ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело №А65-6864/2017

г. Самара

26 сентября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена          20 сентября 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено           26 сентября 2017 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Корнилова А.Б.,

судей Засыпкиной Т.С., Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

с участием:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан – ФИО2, доверенность от 30.06.2017,

от ОАО "Сетевая компания" – ФИО3, доверенность от 07.12.2016г.,

от общества с ограниченной ответственностью "СнабЭлектро" – не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 26.06.2017 по делу №А65-6864/2017 (судья Кириллов А.Е.)

по заявлению открытого акционерного общества "Сетевая компания", 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, 

с привлечением в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования - общества с ограниченной ответственностью "СнабЭлектро", 

о признании недействительными решения от 07.03.2017 по делу №Т04-63/2017 и предписания от 07.03.2017 №Т04-63/2017 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество  "Сетевая компания" обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан о признании  недействительными решение от 07.03.2017 по делу №Т04-63/2017 и предписание от 07.03.2017 №Т04-63/2017 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 26.06.2017 заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 26.06.2017 отменить и принять по делу новый судебный акт.

В материалы дела поступил отзыв открытого акционерного общества "Сетевая компания" на апелляционную жалобу, в котором оно просит апелляционный суд оставить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 26.06.2017 без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель подателя жалобы её доводы поддержала, просила апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель открытого акционерного общества "Сетевая компания" напротив, считая решение суда верным, просила в удовлетворении жалобы отказать и оставить решение суда без изменения.

Общество с ограниченной ответственностью "СнабЭлектро" о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом. Представители в судебное заседание не явились.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, решением Управления Федеральной антимонопольной службы по РТ от 07.03.2017 по делу №Т04-63/2017 по жалобе ООО «КазанСнаб» (далее - Заявитель) на действия ОАО «Сетевая компания» (далее - Заказчик) при проведении открытого запроса цен в электронной форме по лоту «2017/6-12 Оказание услуг по мойке автотранспорта» жалоба заявителя признана обоснованной. Заказчик признан нарушившим требования ч. 1 ст. 2, п. 2 ч. 1 ст. 3, п. 7 ч. 9 ст. 4, п. 10 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», ч.1 ст. 17 Федерального закона «О защите конкуренции». На основании указанного Решения обществу выдано Предписание от 07.03.2017 об устранении нарушений действующего законодательства РФ.

Не согласившись с вынесенными актами, заявитель обжаловал их в Арбитражном суде Республики Татарстан.

При принятии судебного акта, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

Согласно частям 1, 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ, названным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика, и в силу части 2 статьи 2 Закона №223-Ф3 должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

На основании части 3 статьи 3 Закона №223-Ф3 в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Таким образом, нормы Закона №223-Ф3 в части регулирования закупочных процедур не регламентируют процедуры осуществления закупочной деятельности, а базируются на принципе свободы выбора заказчиком способа закупки и предполагают возможность ее осуществления в соответствии с Положением о закупке, нормативно обеспечивающим собственную закупочную деятельность заказчика в соответствии с его разноплановыми потребностями и экономическими интересами.

Специальная норма Закона №223-Ф3 предоставляет Заказчику право указать в Положении о закупке иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. Одним из таких способов является закупка у единственного поставщика.

В целях регламентации закупочной деятельности Заказчиком разработано Положение о закупках товаров, работ и услуг, утвержденное Советом директоров ОАО «Сетевая компания» 02 сентября 2016 года протоколом от 05 сентября 2016 года №7/09-2016.

Пункт 9.1.5 (31) указанного Положения о закупках предусматривает право Заказчика осуществить закупку у единственного источника в случае, если при проведении конкурентной закупки не получено заявок от участников, либо все заявки отклонены от рассмотрения, и такая закупка признана несостоявшейся.

