ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А75-9536/2017

24 января 2018 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2018 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грязниковой А.С.,

судей Золотовой Л.А., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Бака М.Е., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-16054/2017) общества с ограниченной ответственностью «ЮрФарм» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 09.10.2017 по делу № А75-9536/2017 (судья Истомина Л.С.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЮрФарм» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре об оспаривании решения от 20.04.2017 № 03/ПА, 

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Нижневартовская окружная больница № 2», казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Центр лекарственного мониторинга», общества с ограниченной ответственностью «ЭСКОМ КРАСНОДАР»,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью «ЮрФарм» – ФИО1 (паспорт, по доверенности);  

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ЮрФарм» (далее по тексту - ООО «ЮрФарм», общество) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее по тексту - Ханты-Мансийское УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения по делу № 03/ПА от 20.04.2017.

Определением суда от 30.06.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Нижневартовская окружная больница № 2» (далее по тексту – БУ «Нижневартовская окружная больница № 2», заказчик), казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Центр лекарственного мониторинга» (далее по тексту – КУ «Центр лекарственного мониторинга», уполномоченный орган), общество с ограниченной ответственностью «ЭСКОМ КРАСНОДАР» (далее по тексту – ООО «ЭСКОМ КРАСНОДАР», победитель аукциона).

Решением от 09.10.2017 по делу № А75-9536/2017 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в удовлетворении заявления ООО «ЮрФарм» отказал.

При принятии обжалуемого решения арбитражный суд исходил из того, что правовые основания для удовлетворения заявленных ООО «ЮрФарм» требований отсутствуют, поскольку решение антимонопольного органа соответствует требованиям действующего законодательства.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «ЮрФарм» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что при допуске к участию в аукционе заявок, содержащих различные международные непатентованные наименования, а именно: МНН Ампициллин+Сульбактам и МНН Вода (растворитель вода для инъекций) либо иной тип растворителя, были нарушены требования Постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 № 929, поскольку общая цена контракта составила свыше 1 млн. рублей (2 544 216 руб.). Настаивает на том, что вода для инъекций является лекарственным препаратом, зарегистрированным в установленном порядке, имеющим инструкцию по медицинскому применению и фармакологические свойства.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с частью 1 статьи 266, частями 2, 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) в отсутствие представителя антимонопольного органа, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания и не заявившего ходатайство об его отложении.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «ЮрФарм» поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителя ООО «ЮрФарм», проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 24.03.2017 КУ «Центр лекарственного мониторинга» публично объявило о проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку лекарственного препарата ампициллин+сульбактам для нужд БУ «Нижневартовская окружная больница № 2» для на официальном сайте Российской Федерации Единой информационной системы в сфере закупок (извещение № 0387200009117000466).

В техническом задании заказчика указано, что требуется МНН Ампициллин+Сульбактам, порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения 1.0г + 0.5г № 1 в комплекте с растворителем в количестве 11 350 упаковок (т. 1 л.д. 99).

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 10.04.2017 № 0387200009117000466-1 на участие в закупке было подано 6 заявок, в том числе от ООО «ЮрФарм», все участники допущены к участию в торгах (т. 1 л.д. 103-104).

Победителем аукциона было признано ООО «ЭСКОМ КРАСНОДАР», предложившее в заявке МНН: Ампициллин+Сульбактам, порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения 1 г + 500 мг флаконы 20 мл; МНН: Вода для инъекций, растворитель для приготовления лекарственных форм для инъекций 5 мл № 10.

ООО «ЮрФарм», полагая, что ООО «ЭСКОМ КРАСНОДАР» допущен к участию в аукционе неправомерно, с нарушением части 4 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту – Закон о контрактной системе), обратилось с соответствующей жалобой в антимонопольный орган исх. № 06 от 12.04.2017 (т. 1 л.д. 14-16).

По итогам рассмотрения жалобы комиссия Ханты-Мансийское УФАС приняла решение от 25.04.2017 № 03/ПА, согласно которому жалоба ООО «ЮрФарм» от 13.04.2017 № 606-ж на действия аукционной комиссии уполномоченного органа «КУ «Центр лекарственного мониторинга» при проведении вышеуказанного электронного аукциона признана необоснованной (т. 1 л.д. 17-20).

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением. 

Вопреки доводам ООО «ЮрФарм», приведенным в апелляционной жалобе, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для переоценки вывода суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Согласно статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) государственного органа, если такой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для принятия судом решения о признании ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) государственного органа недействительным необходима совокупность двух обстоятельств - несоответствие (противоречие) акта закону или иному правовому акту и нарушение актом прав и законных интересов юридического или физического лица (пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Применительно к данной ситуации это означает, что если законность и обоснованность принятия оспариваемого акта (совершения действия, бездействия) должен доказывать орган государственной власти, то обязанность по доказыванию нарушения прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В рассматриваемом случае арбитражный суд не установил наличие совокупности условий для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с требованиями части 1 и 2 статьи 24 Закона о контрактной системе, заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Согласно части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Пунктами 1 и 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Закона; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 – 6 статьи 66 названного Закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

Оценивая позицию ООО «ЮрФарм» о том, что заявка ООО «ЭСКОМ КРАСНОДАР» должна была быть отклонена по причине несоответствия информации, указанной участником, требованиям аукционной документации, поскольку требовался лекарственный препарат в комплекте с растворителем, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего. 

