ДЕВЯТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, дом 12 

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-3925/2020 

город Москва     Дело № А40-127161/19 

25.06.2020

резолютивная часть постановления оглашена 25.06.2020

постановление изготовлено в полном объеме  25.06.2020

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Сумина О.С., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Хипп Русь»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2019 по делу № А40-127161/19

по исковому заявлению ООО «Хипп Русь» (ОГРН 

<

***>)

к АО «Вимм-Билль-Данн» (ОГРН 

<

***>)

третье лицо: ООО «Хипп Логистик»

о взыскании денежных средств;

при участии:

от истца – ФИО2 по доверенности от 16.04.2019, ФИО3 по доверенности от 16.04.2019;

от ответчика – ФИО4 по доверенности от 04.03.2020, ФИО5 по доверенности от 26.08.2019;

от третьего лица – ФИО6 по доверенности от 03.10.2019;

установил:

ООО «Хипп Русь» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании с АО «Вимм-Билль-Данн» штрафа в размере 262.016.181, 37 руб. по договору поставки № 161229-1 от 29.12.2016. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Хипп Логистик».

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2019 в удовлетворении заявленных требований, отказано.

Истец не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 29.12.2016 между ООО «Хипп Русь» (поставщик) и АО «Вимм-Билль-Данн (покупатель) заключен договор поставки            № 161229-1, по условиям п. 2.1, поставщик обязуется передать в собственность покупателю, а покупатель принять и оплатить товар в количестве, ассортименте и сроки согласно графику поставок товаров из приложения № 2 к настоящему договору и заявкам/заказам покупателя.

Согласно п. 2.2 договора товар поставляется в количестве, ассортименте и сроки согласно заявкам/заказам ответчика и графику поставок по ценам, установленным сторонами в прейскуранте-спецификации (приложение № 1 к договору).

Цены на товар устанавливаются в рублях и указываются в прейскуранте-спецификации (приложение № 1), а также в накладной на соответствующую партию товара.

В соответствии с п. 4.1 договора, поставка товара производится в количестве и ассортименте по заявке покупателя, передаваемой поставщику в электронном виде, либо посредством факсимильной связи.

Заявка покупателя должна быть подана поставщику в срок, обеспечивающий исполнение обязательств в установленные графиком поставки сроки, но в любом случае не позднее, чем за один  полный рабочий день предшествующий дню поставки. Заявки/заказы направляются посредством электронной почты в рабочие дни (понедельник-пятница) с 9:00 и не позднее 17:00. Каждая заявка/заказ должна содержать следующие данные: ассортимент и количество заказного товара, дату поставки, минимальный остаточный срок годности, полный адрес места доставки.

Заявка покупателя будет обязательна для исполнения поставщиком, если она подана в соответствии с графиком поставки и не превышает одну треть от среднемесячного объема поставки товара («заявка без акцепта»), при этом среднемесячный объем поставки товара определяется как объем товара, подлежащий поставке в течение месяца из расчета поставки равными долями (с диапазоном допустимых отклонений в большую или меньшую сторону не более 10 %) помесячно всего объема товара, подлежащего поставке по договору, определенного сторонами в приложении № 1 к договору.

При заключении настоящего договора стороны согласовывают график поставки (приложение № 2) к договору) на весь период действия договора, в котором указывают наименование, ассортимент, количество и сроки поставки товара с учетом изложенных выше в настоящем пункте правил, в том числе с обязательным указанием количеств на каждый календарный год.

Покупатель может изменять график поставки ежеквартально, уведомив поставщика не позднее 10 числа месяца предшествующего началу квартала, путем направления нового графика поставки (приложение № 2) посредством электронной почты.

В случае отсутствия необходимого количества товара и/или конкретного наименования товара на складе поставщика, поставщик вправе внести изменения в заявку/заказ в рамках указанного выше диапазона отклонений (10 %), заменив указанный в  заявке товар на такой же товар, но с другими остаточными сроками годности.

Согласно п. 7.2 договора в случае, если покупатель в течение месяца не направил поставщику достаточное количество заявок без акцепта, удовлетворяющих условиям, указанным в п. 4.1 договора, и совокупность которых исчерпывала бы право покупателя на подачу заявок без акцепта с учетом применения нижнего диапазона отклонения в 10 % от среднемесячного объема поставки, то поставщик вправе предъявить покупателю требование об уплате штрафа в размере 100 % стоимости товара, в отношении которого покупателю необходимо было подать заявки без акцепта до момента исчерпания права покупателя на подачу заявок без акцепта с учетом применения нижнего диапазона отклонения в 10 % от среднемесячного объема поставки.

В обоснование заявленных требований истец указал, что начиная с января 2017 по июль 2018, покупатель в нарушение положений договора поставки не осуществлял ежемесячную выборку товара и не направлял в адрес истца заказы в необходимом объеме, установленном договором.

Поставщиком в адрес покупателя направлено письмо исх. № 267 от 16.07.2018 с требованием о выплате штрафа за нарушение обязательств по заказу ответчиком товара в соответствии с п. 7.2 договора или о размещении заявки на приобретение товара, который может быть поставлен ответчику равномерными партиями в течение 2018 года.

