ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А57-13400/2020

г. Саратов

06 мая 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 мая 2021 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Акимовой М.А.,

судей Землянниковой В.В., Комнатной Ю.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1 

при участии в судебном заседании представителя прокуратуры города Энгельса Юсупова Р.А., действующего на основании доверенности от 23.03.2021, выданной сроком на 1 год, представителя общества с ограниченной ответственностью «Бульвар Роз» ФИО2, действующей на основании доверенности от 21.09.2020, выданной сроком на 1 год, представителя общества с ограниченной ответственностью управляющая компания «Бульвар Роз» ФИО2, действующаей на основании доверенности от 01.05.2020 № 01, выданной сроком на 1 год, представителя товарищества собственников жилья «Фаворит» ФИО3, действующий на основании доверенности от 20.01.2021, выданной сроком на 3 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу товарищества собственников жилья «Фаворит» на решение Арбитражного суда Саратовской области от 02 февраля 2021 года по делу № А57-13400/2020 (судья Михайлова А.И.)

по заявлению товарищества собственников жилья «Фаворит» (413111. 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

заинтересованные лица: прокуратура города Энгельса (413100, 

<

...>), общество с ограниченной ответственностью «Бульвар Роз» (413111, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью управляющая компания «Бульвар Роз» (413111, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Саратовской области (410012, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

об отмене определения об отказе в возбуждении  дела об административном правонарушении, 

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилось товарищество собственников жилья «Фаворит» (далее – ТСЖ «Фаворит», товарищество, заявитель) с заявлением об отмене заместителя прокурора г. Энгельса Саратовской области Степанова С.В. от 09 июля 2020 года об отказе в возбуждении в отношении общества с ограниченной ответственностью «Бульвар Роз» (далее – ООО «Бульвар Роз», общество) и его руководителя дел об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 и частью 5 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 02 февраля 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

ТСЖ «Фаворит» не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Прокуратура города Энгельса возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, предоставленным в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Саратовской области (далее – Министерство строительства и ЖКХ Саратовской области) явку представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом согласно требованиям статьи 123 АПК РФ, а также в порядке статьи 186 АПК РФ, путём направления определения, выполненного в форме электронного документа, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (kad.arbitr.ru) 01 апреля 2021 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанного лица.

Исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене ввиду неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, и несоответствия выводов суда обстоятельствам дела.

Из материалов дела следует, что 10 июня 2020 года в Прокуратуру г. Энгельса поступило обращение ТСЖ «Фаворит» от 03.06.2020 вх. № ОЮЛ-3707-20, перенаправленное из Прокуратуры Саратовской области, о привлечении ООО «Бульвар Роз» и его руководителя к ответственности за проведение незаконной реконструкции многоквартирного дома, в том числе по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ и части 5 статьи 9.5 КоАП РФ (т.1 л.д.30, 34-42).

В своём обращении ТСЖ «Фаворит» указало, что ООО «Бульвар Роз» в отсутствие разрешений и согласований, предусмотренных в том числе пунктом 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ), произвело реконструкцию встроено-пристроенных помещений, расположенных по адресу: 

<

...>, а именно: частично демонтированы несущие стены, расширены проходы в несущих стенах, разрушены оконные проёмы, пробит проём в торцевой несущей стене дома, реконструирована крыша помещения, увеличены по высоте нежилые помещения, находящиеся на 0 этаже. В подвал жилого дома ООО «Бульвар Роз», прорубив блоки фундамента, самовольно вывело дренажи своих систем кондиционирования, вентиляционные каналы, также к системе водоснабжения дома подключён фонтан, оборудованный на прилегающей территории.

