Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А24-1765/2022

г. Владивосток

16 февраля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 февраля 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дельрус-ДВРЦ»,

апелляционное производство № 05АП-564/2023

на решение от 16.12.2022 

судьи А.А.Копыловой

по делу № А24-1765/2022 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дельрус-ДВРЦ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании недействительными определения о пересмотре решения от 17.02.2022 и решения от 28.04.2022 по делу № 041/01/17-248/2019,

третьи лица: государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Камчатская краевая больница им А.С. Лукашевского» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>); общество с ограниченной ответственностью «НН-Мед» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>); ФИО2; Управление Федеральной службы безопасности по Камчатскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>); Следственное управление Следственного комитета по Камчатскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>); Главное контрольное управление губернатора и Правительства Камчатского края; Прокуратура города Петропавловск-Камчатский; Комиссия по противодействию коррупции,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Дельрус-ДВРЦ» - ФИО3 (участие онлайн), по доверенности от 17.09.2021, сроком действия на 3 года, паспорт, диплом (регистрационный номер 11976); ФИО4 по доверенности от 01.02.2023, сроком действия на 3 года, паспорт,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю – представитель не явился,

от государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Камчатская краевая больница им А.С. Лукашевского» - представитель не явился,

от общества с ограниченной ответственностью «НН-Мед» – представитель не явился,

от ФИО2 – представитель не явился,

от Управления Федеральной службы безопасности по Камчатскому краю – представитель не явился,

от Следственного управления Следственного комитета по Камчатскому краю– представитель не явился,

от Главного контрольного управления губернатора и Правительства Камчатского края; 

от Прокуратура города Петропавловск-Камчатский– представитель не явился,

от  Комиссии по противодействию коррупции– представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дельрус-ДВРЦ» (далее – заявитель, ООО «Дельрус-ДВРЦ», общество) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) с заявлением о признании недействительным определения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее –Управление, антимонопольный орган, УФАС по Камчатскому краю) от 17.02.2022 о пересмотре решения по делу № 041/01/17-248/2019. 

Указанное заявление принято к производству суда с присвоением номера А24-1765/2022. 

Также ООО «Дельрус-ДВРЦ» обратилось в  Арбитражный суд Камчатского края с заявлением об оспаривании решения УФАС по Камчатскому краю от 28.04.2022 по делу № 041/01/17-248/2019, которое принято к производству суда, делу присвоен номер А24-3111/2022.

 Определением суда от 28.07.2022 дело № А24-1765/2022 и дело № А24-3111/2022 объединены в одно производство, с присвоением единого номера А24-1765/2022.

Определениями суда от 18.04.2022, 25.05.2022, 15.06.2022, 02.08.2022 в порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Камчатская краевая больница им А.С. Лукашевского» (далее – ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С. Лукашевского»), общество с ограниченной ответственностью «НН-Мед», ФИО2, Управление Федеральной службы безопасности по Камчатскому краю (далее – УФСБ России по Камчатскому краю), Следственное управление Следственного комитета по Камчатскому краю (далее – СУ СК по Камчатскому краю), Главное контрольное управление губернатора и Правительства Камчатского края, Прокуратура города Петропавловска-Камчатского (далее – Прокуратура), Комиссия по противодействию коррупции.

Решением суда от 16.12.2022 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 16.12.2022, общество просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ООО «Дельрус-ДВРЦ», указывая, что при его вынесении судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права и неправильно применены нормы материального права. В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, а именно наличие в материалах дела доказательств намерений у лиц, участвующих в переговорах, составить Техническое задание таким образом, чтоб ему соответствовало оборудование двух производителей – Сименс и Филипс, а также отсутствие доказательств принятие представителем общества участия в подготовке документации по закупке. Заявитель жалобы указывает на отсутствие в материалах дела подтверждения в действиях общества недобросовестной конкуренции, направленных на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности. Указывая на процессуальные нарушения, допущенные антимонопольным органом при рассмотрении данного дела,  настаивает на непривлечении к участию в рассмотрении дела ФИО5 и  представителей ООО «Филипс», а также принятии дополнительных доказательств после оглашения резолютивной части решения по делу.

