответчик), связанные с нарушением генеральным подрядчиком (третье лицо) условий договора подряда, в т.ч. об уплате гарантийных удержаний в соответствии с п. 7.1.2 договора. Данная обязанность ответчика определяется соглашением в качестве солидарной.

В связи с тем, что истец в полном объеме исполнил свои обязательства по договору, а третье лицо нарушило сроки исполнения обязательств по оплате гарантийного удержания в соответствии со ст. 7 договора, то истец предъявил исковые требования к ответчику - лицу, которое приняло на себя обязанность отвечать солидарно с третьим лицом по обязательствам из договора подряда.

Ответчик (ООО «БРИЛАР») по своей воле приняло солидарную обязанность оплатить по обязательствам третьего лица (ООО «ПРОЕКТТЕХСТРОЙ») из договора подряда №01 -02/2017-БС от 01.02.2017 г, что подтверждается соглашением от 5 февраля 2021 года.

Согласно положениям пункта 2 статьи 23 Гражданского кодекса кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников.

Соглашение от 5 февраля 2021 года не нарушает прав и законных интересов ООО «ПРОЕКТТЕХСТРОЙ», т.к. не возлагает на общество никаких дополнительных обязанностей. Соглашение от 5 февраля 2021 года в установленном порядке ни одной из сторон спора не оспорено, недействительным не признано. Кроме того, ООО «ПРОЕКТТЕХСТРОЙ» было осведомлено о данном соглашении, поскольку его подписание происходило с непосредственным участием ООО «ПРОЕКТТЕХСТРОЙ».

Вступившее в законную силу решение Арбитражного суда города Москвы в отношении одного из солидарных должников и выданный исполнительный лист без факта полного погашения задолженности, не являются препятствиями для предъявления исковых требований к другому солидарному должнику.

Кроме того, (факультативно) правовая квалификация - обязанность суда, которая не зависит от доводов сторон.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений, неся, в противном случае, бремя негативных для себя последствий. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. 

На основании ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле обстоятельств. Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств. 

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ, в соответствии с которой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. 

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора. 

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

Наличие задолженности подтверждено перед судом надлежащим образом.

Стороны установили, что Заказчик может быть привлечен к гражданско-правовой ответственности в случае нарушения обязательств по оплате работ, выполненных Истцом на объекте Заказчика.

Согласно абз. 2 п. 3 ст. 706 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

В настоящем деле возможность предъявления исковых требований, связанных с нарушением договора подряда, субподрядчиком непосредственно заказчику предоставлена благодаря соглашению от 05.02.2021 г., заключенному сторонами с целью предоставления гарантий ООО «БИЛД СИТИ» исполнения перед ним обязательств по оплате выполненных работ по договору №01-02/2017-БС от 01.02.2017 г., в исполнении которого ООО «Брилар», являясь заказчиком и собственником объекта, напрямую заинтересован.

По сути, соглашение, заключенное между ООО «БИЛД СИТИ» и ООО «БРИЛАР» является способом обеспечения обязательств по договору №01-02/2017-БС от 01.02.2017 г. Отсюда, вывод суда, что на ООО «Брилар» не могут быть возложены обязанности, вытекающие из Договора подряда только потому, что оно не является стороной этого Договора является неверным, сделанным без учета воли заинтересованных сторон, выраженной в заключенном соглашении, а также вопреки требованиям, предусмотренным абз. 2 п. 3 ст. 706 ГК РФ.

Солидарный характер обязанности, вопреки выводам судебного решения, следует как из текста самого соглашения, по которому ООО «БРИЛАР» принял на себя обязанность отвечать по договору солидарно (п. 1 ст. 322 ГК РФ), так и в силу прямого требования закона о солидарном характере обязательства в отношении должников, осуществляющих предпринимательскую деятельность (п. 2 ст. 322 ГК РФ).

ООО «БРИЛАР» являлся непосредственным участником по строительству объекта, т.к. объект строился в его интересах.