В августе 2018 года осуществлён пролом несущей стены здания в помещение товарищества из складских помещений магазина-арендатора ООО «Бульвар Роз». При этом, как указало ТСЖ «Фаворит», проведённая прокуратурой г. Энгельса в 2018 году по заявлению товарищества проверка подтвердила факт незаконной реконструкции ООО «Бульвар Роз» нежилых помещений и конструкций дома (письмо прокуратуры г. Энгельса от 04.10.2018 № 1391ж-2018 – т.1 л.д.13-15). Однако никаких мер прокурорского реагирования прокуратурой города фактически предпринято не было. Виновные лица к ответственности не привлечены, поскольку 21 января 2019 года Министерством строительства и ЖКХ Саратовской области по итогам рассмотрения постановления прокуратуры о возбуждении дела об административном правонарушении от 02.11.2018 вынесено постановление № 2/19 о прекращении производства по делу об административном правонарушении в отношении и.о. директора общества с ограниченной ответственностью управляющая компания «Бульвар Роз» (далее – ООО УК «Бульвар Роз») в связи с отсутствием состава административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 9.5 КоАП РФ (т.1 л.д.54-57).

Кроме того, в обращении ТСЖ «Фаворит» указывает и на иные противоправные действия ООО «Бульвар Роз» и ООО УК «Бульвар Роз» (например, срез и хищение в 2019 году расходомера счётчика, установленного ТСЖ «Фаворит» на ответвлении трубопровода на нежилые помещения от основного ввода в дом).

Как указало ТСЖ «Фаворит», сотрудниками МУ МВД РФ «Энгельсское» Саратовской области и прокуратуры г. Энгельса систематически допускалось намеренное бездействие по расследованию преступлений и правонарушений, связанных с действиями ООО «Бульвар Роз» и ООО УК «Бульвар Роз».

При проверке доводов обращения ТСЖ «Фаворит» от 03.06.2020 прокуратурой установлено, что строительство многоквартирного дома № 150/1 по ул. Тельмана в г. Энгельсе осуществляло общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Новый век» (далее – ООО «СК «Новый век»).

Разрешение на строительство было выдано администрацией Энгельсского муниципального района Управлению капитального строительства администрации Энгельсского района 16 сентября 2004 года. ООО «СК «Новый век» при осуществлении строительства выступало подрядчиком и фактически выполняло работы по строительству вышеуказанного многоквартирного дома.

Данный многоквартирный дом введён в эксплуатацию 28 декабря 2007 года, на что Управлением капитального строительства администрации Энгельсского района выдано соответствующее разрешение.

22 марта 2012 года ООО «Бульвар Роз» приобретены встроено-пристроенные нежилые помещения, расположенные на первых этажах многоквартирных домов № 150/1 и № 150/5 по ул. Тельмана в г. Энгельсе. После приобретения нежилых помещений ООО «Бульвар Роз» выполняло работы согласно проекту «Перепланировка встроено-пристроенных помещений многоэтажной жилой застройки по ул. Тельмана в г. Энгельсе. Встроено-пристроенные помещения по адресу: ул. Тельмана, 150/1», подготовленному ООО «СК «Новый век».

Указанным проектом предусмотрены работы по перепланировке существующих помещений под выбранное заказчиком функциональное назначение (торговые помещения).

В рамках данных работ ООО «Бульвар Роз» произведено устройство новых проёмов внутри и снаружи помещений, расширение существующих проёмов и заделка существующих проёмов нежилых помещений ООО «Бульвар Роз». Перечисленные работы затрагивали несущие стены многоквартирного дома № 150/1 по ул. Тельмана в г. Энгельсе. В том числе произведено устройство пяти проёмов в бывших оконных проёмах нежилых помещений первого этажа, выходящих во двор многоквартирного дома, устроен один дверной проём в торцевой стене дома, а также внутри нежилых помещений. В нежилом помещении цокольного этажа, пристроенного к многоквартирному дому, увеличена высота за счёт уменьшения уровня пола по всей площади помещения.