УФАС по Камчатскому  краю в представленном в материалы дела письменном отзыве на доводы апелляционной жалобы возразило, считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, им дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем обжалуемое решение суда отмене или изменению не подлежит.

В судебном заседании представители апеллянта  поддержал заявленные  требования по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, настаивал на отмене оспариваемого судебного акта.

УФАС по Камчатскому краю, ГБОУ «Камчатская краевая больница им А.С. Лукашевского», ООО «НН-Мед», ФИО2, УФСБ по Камчатскому краю, СУ СК по Камчатскому краю, Главное контрольное управление губернатора и Правительства Камчатского края, Прокуратур города Петропавловск-Камчатский, Комиссия по противодействию коррупции, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу  в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

22.04.2019 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок, расположенном по электронному адресу https://zakupki.gov.ru (далее – ЕИС), размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0338200009819000081 и документация об электронном аукционе на поставку системы ангиографической с принадлежностями (далее – Документация). 

Согласно указанным документам, Заказчиком электронного аукциона является ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С. Лукашевского», объектом аукциона – система ангиографическая с принадлежностями. Начальная (максимальная) цена контракта определена Заказчиком в размере 49 000 000 руб.

Описание объекта закупки, в том числе требования к техническим и функциональным характеристикам, содержится в пункте 2.2 Документации. 

06.05.2019 в Управление поступила жалоба ООО «НН-МЕД» на действия Заказчика при разработке Документации в части включения требований к оборудованию в совокупности соответствующих оборудованию только одной модели Azurion 3 производства компании Philips Healthcare. 

Решением УФАС по Камчатскому краю от 15.05.2019 № 041/06/64-15/2019 жалоба ООО «НН-МЕД» признана необоснованной. Антимонопольный орган признал, что описание Заказчиком объекта закупки в соответствии со своими объективными потребностями не противоречит правилам описания объекта закупки, установленным Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ).

Согласно протоколу от 15.05.2019 № 0338200009819000081-1 на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе поступила единственная заявка ООО «Дельрус-ДВРЦ». По результатам рассмотрения указанной заявки членами единой комиссии по осуществлению закупок аукцион признан несостоявшимся. В связи с признанием комиссией указанной заявки соответствующей требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ и Документации принято решение о заключении договора с ООО «Дельрус-ДВРЦ». 

Во исполнение условий договора от 27.05.2019 № 03382000098190000810001 ООО «Дельрус-ДВРЦ» поставило Заказчику систему ангиографическую Azurion: Azurion 3 М15, Королевство Нидерландов, 2019 года выпуска, а также осуществило её сборку, установку монтаж и ввод в эксплуатацию, о чем свидетельствуют счет-фактура № Др-00003098 от 01.10.2019, акт приема-передачи оборудования от 03.10.2019, акт ввода оборудования в эксплуатацию, оказания услуг по обучению правилам эксплуатации и инструктажу специалистов от 19.12.2019. 

Приказом Управления от 20.08.2019 № 53-П на основании заявления ООО «НН-МЕД» возбуждено дело № 041/01/17-248/2019 по признакам нарушения ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С.Лукашевского» пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в создании участнику ООО «Дельрус-ДВРЦ» преимущественных условий участия в электронном аукционе на право заключения договора: «Поставка системы ангиографической с принадлежностями».

Решением от 03.04.2020 Управление признало отсутствие в действиях ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С.Лукашевского» при описании объекта закупки в Документации нарушений пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». В связи с чем, рассмотрение дела № 041/01/17- 248/2019 Управлением прекращено. 

20.01.2022 в адрес УФАС по Камчатскому краю от Следственного Управления Следственного Комитета по Камчатскому краю поступили копии протоколов осмотров предметов от 10.01.2022, 11.01.2022, 12.01.2022, 13.01.2022, 14.01.2022, 15.01.2022 по уголовному делу № 12102300002000194, а также диск с видеозаписями, изъятыми в ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С.Лукашевского», с целью пересмотра комиссией антимонопольного органа дела № 041/01/17-248/2019 в соответствии со статьей 51.2 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в связи с выявленными обстоятельствами, которые не были и не могли быть известными на момент оглашения резолютивной части решения антимонопольного дела № 041/01/17-248/2019. 