Учитывая, что Положение о закупках разработано Заказчиком в соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ, который предоставляет ему право самостоятельно определять способы закупки товаров, работ, услуг, в том числе основания закупки у единственного источника, и Заказчик действовал в пределах, установленных законодательством о закупках, то такие действия не могут быть квалифицированы как нарушение статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Согласно ч. 1 ст. 1 Закона №223-ФЗ целями его регулирования являются, в том числе, обеспечение создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Предусмотренная в п. 9.1.5 (31) Положения о закупках Заказчика возможность закупки у единственного поставщика в случае, если при проведении конкурентной закупки не получено заявок от участников, либо все заявки отклонены от рассмотрения, и такая закупка признана несостоявшейся, соответствует целям регулирования Закона №223-Ф3, направлена на своевременное и полное удовлетворение потребностей ОАО «Сетевая компания», стабильное функционирование организации и обусловлена спецификой ее деятельности.

Так, ОАО «Сетевая компания» является субъектом естественной монополии, оказывающим услуги по передаче электрической энергии, технологическому присоединению заявителей к электрическим сетям, обеспечению работоспособности объектов электросетевого хозяйства в целях надежного и бесперебойного электроснабжения всех категорий потребителей на территории Республики Татарстан.

Деятельность компании законодательно регламентирована, следовательно, все мероприятия, осуществляемые в целях выполнения ОАО «Сетевая компания» основной деятельности, должны быть исполнены в установленные законодательством об электроэнергетике и др. нормативно-правовыми актами сроки. В противном случае сетевая организация несет бремя возникновения убытков и иных имущественных санкций, как со стороны третьих лиц, так и контролирующих органов.

Осуществляя закупки товаров, работ и услуг, ОАО «Сетевая компания» также заинтересовано в обеспечении нормальной хозяйственной деятельности общества в целом.

Возможность закупки у единственного поставщика в случае, если при проведении конкурентной закупки не получено заявок от участников, либо все заявки отклонены от рассмотрения, и такая закупка признана несостоявшейся, позволяет исключить негативные последствия, связанные с затратой времени и ресурсов Заказчика на проведение новой конкурентной закупки.

В ходе рассмотрения ответчиком жалобы ООО «КазанСнаб» и изучения закупочной документации заказчика, антимонопольный орган не установил наличие незаконных требований к участникам закупки или иных условий, которые в конечном итоге повлияли бы на исход закупочной процедуры и привели к неправомерному признанию ее несостоявшейся. Таким образом, отклонение заказчиком заявок было признано УФАС правомерным, не связанным с предъявлением к участникам избыточных требований, истребованием непредусмотренных закупочной документацией документов или др. нарушениями со стороны ОАО «Сетевая компания».

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что необоснованным является вывод антимонопольного органа, в соответствии с которым установленный в Положении о закупках ОАО «Сетевая компания» пункт 9.1.5. (пп. 31) противоречит таким основным целям Закона о закупках №223-Ф3, как обеспечение гласности и прозрачности закупки.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

Исходя из изложенного, проведение закупки у единственного поставщика с соблюдением всех требований действующего законодательства само по себе не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок или запросе предложений и не является нарушением Закона о закупках и Закона о защите конкуренции.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что решение антимонопольного органа не отвечает требованиям Закона № 223-ФЗ, основам правового регулирования закупочной деятельности и специфике деятельности заказчика, нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, создавая препятствия для своевременного и полного удовлетворения потребностей в товарах, работах и услугах.

 В силу статьи 6 Закона о закупках №223-Ф3 контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Вместе с тем в силу части 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) не размещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2)  предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4) не размещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Жалоба ООО «КазанСнаб» (от 28.02.2017 №136) не содержала указаний на случаи, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, в связи с чем, у УФАС по РТ отсутствовали правовые основания принимать указанную жалобу к рассмотрению.

Указанные выводы подтверждаются судебной практикой:

- Определение Верховного Суда РФ от 11.04.2017 № 304-КГ16-17592 по делу А27-24989/2015;

- Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 08.04.2015 № Ф06-22381/2013 по делу № А72-8007/2014;

- Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 04.08.2015 № Ф04-20590/2015 по делу № А75-11641/2014;

- Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2016 № 09АП-18713/2016 по делу № А40-233237/2015;

- Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 01.09.2016 № Ф07-6242/2016 по делу № А56-59203/2015;

- Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 06.04.2015 № Ф10-941 /2015 по делу № А35-5492/2014.