Поскольку ООО «ПРОЕКТТЕХСТРОЙ» периодически задерживал платежи, а ООО «БИЛД СИТИ» намеревался приостановить строительство и расторгнуть договор, то ответчик предложил истцу заключить соглашение, по условиям которого субподрядчик вправе предъявить требования заказчику ООО «БРИЛАР» напрямую в соответствии абз.2 п. 3 ст. 706 ГК РФ, то есть гарантирует подрядчику оплату за выполненные для ООО «БРИЛАР» работы.

Данный интерес ООО «БРИЛАР» обусловлен в первую очередь тем, что вещь создавалась для него и, соответственно, в силу п. 1 ст. 218 ГК РФ у него возникает первоначальное право собственности на результат, достигнутый по Договору подряда. Данное обстоятельство подтверждено перед судом разрешением на строительство и на ввод объекта в эксплуатацию на имя собственника - ООО «БРИЛАР» и не оспаривается ответчика.

Таким образом, ООО «БРИЛАР» имел первостепенный интерес в скорости завершения работ, т.к. до этого момента его правомочия во владении, пользовании и распоряжении объекта ограничены ввиду того, что объект не был готов в соответствии с проектом.

Выдавая гарантию ООО «БИЛД СИТИ» и обеспечивая строительство, ООО «БРИЛАР» действовал в своем интересе, что не запрещено законом и соответствует п. 3 ст. 706 ГК РФ. ООО «БИЛД СИТИ» полагалось на деловую добросовестность ООО «БРИЛАР» и положения, данного соглашения, возлагающего на него обязанность оплатить за выполненную для него работу в случае просрочки посредника - ООО «ПРОЕКТТЕХСТРОЙ».

Таким образом, в настоящем деле нет ни фактических, ни законных предпосылок, позволяющих освободить ООО «БРИЛАР» в одностороннем порядке от исполнения принятых на себя обязательств по оплате работ подрядчику.

Несмотря на то, что ООО «ПРОЕКТЕХСТРОЙ» не стало непосредственно стороной соглашения, оно знало о факте его подписания сторонами и оказывало содействие истцу и ответчику в его заключении.

Указанные выше факты подтверждаются представленным в материалы дела сопроводительным письмом ООО «ПРОЕКТТЕХСТРОЙ» от 08.02.2021 г. к истцу.

Следовательно, ООО «ПРОЕКТЕХСТРОЙ» в момент подписания соглашения 1) знало его содержание, имело его экземпляр в своем распоряжении; 2) осознавало, что соглашение направлено на возложение на ООО «БРИЛАР» солидарной обязанности по договору подряда № 01-02/2017-БС от 01.02.2017 г.; 3) и его условия были одобрены, поскольку генподрядчик содействовал своему заказчику и субподрядчику в заключении данного соглашения.

Из материалов настоящего дела следует, что Соглашение от 5 февраля 2021 года в установленном порядке ни одной из сторон спора не оспорено, недействительным не признано. Кроме того, данное соглашение возлагает обязанности только на ООО «БРИЛАР» и каким образом оно ухудшает положение ООО «ПРОЕКТТЕХСТРОЙ» - данным лицом не разъяснено и не доказано, а судом не установлено.

Соглашение от 5 февраля 2021 не требовало письменного согласия ООО «ПРОЕКТТЕХСТРОЙ», поскольку не возлагает на него никаких дополнительных обязанностей. Данное лицо было осведомлено о его заключении. Соглашение от 5 февраля 2021 г. не было оспорено в установленном порядке, а соответственно порождает правовые последствия, на которые направлено.

Сам по себе факт вынесения решения суда о взыскании в пользу истца полной суммы задолженности с ООО «ПРОЕКТТЕХСТРОЙ» и получение истцом исполнительного листа не могут быть основанием для отказа в удовлетворении исковых требований к другому солидарному должнику - ООО «БРИЛАР».

То обстоятельство, что в просительной части искового заявления не было указано на солидарный характер ответственности ООО «БРИЛАР» также не является основанием для отказа в иске ООО «БИЛД СИТИ», поскольку в силу п. 50 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 данная информация указывается судом.