В ответ на письмо ответчик направил заказы № 1 и № 2 от 31.07.2018 на поставку товара с указанием даты поставки 02.08.2018 и 03.08.2018.

Письмом исх. № 302 от 03.08.2018 поставщик сообщил покупателю, что разовая поставка товара, заявленная к поставке ответчиком 31.07.2018, в количестве равном количеству поставляемого товара за один год, невозможна, в том числе по причине систематического нарушения обязательств ответчика по договору, которое заключалось в том, что ответчик не направлял истцу заказы в установленном в договоре объеме.

Таким образом, истец полагает, что ООО «Хипп Русь» в связи с неисполнением ответчиком своих договорных обязательств, вправе требовать выплату штрафа в соответствии с п. 7.2 договора.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстании исходил из фактических обстоятельств и правовых оснований.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции      не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

Договор поставки № 161229-1 от 29.12.2016 заключен для целей приобретения ответчиком продуктов детского питания в ассортименте, обеспечивающем потребности Департамента здравоохранения г. Москвы (государственный заказчик), изложенные в конкурсной документации для участия в конкурсе на поставку наборов питания для обеспечения детей с рождения до 11 месяцев   жизни,   являющихся   жителями                     г. Москвы, через молочно-раздаточные пункты   Департамента   здравоохранения                   г. Москвы   в  2017 - 2019. 

В соответствии с п. п. 2.1, 2.2 договора, количество, ассортимент и сроки поставок устанавливаются сторонами в графике поставок, а ассортимент и цены устанавливаются сторонами в прейскуранте-спецификации - приложение № 1 к договору.

В исковом заявлении и апелляционной жалобе, истец указывает, что приложение № 1 содержит информацию об ассортименте, количестве, цене и сроках поставки товара.

Вместе с тем, указанный довод не обоснован и не подтверждается  условиями договора и правомерно отклонен арбитражным судом, поскольку приложение № 1 не содержит информацию о количестве и сроках поставки. Вес товара, указанный в приложении № 1, является величиной, пересчитанной из количества штук товара, содержащихся в наборах детского питания, поставка которых предусматривалась государственными контрактами и не указана как величина, которую покупатель обязался приобрести.

График поставки (приложение № 2 к договору) сторонами не согласован и не  был подписан сторонами на протяжении всего срока действия договора. 

Стороны не пришли к соглашению относительно условий об обязательном количестве и сроках поставок.

Истец обосновывает свои требования тем, что ответчиком не направлено достаточное количество заявок без акцепта.

В силу п. 4.1 договора, для того чтобы заявка покупателя рассматривалась как заявка без акцепта, она должна одновременно соответствовать двум условиям: быть поданной в соответствии с графиком поставки и быть поданной не более, чем на одну треть среднемесячного объема поставки.

Поскольку сторонами не согласован график поставки, то ни одна из заявок, подаваемых покупателем по договору, не соответствует указанным условиям и не может рассматриваться как заявка без акцепта.

Из положений п. п. 2.1, 4.1 договора, график поставок должен предусматривать количество, ассортимент и сроки поставки товара, а также обязательное количество товара, подлежащего поставке на каждый календарный год.

В отсутствие согласованного сторонами графика поставки, нет возможности определить является ли заявка покупателя на поставку товара заявкой без акцепта, поскольку заявка без акцепта должна не только соответствовать требованиям по количеству, но и по ассортименту и срокам поставки.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии согласованного графика поставки, в связи с чем сторонами не достигнуто соглашение о работе с использованием заявок без акцепта, не достигнуто соглашение об обязательном количестве товара, подлежащем поставке каждый календарный год, а каждая заявка покупателя требовала согласования с поставщиком, что подтверждается фактическими отношениями сторон, отраженными в переписке сторон при согласовании заявок покупателя.

Ответственность за не приобретение объема товара, указанного в приложении № 1 к договору, не предусмотрена.

Положение договора, на которое ссылается истец, предусматривает штраф не за не приобретение указанного в приложении № 1 объема, а за не направление в течение месяца достаточного количества заявок в соответствии с согласованным графиком. Установленная п. 4.1 договора безакцептность таких заявок, обязывает поставщика производить товар в том объеме, ассортименте и в те сроки, которые устанавливаются графиком (п. 2.1 и абз. 5 и 6 п. 4.1 договора). Неисполнение графика покупателем влекло бы риски для поставщика, который осуществлял бы производство товара в соответствии с графиком, но не получал бы заявок на поставку такого товара.

В условиях, когда сторонами не согласовано условие об обязательном количестве товара, подлежащего поставке каждый календарный год, отсутствует график поставки, сторонами осуществлялось планирование объемов товара, подлежащих поставке по договору.