Письмом ФАС России от 09.06.2015 № АК/28644/15 даны разъяснения о классификации форм и способов применения лекарственных препаратов для использования в работе при осуществлении закупок лекарственных препаратов для государственных и муниципальных нужд. В нем перечислены действия заказчиков при описании объекта закупки, связанного с поставкой лекарственных средств, которые антимонопольное ведомство расценивает как нарушение. В частности, к таким действиям отнесена закупка лекарственных препаратов в комплекте с растворителем без возможности поставки эквивалентного препарата (зарегистрированного без растворителя) совместно с любым подходящим растворителем.

В рассматриваемом случае требуемый лекарственный препарат выпускается в формах как в комплекте с растворителем, так и без. При этом формы являются взаимозаменяемыми.

С учетом изложенного, участники электронного аукциона, предложившие в заявке лекарственный препарат отдельно с растворителем, были допущены к участию в торгах правомерно.

ООО «ЮрФарм» как при рассмотрении дела в суде первой инстанции, так и в апелляционной жалобе настаивает на том, что при допуске к участию в аукционе заявок, содержащих различные международные непатентованные наименования, а именно: МНН Ампициллин+Сульбактам и МНН Вода (растворитель вода для инъекций) либо иной тип растворителя, были нарушены требования Постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 № 929, поскольку общая цена контракта составила свыше 1 млн. рублей (2 544 216 руб.).

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиям. Положения настоящего пункта не применяются при определении поставщика лекарственных препаратов, с которым заключается государственный контракт в соответствии со статьей 111.4 Федерального закона.

Согласно пункту 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 № 929 «Об установлении предельного значения (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями» предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями, в размере 1 млн. рублей, за исключением случаев, указанных в пункте 2 Постановления. 

В соответствии с пунктом 23 раздела 1 аукционной документации первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующие сведения: конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным части II «ТЕХНИЧЕСКОЕ ЗАДАНИЕ» документации о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В то же время, как следует из материалов дела, в графах 2 и 3 технического задания заказчик указал требования к товару - Ампициллин+Сульбактам, порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения 1.0г + 0.5г № 1 в комплекте с растворителем (л.д. 99). При этом, в техническом задании (графа 3) наименование растворителя не указано.

В соответствии с подпунктом «в» пункта 3 постановления Правительства РФ от 15.11.2017 № 1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд», принятого в соответствии с частью 5 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, при описании объекта закупки в отношении лекарственных препаратов, для которых могут быть установлены требования к их комплектации растворителем или устройством для разведения и введения лекарственного препарата, а также к наличию инструментов для вскрытия ампул (например, пилки), - должно быть указание на возможность поставки отдельных компонентов такой комплектации.

То есть в настоящем случае заказчиком в составе одного лота указан: Ампициллин+Сульбактам в комплекте с растворителем.

При этом, растворитель, даже если он сам по себе является лекарственным средством, в данном случае выступает как компонент комплектации лекарственного препарата.

При этом отдельная поставка, а не в комплекте, растворителя, необходимого для разведения поставляемого лекарственного средства, не меняет его статуса как необходимого компонента комплектации лекарственного препарата.

Суд апелляционной инстанции считает, что в такой ситуации, при отдельной поставке растворителя, являющегося компонентом комплектации поставляемого лекарственного средства, нельзя говорить о поставке двух лекарственных средств. Соответственно, в такой ситуации нарушений пункта 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 № 929 не имеется.

Как следует из материалов дела, два участника электронного аукциона из шести, в том числе победитель ООО «ЭСКОМ КРАСНОДАР», предложили к поставке Ампициллин+Сульбактам и отдельно растворитель – «вода для инъекций», соответствующими по своих качественным характеристикам техническому заданию заказчика.

При этом, как верно указал податель апелляционной жалобы, вода для инъекций является лекарственным средством. Однако в данном случае она выступает не как самостоятельное лекарственное средство, необходимое для поставки, а как компонент комплектации лекарственного препарата, в связи с чем не требуется соблюдение требований пункта 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 № 929.

Таким образом, по верному указанию антимонопольного органа, оснований отклонить заявку ООО «ЭСКОМ КРАСНОДАР» у уполномоченного органа в рассматриваемом случае не имелось, поскольку предложенный к поставке товар по своим характеристикам (качественным и количественным) соответствовал требованиям аукционной документации.

Требования документации об аукционе при их применении не могут быть чрезмерно формализованы, применяемая участниками закупки терминология может отличаться от изложения инструкции по заполнению заявки при условии соблюдения ими принципов полноты и достоверности информации, предусмотренных статьей 7 Закона о контрактной системе, а также учитывая предусмотренный статьей 9 названного Закона принцип профессионализма заказчика, специализированной организации и контрольного органа в сфере закупок, осуществляющих деятельность с привлечением квалифицированных специалистов, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере закупок, а также лиц, обладающих специальными знаниями, относящимися к объекту закупки.

Доводы апелляционной жалобы с учетом изложенных обстоятельств подлежат отклонению и не являются основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Проанализировав нормы материального права во взаимосвязи с имеющимися в деле доказательствами, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что решение по делу № 03/ПА от 20.04.2017 является законным и обоснованным. 

Таким образом, отказав в удовлетворении заявленных ООО «ЮрФарм» требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, в связи с чем апелляционная жалоба ООО «ЮрФарм»  удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

На основании изложенного и, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 09.10.2017 по делу № А75-9536/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. 

Председательствующий

А.С. Грязникова

Судьи

Л.А. Золотова

 О.Ю. Рыжиков