Таким образом, именно в решении по настоящему делу должно содержаться указание на солидарный характер ответственности и на наличие вступившего в силу решения Арбитражного суда города Москвы по делу А40-125612/22-151-936.

Отсутствие в решении Арбитражного суда города Москвы указания на солидарный характер ответственности, а также не привлечение ООО «БРИЛАР» в качестве третьего лица по делу № А40-125612/22-151-936 согласно действующему законодательству и практике Верховного суда РФ не могут являться основаниями для отказа в удовлетворении исковых требований по настоящему делу.

Предъявление иска к каждому из солидарных должников совместно или отдельно - является правом кредитора. 

По смыслу части 1 статьи 168 АПК РФ суд определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам. Суд также указывает мотивы, по которым не применил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле. В связи с этим ссылка истца в исковом заявлении на не подлежащие применению в данном деле нормы права сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования, (пункт 9 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N25).

Пленум ВС РФ разъяснял, что основанием иска являются фактические обстоятельства, поэтому указание истцом конкретной правовой нормы в обоснование иска не является определяющим при решении судьей вопроса о том, каким законом следует руководствоваться при разрешении (пункт 6 Постановления Пленума ВС РФ от 24.06.2008 № 11).

По настоящему делу истец просил взыскать с ответчика денежные средства. В обоснование иска истец указал на конкретные фактические обстоятельства в обоснование своих требований и предоставил суду:

- доказательства выполнения работ по договору подряда в интересах ООО «Брилар», у которого возникло право собственности на результат этих работ;

- доказательства заключения соглашения с ООО «Брилар», который принял на себя обязанность заплатить за работу, в случае если данная обязанность не будет исполнена ООО «ПРОЕКТТЕХСТРОЙ».

Вывод суда, что правовая позиция истца относительно применимых норм не позволяет квалифицировать договор в качестве договора поручительства не мог быть поводом для отказа в удовлетворении законного требования истца в силу указанных выше разъяснений, поскольку суд самостоятельно определяет норму, подлежащую применению в каждом конкретном деле.

Поскольку вопросы правовой квалификации относятся к компетенции суда, не могут служить основанием для отказа в иске вывод суда о том, что истец сослался не на те нормы права.

Целью заявленных истцом требований является взыскание денежных средств по соглашению, устанавливающему обязанность ответчика заплатить денежные средства за выполненные работу.

Таким образом у суда имелись основания для квалификации договора как договора поручительства и взыскания денежных средств по этому основанию, независимо от квалификации, предложенной истцом.

Согласно п. 3 ст. 361 ГК РФ условия поручительства, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре поручительства имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство. 

Согласно п. 1 ст. 363 ГК РФ при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

При этом вывод суда первой инстанции об одностороннем изменении условий договора подряда и ссылка на ст.ст. 308, 309, 310 ГК РФ является ошибочной.

Как указано в п. 2, 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2003 N23 "О судебном решении", решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права.

Решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, или обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании, а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов.

При наличии спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства дела в их взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательств, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 ГК РФ (Информ. письмо Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 N 165, определение СКЭС ВС РФ от 31.01.2019 N 305-ЭС18-17717, А40-185188/2017).

Требование истца об оплате выполненных работ на заявленную сумму соответствует положениям ст.ст. 702, 720, 753 ГК РФ и подтверждается надлежащими доказательствами выполнения работ на объекте: 

<

...>, а именно:

- двухсторонне подписанными между подрядчиком и заказчиком актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

- заключением о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капительного строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов от 08.02.2019 г., выданным Комитетом государственного строительного надзора города Москвы (Распоряжение Мосгосстройнадзора от 08.02.2019 №55-4-р/ЗОС).

- разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 21.02.2019 г. №77-203000-000001-2019, выданным Департаментом культурного наследия города Москвы (Мосгорнаследие).

- актом о практическом завершении работ от 30.12.2020 г. в соответствии с которым подрядчик выполнил и передал заказчику в гарантийную эксплуатацию результат работ: комплекс строительно-монтажных, пуско-наладочных и иных работ на объекте - Реставрация с приспособлением объекта культурного наследия для современного использования, включающей в себя все работы по Договору, в том числе дополнительные работы.

