ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-63266/2023

Дело № А40-103892/23

г. Москва

30 октября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 30 октября 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    Яковлевой Л.Г.,

судей:

Никифоровой Г.М., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО «СПЕЦСТРОЙКОМПЛЕКТ»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.07.2023 по делу № А40-103892/23

по заявлению ООО «СПЕЦСТРОЙКОМПЛЕКТ»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: ОАО «РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ»

о признании незаконным решения от 09.02.2023г. по делу №077/07/00-1512/2023

 

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по дов. от 22.08.2023;

от третьего лица:

ФИО4 по дов. от 27.04.2023; 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «СПЕЦСТРОЙКОМПЛЕКТ» (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России от 09.02.2023 по делу №077/07/00-1512/2023 о нарушении процедуры проведения торгов и порядка заключения договоров в части, касающейся отказа в выдаче ОАО «РЖД» обязательного к исполнению предписания при проведении запроса котировок в электронной форме №3777/ЗКТЭ-ЦДЗС/22 на право заключения договора поставки железобетонных стоек, свай и фундаментов контактной сети.

Решением от 26.07.2023 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представители ответчика и третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва ОАО «РЖД» на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, 25.11.2022 ОАО «РЖД» на официальном сайте оператора ЭТП (https://www.rts-tender.ru/) разместило информацию о проведении запроса котировок в электронной форме № 3777/ЗКТЭ-ЦДЗС/22 на право заключения договора поставки железобетонных стоек, свай и фундаментов контактной сети.

Материалами дела в настоящем случае подтверждается, что 02.12.2022 заявителем представлена заявка в электронной форме для участия в запросе котировок с ценовым предложением 42 609 546,25 руб. без НДС / 51 131 455,50 руб. с НДС.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки котировочных заявок от 07.12.2022 № 3777/ЗКТЭ-ЦДЗС/22/1 на участие в запросе котировок было подано 3 заявки, в том числе заявка участника № 3, которая была отклонена на основании пункта 3.6.5.1 приложения № 1 к извещению о проведении запроса котировок в связи с предоставлением документа, предусмотренного пунктом 3.16.1. приложения № 1 к извещению о проведении запроса котировок, содержащего не соответствующую действительности информацию.

Не согласившись с отклонением поданной заявки, 16.12.2023 заявитель подал жалобу в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве на действия заказчика при проведении запроса котировок в электронной форме № 3777/ЗКТЭ-ЦДЗС/22.

Решением УФАС по г. Москве по делу № 077/07/00-19113/2022 от 10.01.2023 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров жалоба заявителя на действия организатора закупки признана обоснованной, а в действиях последнего установлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (ФЗ № 223).

Антимонопольным органом организатору закупки было выдано предписание об устранении нарушений, допущенных при проведении запроса котировок в электронной форме №3777/ЗКТЭ-ЦДЗС/22 на право заключения договора на поставку железобетонных стоек, свай и фундаментов контактной сети.

Во исполнение вышеуказанного предписания, заказчиком отменены протоколы рассмотрения и оценки котировочных заявок от 07.12.2022 № 3777/ЗКТЭ-ЦДЗС/22/1, заочного заседания Конкурсной комиссии Центральной дирекции закупок и снабжения - филиала ОАО «РЖД» от 08.02.2022 № 01/0812, а также повторно рассмотрены заявки участников торгов.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки котировочных заявок от 23.01.2023 № 3777/ЗКТЭ-ЦДЗС/22/1 заявка общества повторно отклонена на основании пункта 3.6.5.1 приложения № 1 к извещению о проведении запроса котировок в связи с предоставлением документа, предусмотренного пунктом 3.16.1. приложения № 1 к извещению о проведении запроса котировок, содержащего информацию несоответствующую действительности.

Повторно не согласившись с действиями организатора закупочной процедуры, 01.02.2023 Заявитель вновь подал жалобу в антимонопольный орган на безосновательное отклонение поданной им заявки.

Решением УФАС по г. Москве по делу № 077/07/00-1512/2023 от 09.02.2023 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров жалоба Заявителя на действия заказчика признана обоснованной, а в действиях организатора закупки установлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 ФЗ № 223.

Контрольный орган по результатам рассмотрения жалобы и анализа представленных материалов пришел к выводу об отсутствии необходимости выдачи обязательного для исполнения предписания об устранении выявленных нарушений, мотивировав свои выводы в указанной части фактом заключения организатором закупки протокола по результатам проведенной публичной процедуры, что, соответственно, исключало возможность заинтересованного лица каким-либо образом повлиять на движение закупочной процедуры.

Посчитав, что антимонопольный орган неправомерно не выдал ОАО «РЖД» предписание, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в  судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ООО «СПЕЦСТРОЙКОМПЛЕКТ» требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа в обжалуемой части.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ст. 17, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

В поданной в административный орган жалобе общество ставило вопрос о необоснованности отклонения поданной им на участие в публичной процедуре заявки, что с безусловностью ущемляло права и законные интересы Заявителя.

В соответствии с п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках обжалование действий заказчика (организатора закупочной процедуры) в антимонопольном органе допускается в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований названного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Таким образом, жалоба полностью соответствовала положениям п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, поскольку поступившая в антимонопольный орган жалоба указывала на ущемление прав и законных интересов ее подателя как участника закупочной процедуры.

 соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие  в  торгах,   а  в  случае,   если  такое  обжалование  связано  с  нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В силу части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае признания поданной жалобы обоснованной либо выявления в действиях организатора закупки иных нарушений требований действующего законодательства Российской Федерации антимонопольный орган принимает решение о необходимости выдачи последнему обязательного к исполнению предписания об устранении выявленного нарушения.