Закупка сырья, производство и поставка товара поставщиком осуществлялись на основании прогнозных планов, которые формировались покупателем на основании заявок (иной информации), направляемых государственным заказчиком, что подтверждается многочисленной перепиской сторон (далее - прогнозные планы). Ответчик направлял истцу прогнозный план, основываясь на объемах товара, поставляемых государственному заказчику, а также самостоятельно прогнозируя какие объемы потребуется поставить в будущем. Истец при закупке сырья и производстве товара руководствовался подтвержденными ответчиком прогнозными планами и не осуществлял закупку сырья и производство продукции после своевременного информирования ответчиком.

Ответчиком информирован истец об изменении объема заказов государственного заказчика в целях недопущения возникновения расходов истца на приобретение сырья и производство товара, что не отрицается истцом и третьим лицом, вместе с тем при получении заявок (информации о намерении направить заявки) от государственного заказчика подтверждено приобретение очередной партии сырья для производства товара в целях недопущения остановки (срыва) поставок по государственным контрактам.

В случае производства истцом на основании прогнозных планов товара, который впоследствии не приобретался ответчиком по причине его не востребованности государственным заказчиком, и, как следствие, неточности прогноза, истец информировал ответчика о таком произведенном в соответствии с подтвержденным прогнозным планом о товаре.

07.03.2018 после получения от истца информации о произведенной в соответствии с подтвержденным ответчиком прогнозным планом продукции, ответчиком приобретено товара на сумму 5.259.130, 62 руб. 

Отношения сторон, основанные на заблаговременном информировании и планировании объемов поставки в целях недопущения возникновения расходов поставщика, компенсации затрат поставщика в случае производства товара в объеме, предусмотренном в подтвержденном прогнозном плане, продолжались в 2017 и до июня 2018.

Применяемый сторонами подход соответствовал особенностям исполнения Департаментом здравоохранения г. Москвы государственных контрактов, в частности, позволял с существенной точностью определять объем товара, подлежащего производству и поставке, не допуская как существенного перепроизводства товара, так и остановки (срыва) поставок в рамках государственного контракта.

При этом истец не рассматривал такой подход как какое-либо нарушение, не заявлял требований, не принимал мер по расторжению договоров поставки, по направлению требований по оплате штрафа.

Пунктом 7.2. договора предусмотрено право поставщика предъявить покупателю требование об уплате штрафа в размере 100 % стоимости товара, в отношении которого покупателю необходимо подать заявки без акцепта до момента исчерпания права покупателя на подачу заявок без акцепта с учётом применения нижнего диапазона отклонения в 10 % от среднемесячного объема поставки.

При получении требования об оплате штрафа на основании п. 7.2 договора, покупатель обязуется, на свое усмотрение, либо оплатить вышеуказанный штраф в полном размере в течение 30 календарных дней с даты выставления требования, либо направить заказ/заявку в течение 25 календарных дней с даты выставления требования (счет об оплате штрафа) на поставку вышеуказанного товара с указанием даты доставки до склада покупателя, которая не может быть позднее 5 календарных дней от момента получения заявки поставщиком.

Требование об оплате штрафа заявлено истцом письмом № 267 от 16.07.2018. 

Из содержания письма следует, что истец заявил требование об оплате штрафа и предложил ответчику принять решение: выплатить штраф в размере, указанном в письме или направить заявки на приобретение товара на сумму, равную сумме заявленного штрафа.

Письмом № 208 от 14.06.2018 ООО «Хипп Русь» сообщено покупателю, что им произведен товар, подлежащий поставке покупателю, и данный товар хранится на складе истца (том 2 л.д. 66).

Из содержания писем продавца исх. № 208 от 14.06.2018 и № 267 от 16.07.2018 следует, что направляя требование об оплате штрафа, поставщик учитывал предусмотренное договором право покупателя направить заявку и был способен поставить указанный товар в предусмотренный п. 7.2 договора срок.

Получив требование об уплате штрафа, ответчик направил истцу заявки № 1,           № 2  от 31.07.2018  на поставку указанного истцом количества товара.

Заявки покупателя на поставку товара поставщиком не исполнены.

В письме № 302 от 03.08.2018 поставщиком сообщено покупателю, что поставка товара по заявкам покупателя № 1 и № 2 от 31.07.2018 возможна только по мере изготовления товара, а в письме № 318 от 16.08.2018  сообщил покупателю, что товар, в отношении которого заявлено требование о штрафе, поставщиком не производился и товара нет в наличии.

В соответствии с п. 2 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Письмом № 302 от 03.08.2018 покупатель информирован о том, что заявки на поставку товара, направленные последним вместо оплаты штрафа, не исполнены, поскольку товар не произведен, отмечая, что товар может быть поставлен по мере его производства.

Довод истца о ненадлежащем оформлении заявки покупателем ввиду отсутствия указания в заявке остаточного срока годности правомерно отклонен судом первой инстанции со ссылкой на согласованную сторонами в приложении  № 5 к договору обязательную форму заявки, не содержащую информацию об остаточном сроке годности.

Таким образом, выводы суда об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, является правомерным.

Обжалуемое решение суда соответствует нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела. Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на истца.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2019 по делу № А40-127161/19 

оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судьяТ.Т. Маркова 

СудьиМ.В. ФИО7

О.С. Сумина