Из представленных закрывающих документов следует, что подрядчиком выполнены работы на сумму 562 218 070 руб. 97 коп. 108 683,40 евро, в том числе гарантийные удержания (5%).

Однако заказчик уклоняется от оплаты стоимости выполненных работ в связи с чем за ним образовалась задолженность в сумме 27.387.964,99 руб., 5.434,17 евро.

Согласно условиям договора, расчет за выполненные работы осуществляется за вычетом гарантийных удержаний в течение 60 календарных дней на основании акта по форме КС-2, справки по форме КС-3 (пункт 6.1 Договора).

В свою очередь гарантийные удержания в размере 5% выплачиваются подрядчику по условиям договора в два этапа: 50% в течение 1-го месяца, 50% в течение 1-го года с момента подписания акта о передаче объекта в гарантийную эксплуатацию (п.7.1.2 Договора).

Поскольку акт, на основании которого заказчик принял объект реконструкции в гарантийную эксплуатацию подписан 30.12.2020 г., то:

- 50% от заявленной суммы задолженности подлежит выплате в срок до 29.01.2021 г.,

- 50% от заявленной суммы задолженности подлежит выплате в срок до 30.12.2021г. Таким образом, заказчик нарушил сроки исполнения обязательств по оплате.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Таким образом, в действиях заказчика имеются признаки одностороннего отказа от исполнения обязательства, что не допускается в соответствии с п. 310 ГК РФ.

В соответствии с положениями ст. ст. 329 и 330 ГК РФ исполнение обязательств может быть обеспечено неустойкой (штраф, пеня), под которой признается определенная договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В связи с просрочкой оплаты подлежит начислению финансовая санкция.

Согласно п. 17.6 договора в случае нарушения заказчиком по своей вине срока оплаты выполненных и принятых работ, он обязан выполнить подрядчику по его письменному требованию пени в размере 0,1% от непроизведенного платежа за каждый день просрочки, но не более 5% от размера такого платежа.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2022 по делу №А40-125612/22-151-936 отказано ООО «БИЛД СИТИ» во взыскании с ООО «ПОРОЕКТТЕХСТРОЙ» неустойки в размере, превышающем 5% ограничение.

Поскольку ответственность солидарного должника не может быть больше ответственности другого солидарного должника, то истец не оспаривает решение суда по настоящему делу в части отказа во взыскании неустойки в размере, превышающем 5% и просит решение суда изменить.

Ответственность 5% наступила через 50 дней просрочки (0,1 % в день), тогда как просрочка за выполненную работу по состоянию на заявленный период 31.03.2022 г. составляет 427 дней, (подтверждается расчетами, представленными при подаче иска).

Указанное означает, что требование на 5% неустойки является наступившим и соответствует договору.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу, что обжалуемое решение подлежит отмене с частичным удовлетворением иска.

Руководствуясь ст. ст. 110, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.01.2023 по делу №А40-216720/22 отменить. 

Взыскать с ООО «БРИЛАР» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), как с солидарного с ООО «Проекттехстрой» должника, в пользу ООО «БИЛД СИТИ» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) задолженность в размере 27 387 964 руб. 99 коп., неустойку в размере 1 369 398 руб. 25 коп., задолженность в размере эквивалентном 5 434,17 евро в рублях по курсу Банка России на день платежа, неустойку в размере эквивалентном 271,71 евро в рублях по курсу Банка России на день платежа. 

В удовлетворении остальной части иска отказать. 

Взыскать с ООО «БРИЛАР» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу ООО «БИЛД СИТИ» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) судебные расходы на оплату государственной пошлины по иску в размере 168 443 (Сто шестьдесят восемь тысяч четыреста сорок три) руб. и по апелляционной жалобе в размере 3 000 (три тысячи) руб. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:  П.А. Порывкин 

Судьи:  Е.М. Новикова 

 И.А. Титова