Из буквального толкования приведенной нормы права обязанности контрольного органа по выдаче предписаний об устранении нарушения в каждом случае выявления такого нарушения, вопреки утверждению Заявителя об обратном, не следует.

Данная норма права предоставляет антимонопольному органу возможность самостоятельно определить такую необходимость, равно как и набор подлежащих совершению в целях устранения допущенных нарушений действий в зависимости от конкретных фактических обстоятельств.

Таким образом, основной целью выдаваемого антимонопольным органом предписания об устранении нарушения является его правовосстановительная функция, направленная на устранение выявленного нарушения и восстановление нарушенных прав и законных интересов участника торгов, что может быть достигнуто в административном порядке путем исполнения требований такого предписания (ст. 11 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

При этом предписание антимонопольного органа не должно обладать в указанной части абстрактным и размытым характером, что свидетельствует о необходимости наличия у административного органа при его выдаче четких, бесспорных и убедительных доказательств того обстоятельства, что выдача им обязательного к исполнению предписания будет служить достижению упомянутых целей и повлечет за собой улучшающие изменения в правовом положении лица, в защиту прав которого такое предписание выдается.

Обратное же приведет к несоблюдению баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации 29.03.2011 № 2-П), а также принципа стабильности публичных правоотношений, поскольку будет способствовать отнесению на заказчиков обязанностей по осуществлению бесполезных действий, не влияющих на ход и результат конкурентной процедуры.

При этом, перечень возможных предписаний, выдаваемых хозяйствующим субъектам и обязательных для исполнения, содержится в статье 23 Закона о защите конкуренции, который, в то же время, не является закрытым.

Так, в соответствии с подпунктом «а» пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает организатору торгов, оператору электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества  (далее  в  настоящем  пункте  -  торги),  порядка  заключения  договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

При этом, исходя из пункта 15 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, следует, что защита прав лиц, чьи права и законные интересы нарушены вследствие непроведения торгов или их организации, проведения с нарушениями законодательства, обеспечивается не посредством выдачи предписаний, а путем признания судом соответствующих торгов или сделок, заключенных по результатам таких торгов (в отсутствие торгов), недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа (часть 5 статьи 18 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, по смыслу указанной нормы у антимонопольного органа отсутствует право вмешиваться без надлежащих на то оснований в хозяйственную деятельность юридического лица, более того после окончания проведения им закупочной процедуры с заключением договора по результатам ее проведения.

Из материалов дела усматривается, что Заказчик при проведении закупки руководствовался Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением совета директоров ОАО «РЖД от 28 июня 2018 г. (протокол № 26) (Положение о закупке).

Согласно пункту 481.1 Положения о закупке Заказчик во исполнение постановления Правительства Российской Федерации от 06.03.2022 № 301 «Об основаниях неразмещения в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры», проводит неконкурентные закупки, сведения о которых не размещаются в единой информационной системе.

Проведение неконкурентных закупок, предусмотренных названных пунктом, осуществляется в порядке, предусмотренном для закупок, указанных в подпункте 2 пункта 79 настоящего Положения с учетом особенностей, предусмотренных указанных главой.

В рассматриваемом случае 25.11.2022 Заказчик в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.03.2022 №301 «Об основаниях неразмещения в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры» на официальном сайте Оператора ЭТП (https://www.rts-tender.ru/) на сайте https://www.rts-tender.ru/ разместил информацию о проведении запроса котировок в электронной форме 3777/ЗКТЭ-ЦДЗС/22 на право заключения договора поставки железобетонных стоек, свай и фундаментов контактной сети (далее - запрос котировок, процедура).

Согласно пункту 481.5 Положения о закупке договор по результатам неконкурентной закупки может быть заключен с даты размещения итогового протокола, составленного по результатам такой закупки, на ЭТЗП.

Учитывая, что на момент вынесения административным органом оспариваемого решения 14.02.2023 с победителем с соблюдением требований пункта 481.5 Положения о закупке заключен договор от 27.01.2023, Управление обоснованно пришло к выводу, что у антимонопольного органа имелись правовые препятствия к выдаче Заказчику обязательного для исполнения предписания об устранении допущенного нарушения, поскольку применительно к положениям ст.ст. 447, 449 ГК РФ полномочия контрольного органа по корректировке хода закупочной процедуры оканчиваются в момент заключения договора по результатам ее проведения.

Ссылки общества на ст. 50 Закона о защите конкуренции необоснованны, поскольку положения приведенной нормы права к рассматриваемым правоотношениям не применимы.

Ссылки общества на ч. 15 ст. 3.2 Закона о закупках правоерно отклонены судом первой инстанции как не имеющие правового значения для рассматриваемого спора, поскольку заключенный организатором закупки с ее победителем договор незаконным либо незаключенным в установленном действующим законодательством Российской Федерации порядке не признан.

Поскольку контракт заключен и находится на стадии исполнения, выбранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав. При этом, положения ст.ст. 447, 449 ГК РФ об окончании полномочий административного органа на корректировку хода закупочной процедуры в момент заключения договора по результатам ее проведения действуют объективно и не зависят от степени и стадии исполнения договора, на основании чего, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы общества о его неосведомленности о стадии исполнения заключенного договора как не имеющие правового значения для разрешения указанного спора.

Оспариваемый акт не порождает какие-либо права и обязанности для заявителя, в результате удовлетворения заявления правовое положение общества не изменится и не приведет к восстановлению нарушенных прав.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.07.2023 по делу № А40-103892/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                 Л.Г. Яковлева

 

 

Судьи:                                                                                                                      Г.М. Никифорова

 

 

ФИО1