17.02.2022 УФАС по Камчатскому краю вынесло определение о пересмотре решения по делу № 041/01/17-248/2019. Из указанного определения видно, что основанием для пересмотра указанного решения явилось получение материалов, приложенных к заявлению СУ СК по Камчатскому краю от 20.01.2022 № 202/3. 

Антимонопольным органом установлено, что данные материалы содержат факты переговоров и обсуждения по поводу проведения аукциона № 0338200009819000081 на право заключения договора: «Поставка системы ангиографической с принадлежностями» между: 

- главным врачом ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С. Лукашевского» ФИО5 и директором ООО «КамРосмед» ФИО6; 

- главным врачом ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С. Лукашевского» ФИО5, директором Камчатского филиала ООО «Дельрус-ДВРЦ» ФИО7, представителем ООО «Филипс» ФИО8, заместителем главного врача по АХЧ ФИО9, ФИО10 и Виктором - инженером; 

- главным врачом ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С. Лукашевского» ФИО5, директором Камчатского филиала ООО «Дельрус-ДВРЦ» ФИО7, менеджером ООО «Дельрус-ДВРЦ» ФИО11, заместителем главного врача ФИО12, врачом РХМДЛ ФИО2

Определением от 14.03.2022 № 656/05 УФАС по Камчатскому краю изменило квалификацию признаков нарушения по делу № 041/01/17-248/2019 с пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» на пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

29.03.2022 Управлением составлено заключение об обстоятельствах дела.

Решением от 28.04.2022 УФАС по Камчатскому краю признало в действиях ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С. Лукашевского» и ООО «Дельрус-ДВРЦ» нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в заключение устного соглашения между организатором торгов – ГБУЗ «Камчатская краевая больница А.С. Лукашевского» с участником торгов – ООО «Дельрус-ДВРЦ», которое привело или могло привести к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий участия в электронном аукционе № 0338200009819000081 на право заключения договора: «Поставка системы ангиографической с принадлежностями» для ООО «Дельрус-ДВРЦ». 

Полагая, что определение УФАС по Камчатскому краю о пересмотре решения от 17.02.2022 и решение от 28.04.2022 по делу № 041/01/17-248/2019 приняты вопреки нормам действующего законодательства, а также нарушают права и законные интересы ООО «Дельрус-ДВРЦ», заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением, решение которого в удовлетворении требований отказано.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 71, 198, 200, 201 АПК РФ, положениями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и исходил из того, что в данном случае антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемых ненормативных правовых актов.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе заявителя и в отзыве на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу ООО «Дельрус-ДВРЦ» - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Законом № 135-ФЗ устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона).

Таким образом, нормы данного закона носят универсальный характер и подлежат применению в любой сфере правоотношений, в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, с целью защиты конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Полномочия антимонопольного органа предусмотрены в статье 23 Закона о защите конкуренции. В том числе данный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства (пункт 1 части 1); проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме (пункт 11 части 1).

Порядок рассмотрения антимонопольным органом заявлений о нарушении антимонопольного законодательства предусмотрен статьей 44 Закона № 135-ФЗ.

Согласно части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Одним из оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции называет заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

При этом основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства должны быть достаточные признаки нарушения антимонопольного законодательства, поскольку в случае отсутствия таковых антимонопольный орган в силу пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления принимает решение об отказе в возбуждении дела.

Аналогичные положения изложены в пункте 3.42, 3.49 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 339 (далее - Административный регламент).

В соответствии с пунктом 3.49 Административного регламента основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства; заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства; обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Предметом рассмотрения в рамках настоящего дела является решение УФАС по Камчатскому краю от 28.04.2022 по делу № 041/01/17-248/2019, которым ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С. Лукашевского» и  ООО «Дельрус-ДВРЦ» признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в заключении и участии в соглашении, которое привело к ограничению конкуренции, созданию преимущественных условий участия ООО «Дельрус-ДВРЦ» с электронном аукционе.

Данное решение вынесено на основании определения от 17.02.2022 о пересмотре решения по делу № 041/01/17-248/2019 в связи с установлением оснований для  пересмотра.

