ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-49216/2019

Дело № А40-71066/19

г. Москва

21 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 21 октября 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    Попова В.И.,

судей:

Мухина С.М., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГОСУДАРСТВЕННОГО БЮДЖЕТНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "РИТУАЛ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.07.2019 по делу № А40-71066/19, принятое судьей Кузиным М.М

по заявлению Государственного бюджетного учреждения города Москвы «Ритуал»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третьи лица: 1.ООО «АВЕРТА ГРУПП», 2.ООО «РТС-тендер», 3.ООО «ФНИИ ЭПИ»

о признании незаконными решения и предписания

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 20.05.2019;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 27.05.2019;

от третьих лиц:

1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен; 3.не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Государственное бюджетное учреждение города Москвы «Ритуал» (далее– заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее – Московское УФАС России, ответчик) от 19.02.2019 по делу №1-00-309/77-19.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 05.07.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить, заявление удовлетворить по доводам жалобы.

Судебное заседание было отложено в порядке ст. 158 АПК РФ, произведена замена судьи в порядке ст. 18 АПК РФ.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, в связи с чем, спор рассмотрен в их отсутствие в порядке ст.123, 156 АПК РФ.

Представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представитель антимонопольного органа в удовлетворении апелляционной жалобы просил отказать, решение оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Апелляционная инстанция, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для ее удовлетворения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «Аверта Групп» на действия заявителя при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по оценке финансово- хозяйственной деятельности и оценке акций ЗАО «Ритуал-Сервис», мотивированная необоснованным отказом учреждения от заключения договора по результатам проведения указанной закупочной процедуры. 

Рассмотрев доводы жалобы ООО «Аверта Групп», возражения заявителя, исследовав и оценив представленные в дело доказательства, комиссия антимонопольного органа приняла решение о наличии оснований для признания жалобы обоснованной. 

В действиях Учреждения установлено нарушение п.2 ч.1 ст.3, ч.6 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее- Закон о закупках) в части несоблюдения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в части предъявления к участникам закупки требований, которые не указаны в закупочной документации. 

На основании указанного решения заявителю выдано обязательное к исполнению предписание об устранении допущенных нарушений, путем отмены протокола об отказе от заключения контракта с победителем конкурентной процедуры, завершения процедуры на условиях, предусмотренных закупочной документацией. 

Не согласившись с выводом Управления, заявитель обратился в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований в полном объеме.

Поддерживая данный вывод суда и признавая доводы жалобы об обратном несостоятельными, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов. 

Частями 9 и 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен порядок обжалования действия (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в судебном порядке, а также путем подачи жалобы в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом. 

Перечень оснований для обжалования действий заказчика в антимонопольный орган, указанный в ч.10 ст.3 Закона о закупках, является исчерпывающим.

Правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке. Основанием для принятия жалобы в настоящем случае к рассмотрению явилось указание на осуществление заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о том, что отсутствие в тексте жалобы прямой ссылки на какой- либо из поводов для обращения в антимонопольный орган, из поименованных в ч.10 ст.3 Закона о закупках, не препятствует рассмотрению жалобы. 

Таким образом, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что в данном случае, у антимонопольного органа имелись основания для принятия жалобы к рассмотрению.

Согласно фактическим обстоятельствам настоящего дела, заявителем 25.12.2017 в единой информационной системе размещено извещение о проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по оценке финансово-хозяйственной деятельности и оценке акций ЗАО «Ритуал-Сервис». 

Указанная закупочная процедура проводилась на основании Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд ГБУ «Ритуал» от 04.07.2018. 

Согласно протоколу оценки и сопоставления заявок от 17.01.2019 № 31807358780-02 ООО «Аверта Групп» признано победителем закупки со снижением начальной максимальной цены договора на 84,52%. 

Согласно пункту 28 Информационной карты на победителя закупочной процедуры возложена обязанность по представлению обоснования снижения цены договора в виде технико-экономического расчета или сметного расчета наряду с подписанным договором и обеспечением исполнения договора. 

Во исполнение вышеуказанного положения Информационной карты, победителем закупочной процедуры было представлено технико-экономическое обоснование, из содержания которого следует, что Общество подтверждает наличие у него достаточного количества ресурсов и достаточного штата сотрудников, что позволило последнему снизить цену договора более чем на 25 % от начальной максимальной цены договора, без ущерба качеству оказываемых услуг. 

При этом, ООО «Аверта Групп» так же указало, что снижение начальной максимальной цены обусловлено, в том числе, применением упрощенной системы налогообложения, которая исключает уплату налога на добавленную стоимость. 

Заявителем принято решение об отказе от заключения договора, поскольку представленное технико-экономическое обоснование ООО «Аверта Групп», по мнению привлеченной экспертной организации ООО «Мишанов и Партнеры», не является технико-экономическим расчетом или сметным расчетом. 