Так, Верховный суд в Определении от 11.04.2017 № 304-КГ16-17592 по делу А27-24989/2015, рассматривая кассационную жалобу антимонопольного органа, указал, что оспариваемые ненормативные акты антимонопольной службы являются незаконными ввиду отсутствия у нее полномочий на рассмотрение жалобы судебно-экспертного учреждения в связи с отсутствием в ней доводов о нарушениях, перечисленных в части 10 статьи 3 Закона о закупках. С учетом изложенного Судебная коллегия Верховного суда отметила, что при наличии указанных нарушений иные доводы, приведенные в кассационной жалобе, не влияют на оценку действий антимонопольного органа при разрешении данного спора.

Таким образом, нарушение процедуры принятия жалобы к рассмотрению является безусловным основанием для признания решения УФАС по РТ незаконным, поскольку при оценке законности вмешательства антимонопольного органа в процедуру осуществления закупки правовое значение имеют как соблюдение антимонопольным органом порядка рассмотрения жалоб, так и наличие оснований (с учетом исчерпывающего перечня случаев нарушений процедуры закупки), предусматривающих право участника закупки на обжалование действий (бездействия) заказчика в административном порядке. Несоблюдение установленных законодательством Российской Федерации ограничений влечет недействительность принимаемых антимонопольным органом решений.

Предписание как ненормативный правовой акт, выдаваемый по результатам проведения мероприятий контроля, и направленный на устранение выявленных нарушений, должно соответствовать требованию исполнимости, то есть содержать четкие указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также во избежание неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

Несоблюдение требования об исполнимости предписания ставит оценку действий обязанного лица, направленных на исполнение предисания, в зависимость от субъективного мнения контролирующего органа, что противоречит принципу правовой определенности и создает потенциальную возможность для злоупотреблений со стороны государственных органов в данной сфере.

Из оспариваемого предписания УФАС по РТ (пункт 1) не следует, какие конкретные изменения (в какие пункты) необходимо внести в Положение о закупках для исключения нарушения с тем, чтобы его положения в дальнейшем не были расценены антимонопольным органом как нарушающие требования законодательства.

Предписание лишь содержит общую ссылку «внести изменения в Положение о закупках товаров, работ и услуг», которая не может быть признана конкретной. Учитывая, что антимонопольный орган не требует исключить пункт Положения о закупках Заказчика, касающийся возможности ОАО «Сетевая компания» осуществлять закупку у единственного источника по факту несостоявшейся конкурентной закупки, из Положения о закупках, остается неопределенным, поскольку не содержит сведений о том, как именно нужно изменить данный пункт, чтобы он стал соответствовать законодательству.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что оспариваемое предписание не обладает достаточной степенью конкретности, чтобы считаться исполнимым, не исключает спорную ситуацию, не отвечает признакам законности, определенности, конкретности и исполнимости, т.е. не соответствует ч. 1 ст. 8, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ и ст. 23 ФЗ «О защите конкуренции».

В нарушение ст.23 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"  Антимонопольный орган, получив сведения о нарушения не провел надлежащим образом проверку, и вынес Решение на основании косвенных не отвечающих признакам относимости и допустимости доказательств, представленные заинтересованными в исходе дела лицами. 

Доводы о подписании жалобы не уполномоченным лицом суд первой инстанции правомерно отклонил, так как уполномоченный орган имел право исследовать сведения о полномочиях директора на основании сведений из ЕГРЮЛ, размещенных в открытом доступе. 

Доводы ответчика, о том, что правоприменительная практика, касающаяся объемов рассмотрения, сформировалась только в апреле 2017г., не влияют на правомерность принятого судом первой инстанции  решения. 

Другие доводы, которые приводятся антимонопольным органом, повторяют содержание оспариваемого акта, что указывает на отсутствие мотивированных возражений.

С учетом изложенного, требования заявителя были обоснованно судом первой инстанции удовлетворены.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы являлись предметом исследования арбитражным судом при рассмотрении спора по существу и им дана надлежащая оценка.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Сведений, опровергающих выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится. 

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 26 июня 2017 года по делу №А65-6864/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                       А.Б. Корнилов

Судьи                                                                                                                     Т.С. Засыпкина

                                                                                                                                В.Е. Кувшинов