Так, изначально рассмотрев заявления ООО «НН-МЕД» по признакам нарушения ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С.Лукашевского» пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в создании участнику ООО «Дельрус-ДВРЦ» преимущественных условий участия в электронном аукционе на право заключения договора: «Поставка системы ангиографической с принадлежностями», антимонопольный орган решением от 03.04.2020 указал на отсутствие в действиях ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С.Лукашевского» при описании объекта закупки в Документации нарушений пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольным органом не установлены. В связи с чем, рассмотрение дела № 041/01/17- 248/2019 прекращено.

В соответствии с частью 1 статьи 39 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. 

Статьей 51.2 Закона № 135-ФЗ установлен порядок пересмотра решения и (или) предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам. 

Часть 1 статьи 51.2 Закона № 135-ФЗ предусматривает, что решение и (или) выданное на его основании предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут быть пересмотрены по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам комиссией, принявшей такое решение и (или) выдавшей такое предписание, по заявлению лица, участвующего в деле, а также в случае установления комиссией предусмотренных настоящей статьей оснований для пересмотра решения и (или) предписания.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 51.2 Закона о защите конкуренции решение и (или) выданное на его основании предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут быть пересмотрены по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам комиссией, принявшей такое решение и (или) выдавшей такое предписание, по заявлению лица, участвующего в деле, а также в случае установления комиссией предусмотренных настоящей статьей оснований для пересмотра решения и (или) предписания.

Основаниями для пересмотра решения и (или) выданного на его основании предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются:

1) выявление обстоятельств, которые не были и не могли быть известны на момент оглашения резолютивной части решения по делу, но имеют существенное значение для правильного разрешения дела;

2) фальсификация доказательств, заведомо ложное показание лица, располагающего сведениями об обстоятельствах рассматриваемого дела, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо неправильный перевод, повлекшие за собой принятие незаконного или необоснованного решения и (или) выдачу на его основании предписания.

При этом Закон № 135-ФЗ не содержит перечня обстоятельств, служащих основанием для пересмотра решений, принятых антимонопольным органом.

По результатам рассмотрения заявления о пересмотре принятого антимонопольным органом решения и (или) выданного на его основании предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам комиссия принимает одно из следующих решений: 

1) об удовлетворении заявления и о пересмотре решения и (или) предписания; 

2) об отказе в удовлетворении заявления (пункт 8 статьи 51.2 Закона № 135-ФЗ).

Как следует из материалов дела, 03.04.2020 Управление прекратило рассмотрение дела № 041/01/17-248/2019 в связи с отсутствием в действиях ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С.Лукашевского» нарушений пункта 2 части 1 статьи 17 Закона № 135- ФЗ, о чем вынесено соответствующее решение. 

20.01.2022 в адрес УФАС по Камчатскому краю от Управления от Следственного Управления Следственного Комитета по Камчатскому краю поступили копии протоколов осмотров предметов от 10.01.2022, 11.01.2022, 12.01.2022, 13.01.2022, 14.01.2022, 15.01.2022 по уголовному делу № 12102300002000194, а также диск с видеозаписями, изъятыми в ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С.Лукашевского».

Принимая оспариваемое в рамках настоящего дела определение от 17.02.2022 о пересмотре решения по делу № 041/01/17-248/2019 по вновь открывшимся обстоятельствам, учитывая тот факт, что антимонопольному органу не было известно на момент оглашения 20.03.2020 резолютивной части решения по делу № 041/01/17-248/2019 об обстоятельствах ведения между представителями Заказчика и ООО «ДельрусДВРЦ» переговоров и обсуждения проведения аукциона № 0338200009819000081 в том виде, в каком они зафиксированы представленными доказательствами, антимонопольный орган руководствовался представленными СУ СК по Камчатскому краю материалами, в связи с чем апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о наличие оснований для принятия антимонопольным органом определения о пересмотре решения по делу № 041/01/17-248/2019 от 17.02.2022.

Согласно оспариваемому решению антимонопольного органа от 28.04.2022 по делу № 041/01/17-248/2019, ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С. Лукашевского» и  ООО «Дельрус-ДВРЦ» признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в заключение устного соглашения между организатором торгов – ГБУЗ «Камчатская краевая больница А.С. Лукашевского» с участником торгов – ООО «Дельрус-ДВРЦ», которое привело или могло привести к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий участия в электронном аукционе № 0338200009819000081 на право заключения договора: «Поставка системы ангиографической с принадлежностями» для ООО «Дельрус-ДВРЦ». Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, пришел к выводу об отсутствии совокупности условий, установленных статьей 198 АПК РФ. Апелляционный суд соглашается с данной позицией суда первой инстанции в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (подпункт 1).