Комиссия антимонопольного органа пришла к выводу об отсутствии у заявителя оснований для отказа от заключения договора с ООО «Аверта Групп», поскольку закупочной документацией не предъявляются требования к полноте и содержанию технико- экономического обоснования, представляемого победителем конкурентной процедуры, не содержится требований к правильности заполнения указанного документа, а также не предусматривается возможность дополнительной оценки технико-экономического обоснования, а равно отказ от заключения договора на основании несогласия заявителя с представленным документом.

Учитывая приведенные обстоятельства спора, суд первой инстанции обоснованно поддержал выводы ответчика о наличии в действиях заявителя нарушений п. 2 ч. 1, ч. 6 ст.3 Закона о закупках.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что антимонопольный орган ошибочно оценил и признал договор ничтожным со ссылкой на ст. 18.1 Закона №135-ФЗ, не учитывая при этом обстоятельства того, что договор заключен до принятия жалобы к рассмотрению.

Отклоняя данный довод, суд апелляционной инстанции указывает на следующее.

Согласно п.43.7 Положения о закупке протокол оценки и сопоставления предложений участников закупки составляется в одном экземпляре, подписывается членами Закупочной комиссии не позднее следующего дня за днем проведения оценки и сопоставления предложений. Указанный протокол размещается в ЕИС Заказчиком в течение трех рабочих дней, следующих за днем его подписания. 

Как следует из материалов дела, протокол рассмотрения и оценки заявок опубликован в ЕИС 17.01.2019, победителем закупочной процедур определено ООО «Аверта Групп». 

Вместе с тем, согласно п.43.8 Положения о закупке в случае отказа либо уклонения победителя запроса предложений от заключения договора с Заказчиком, Заказчик вправе заключить договор с участником, занявшим при проведении запроса предложений второе место.

Протокол об отказе от заключения договора с ООО «Аверта Групп» датирован 06.02.2018. 

Однако, указанный протокол, как следует из материалов дела, не был опубликован в ЕИС.

При этом, протокол об отказе от заключения договора был опубликован на площадке «РТС-тендер» 06.02.2018. 

Согласно п. 44.1. договор между Заказчиком и победителем запроса предложений должен быть заключен Заказчиком не ранее десяти дней со дня размещения в ЕИС протокола об оценке и сопоставлении Предложений участников закупки и не позднее двадцати дней со дня подписания указанного протокола. 

Доводы заявителя о необходимости расчета десятидневного срока, отведённого на заключение договора, от даты подведения итогов закупочной процедуры (17.01) являются ошибочными, поскольку для заключения договора со вторым участником срок должен проистекать от того момента, когда заявитель отказался от заключения договора с первым победителем - ООО «Аверта Групп».

Таким образом, право на заключение договора со вторым участником возникает в момент отказа от заключения договора с победителем конкурентной процедуры, а именно со дня отказа от заключения договора (06.02.2019), следовательно, договор подлежал заключению не ранее 16.02.2019.

Согласно п.15 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утверждённого Президиумом Верховного суда Российской Федерации от 16.05.2018, заключение договора по результатам закупки до истечения десятидневного срока обжалования действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии (часть 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции) свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны заказчика.

В соответствии с пунктом 19 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном частью 11 настоящей статьи, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением требования, установленного настоящим пунктом, является ничтожным.

Согласно пунктам 3, 4 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно; никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из ожидаемого поведения любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (пункт 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 25)).

Сама по себе возможность оперативного оспаривания закупки требует от добросовестных заказчика и победителя закупки ожидания истечения срока на обжалование, установленного частью 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции. Заключение заказчиком в такой ситуации договора с победителем закупки свидетельствует о заведомо недобросовестном поведении, в силу чего, на основании статьи 10 и части 2 статьи 168 ГК РФ, заключенный ими договор является ничтожным.

На основании изложенного, суд пришел к верному выводу, что поскольку оспариваемый договор был заключен между сторонами без учета результатов проверки антимонопольного органа, а также без устранения выявленных нарушений, целесообразен вывод о том, что договор от 11.02.2019 заключен с нарушением положений Закона о защите конкуренции.

Кроме того, судом обоснованно отклонены доводы заявителя о том, что выданное предписание нарушает права ООО «ФНИИ ЭПИ», поскольку последний на момент рассмотрения жалобы частично выполнил свои обязательства по договору, так как указанные доводы документально не подтверждены, а копия представленного договора предполагает поэтапное исполнение, которое на момент рассмотрения жалобы антимонопольным органом, не завершилось. Доказательств обратного заявителем не представлено.

Таким образом, суд верно установил, что в действиях Учреждения установлено нарушение Закона о закупках, антимонопольным органом обоснованно в полном соответствии с нормами действующего законодательства и в пределах представленных полномочий принято оспариваемое решение и выдано предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в связи с чем отсутствовали основания для удовлетворения заявленных требований.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным, обоснованным и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут явиться основанием для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Учитывая приведенные данные и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.07.2019 по делу № А40-71066/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  В.И. Попов 

Судьи:  С.М. Мухин 

 О.С. Сумина 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.