При этом под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции). Признаки ограничения конкуренции установлены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

При рассмотрении действий заказчика (организатора закупок) как на этапе организации закупок, так и при их проведении и заключении договоров подлежит установлению не только наступление негативных последствий для конкуренции, но и возможность их наступления.

В соответствии с частью 1 статьи 8, частью 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Данная конституционная гарантия реализована в законодательстве о конкуренции.

В пункте 2 Определения от 15.01.2008 № 243-О-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что статья 8 (часть 1) Конституции Российской Федерации в качестве одной из основ конституционного строя провозглашает свободу экономической деятельности. Принципом экономической свободы предопределяются конституционно гарантируемые правомочия, составляющие основное содержание закрепленного в статье 34 (часть 1) Конституции Российской Федерации права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Реализуя данное конституционное право, граждане вправе определять сферу этой деятельности и осуществлять соответствующую деятельность в индивидуальном порядке либо совместно с другими лицами путем участия в хозяйственном обществе, товариществе или производственном кооперативе, т.е. путем создания коммерческой организации как формы коллективного предпринимательства, самостоятельно выбирать экономическую стратегию развития бизнеса, использовать свое имущество с учетом установленных Конституцией Российской Федерации гарантий права собственности (статья 35, часть 3) и поддержки государством добросовестной конкуренции (статья 8, часть 1; статья 34, часть 2).

Согласно частям 1 и 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Пункт 1 части 1 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ устанавливает, что при осуществлении закупки заказчик единые требования к участникам закупки, в том числе требования о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В силу частей 6, 7 данной статьи заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона, а указанные в настоящей статье требования предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок.

Одним из способов осуществления закупок является аукцион в электронной форме (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

Частью 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ определено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

При этом законодательством на заказчика возложена обязанность полно и правильно формулировать условия документации об аукционе (в отсутствие неясностей и противоречий), иное влечет возникновение неблагоприятных последствий, как для него самого, так и участников закупки.

Сущность предназначения торгов определяется:

- субъективным юридически значимым интересом одного лица (продавца, действующего по поручению государства) устроить соревнование по заранее определенным правилам между двумя и более лицами (претендентами) с тем, чтобы только лишь одному из них предоставить особое право на заключение такого договора, одновременно выявив наиболее предпочтительные его условия;

- наличием двух и более претендентов, желающих заключить данный договор и готовых к состязательности (соперничеству) друг с другом.

Состязательность (соперничество) - конститутивный признак любых торгов, объективно определяющий их сущность. В отсутствие состязательности торги утрачивают всякий смысл. По смыслу действующего законодательства проведение торгов является, по сути, одной из форм поиска контрагента, что отвечает признакам предпринимательской деятельности в контексте ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Следовательно, цель участия в конкурентных процедурах - извлечение прибыли - не может быть реализована вне конкурентной борьбы.

На основании представленных следственным органом материалов, установленных следственным органом обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в нарушение статьи 17 Закона о защите конкуренции между заказчиком (ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С.Лукашевского») и ООО «Дельрус-ДВРЦ» (участником закупки) было достигнуто соглашение, результатом которого было устранение от участия в аукционах иных потенциальных участников с целью заключения контракта с именно ООО «Дельрус-ДВРЦ».

Антимонопольный орган признал, что установленный в ходе рассмотрения дела факт наличия переговоров между заказчиком и участником торгов, результатом которого явилось достигнутое соглашение и его последующая реализация путем установления в Документации требований к объекту закупки – системы ангиографической с  характеристиками, соответствующих параметрам данной системы только одного производителя – Филипс, указывает на наличие нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, так как представляет собой координацию заказчиком деятельности участников открытого аукциона, результатом которых явилось участие единственного лица в торгах (ООО «Дельрус-ДВРЦ») и последующее заключение контракта именно с ООО «Дельрус-ДВРЦ».

Соответствующие выводы сделаны антимонопольным органом исходя, в том числе, из материалов (видеозаписи, протоколы осмотра), предоставленных 20.01.2022 СУ СК по Камчатскому краю. 

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом установлено, что при подготовке к проведению спорного аукциона между представителями ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С. Лукашевского» и представителями ООО «Дельрус-ДВРЦ» имело место проведение 13.02.2019, 22.02.2019, 26.02.2019, 27.02.2019, 06.03.2019, 11.03.2019, 12.03.2019, 18.03.2019 встреч, направленных на обсуждение и порядок подготовки технического задания и проведения аукциона на поставку ангиографической установки в ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С. Лукашевского», велись обсуждения по поводу помощи представителями Филипс, ООО «Дельрус-ДВРЦ» в подготовке ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С. Лукашевского» запросов другим организациям, а также планов размещения ангиографической установки производства Филипс в помещении ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С. Лукашевского». 

21.04.2022 в адрес Управления поступили дополнительные материалы от СУ СК России по Камчатскому краю: лист согласования технических и функциональных характеристик системы ангиоргафической Azurion, в исполнении Azurion 3 M15, с принадлежностями, производства Филипс, планируемой к приобретению для ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С. Лукашевского»; расчет формирования начальной (максимальной) цены контракта на поставку системы ангиографической Azurion, в исполнении Azurion 3 M15, с принадлежностями. 

Проанализировав указанные документы, Управление пришло к выводу о том, что должностные лица ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С. Лукашевского» 27.03.2019 приняли согласованное решение о закупке конкретного медицинского оборудования, модели Azurion 3 M15 фирмы-производителя Филипс. Ответственные должностные лица Заказчика намерены были приобрести конкретную модель оборудования, имеющую фиксированные технические характеристики, неизменные в силу технических условий производства и декларированные производителем. Обратно заявителем жалобы не доказано.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме либо электронной переписки и конклюдентных действий участников.

Известность каждому из субъектов о согласованных действиях лиц, заранее входящих в сговор, может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей извлекать неконкурентные преимущества.

Суд первой инстанции, оценив вышеуказанные обстоятельства, правильно согласился с выводом антимонопольного органа о заключении заказчиком и обществом соглашения, направленного на устранение третьих лиц для участия в торгах с целью заключения такого контракта с обществом.

Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов, действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещается соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

Кроме того, в указанном выше постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сформулирована позиция, в соответствии с которой для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, поскольку, в силу буквального толкования названной нормы, рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ последствиям.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Выявить соответствие либо несоответствие конкретного соглашения антимонопольному законодательству возможно лишь после изучения воздействия соглашения на рыночное поведение его сторон.

Из пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" следует что, при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.

Например, о согласованности действий наряду с прочими обстоятельствами может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Из изложенного следует вывод о том, что отличительным признаком согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является их оправданность в качестве такой модели группового поведения, когда достижение цели отдельным участником согласованных действий возможно лишь в результате сложного ролевого поведения всего коллектива действующих согласованно хозяйствующих субъектов.

Суд первой инстанции правомерно принял во внимание обстоятельства заключенных соглашений и имеющиеся в деле доказательства подтверждают тот факт, что между представителями ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С.Лукашевского» и ООО «Дельрус-ДВРЦ» происходило активное взаимодействие по вопросам, связанным с влиянием на субъектный состав участников аукциона, подготовкой аукционной документации. 

Указанное взаимодействие происходило в целях осуществления достигнутых договоренностей, касающихся закупки согласованного оборудования. Участники соглашения осведомлены о действиях друг друга, имели доступ к информации об условиях проведения аукциона и были взаимно заинтересованы в его исходе. 

Таким образом, материалами дела подтверждается заключение устного соглашения между ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С.Лукашевского» и ООО «ДельрусДВРЦ», позволяющего обеспечить победу в аукционе ООО «Дельрус-ДВРЦ».

Принцип обеспечения конкуренции, закрепленный в Законе о контрактной системе, при проведении данного аукциона отсутствует, наличие иных участников указанных электронных аукционов, являющихся конкурентами данных хозяйствующих субъектов, является для них невыгодным, так как ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке влиять на результаты аукционов.

При этом согласно письму ООО «Филипс» от 21.06.2019 № 1101 ООО «ДельрусДВРЦ» является официальным дистрибьютором фирмы Филипс, авторизованное на продажу линейки медицинских изделий, в состав которой входит система ангиографическая Azurion.

По верному суждению суда первой инстанции, указанное соглашение привело к нарушению принципов проведения торгов: публичности, прозрачности, конкурентности, созданию равных, недискриминационных условий и, в конечном итоге, к ограничению доступа к участию в торгах иным участникам рынка. Следовательно, действия ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С.Лукашевского» и ООО «Дельрус-ДВРЦ», правомерно квалифицированы антимонопольным органом по пункту 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Довод заявителя о том, что с заказчиком проводились консультации, был предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно им отклонен, поскольку материалами дела подтверждается непосредственное участие представителя ООО «Дельрус-ДВРЦ» в подготовке Документации в целях сужения круга потенциальных участников закупки, что свидетельствует об устном соглашении в интересах закупки спорного медицинского оборудования одного производителя.

Довод об отсутствии ограничения конкуренции со ссылками на соответствие установленным в Документации требованиям к объекту закупки медицинского оборудования двух производителей – Филипс и Сименс опровергается письмом компании Сименс Здравоохранение ГмбХ от 06.05.2019, из которого следует, что по совокупности характеристик ни одна модель ангиографической системы производства Сименс не соответствует техническому заданию в аукционной документации, извещение о проведении электронного аукциона от 22.04.2019.

Какие либо доказательства, свидетельствующие об отсутствии в достигнутом соглашении между ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С.Лукашевского» и ООО «Дельрус-ДВРЦ» признаков ограничения конкуренции суду не представлены.

При таких обстоятельствах, оценив системно приведенные выше факты, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что согласованные действия медицинского учреждения и общества по подготовке документации, заключению контракта привели или могли привести к ограничению конкуренции и ограничению доступа иных хозяйствующих субъектов на соответствующий рынок, что указывает на наличие между ответчиками по делу соглашения, запрещенного пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Нарушение требований антимонопольного законодательства в рамках рассматриваемого аукциона должностному лицу ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С.Лукашевского» ФИО5, компании Филипс, которые не являлись участниками аукциона, не вменялось, следовательно, доводы, связанные с не привлечением антимонопольным органом к рассмотрению дела главного врача ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С.Лукашевского» ФИО5, компании Филипс не являются основанием для признания решения Управления незаконным.

Нарушение антимонопольным органом норм Закона № 135-ФЗ, пункта 3.98 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339, не допущено.

Относительно доводов заявителя о принятии антимонопольным органом оспариваемого решения по истечении срока давности рассмотрения дела, апелляционный суд, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, отмечает следующее.

Согласно статье 41.1 Закона № 135-ФЗ дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения. 

В силу пункта 3 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд – совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

 В рассматриваемом случае Управлением установлено наличие между ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С.Лукашевского» и ООО «Дельрус-ДВРЦ» вышеуказанного устного соглашения при проведении закупки по правилам Закона № 44- ФЗ. Учитывая, что установленное нарушение состояло не только в заключении антиконкурентного соглашения, но и в участии в нем, нарушение носит длящийся характер. 

Исходя из определения закупки, данного в Законе № 44-ФЗ, реализация указанного соглашения продолжалась по дату исполнения контракта (договора), заключенного по результатам аукциона, в которых указанные лица участвовали в рамках реализации выявленного соглашения. 

Принимая во внимание дату исполнения условий договора от 27.05.2019 № 03382000098190000810001, заключенного по результатам спорного аукциона, суд первой инстанции верно признал, что по состоянию на 28.04.2022 (изготовление оспариваемого решения в полном объеме) срок давности рассмотрения дела, установленный статьей 41.1 Закона № 135-ФЗ, не истек.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая вышеприведенные нормы, судебная коллегия приходит к выводу о том, что антимонопольным органом представлены надлежащие доказательства законности и обоснованности оспариваемого решения.

Подателем жалобы в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем эти доводы признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы коллегия относит на заявителя судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанной с ее подачей, в размере 1500 руб.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 16.12.2022  по делу №А24-1765/2022  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

А.В. Пяткова

Е.Л. Сидорович