Ссылаясь на сообщение государственного автономного учреждения «Саратовский региональный центр экспертизы в строительстве» (далее – ГАУ «Саратовский региональный центр экспертизы в строительстве») от 21.01.2019, прокуратура г. Энгельса посчитала выполненные ООО «Бульвар Роз» работы капитальным ремонтом, а не реконструкцией.

В связи с этим 09 июля 2020 года прокуратурой г. Энгельса вынесено определение об отказе в возбуждении дел об административных правонарушениях по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ и части 5 статьи 9.5 КоАП РФ ввиду отсутствия события административного правонарушения.

ТСЖ «Фаворит», не согласившись с вынесенным определением, оспорило его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия событий административных правонарушений, предусмотренных частями 1 и 5 статьи 9.5 КоАП РФ. Суд пришёл к выводу, что субъектом, непосредственно осуществляющим эксплуатацию объекта капитального строительства, были произведены работы, являющиеся капитальным ремонтом, и, следовательно, подпадающие под исключения, предусмотренные частью 17 статьи 51 ГрК РФ. Кроме того, суд указал на истечение сроков давности привлечения к административной ответственности по части 1 и части 5 статьи 9.5 КоАП РФ.

Согласно доводам апелляционной жалобы судом первой инстанции сделаны два взаимоисключающие выводы: отсутствие события правонарушения и истечение сроков давности привлечения к административной ответственности. 

По мнению товарищества, в действительности прокуратурой не было проведено надлежащего административного расследования, необходимого для установления или опровержения наличия в действиях ООО «Бульвар Роз» признаков правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 9.5 КоАП РФ. Вывод прокурора об отсутствии события правонарушения основан исключительно на пояснениях третьих лиц и в отсутствие заключения эксперта в области строительства, необходимого для правильной квалификации спорных работ.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы обращает внимание суда на то обстоятельство, что по результатам обращения ТСЖ «Фаворит» в прокуратуру в 2018 году проверка фактически была проведена не в отношении ООО «Бульвар Роз», а в отношении другого лица – ООО УК «Бульвар Роз», административный материал в Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Саратовской области направлен в отношении и.о. директора ООО УК «Бульвар Роз» ФИО4

ТСЖ «Фаворит» считает ссылку суда на экспертное заключение, полученное в рамках дела № А57-17549/2019, необоснованной, поскольку указанное экспертное заключение на настоящий момент не принято судом и решается вопрос о назначении повторной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене, поскольку фактически прокуратурой не проводилась проверка доводов, содержащихся в обращении ТСЖ «Фаворит», событие правонарушения не устанавливалось. В отношении ООО «Бульвар Роз» и ООО УК «Бульвар Роз» прокуратурой не проводилось надзорных мероприятий не при первом обращении, не при повторном. Учитывая, что оба эти лица, потенциально могут быть субъектами предполагаемого правонарушения, прокуратура при организации проведения проверочных мероприятий обязана была учесть, что привлечение к ответственности одного из них не исключает возможность привлечения другого по тем же фактам. Представитель прокуратуры не смог ответить на вопрос суда, почему при наличии признаков правонарушения, достаточных для возбуждения производства в отношении директора, прокуратура не усмотрела оснований для возбуждения дела в отношении юридического лица, от имени которого директор совершал противоправные, по мнению прокуратуры, действия. 

Выводы прокуратуры о выполнении ООО «Бульвар Роз» капитального ремонта, а не реконструкции также не обоснованы, поскольку базируются на письме ГАУ «Саратовский региональный центр экспертизы в строительстве» от 21.01.2019, не имеющем для прокуратуры обязательного значения и подлежавшего оценке и проверке надзорным ведомством. Кроме того, указанное письмо не отвечает требованиям относимости, предъявляемым к доказательствам. В связи с чем оспариваемое определение прокуратуры об отказе в возбуждении дел об административных правонарушениях по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ и части 5 статьи 9.5 КоАП РФ является немотивированным и подлежит отмене. При этом вывод прокуратуры о предполагаемом истечении срока давности привлечения к административной ответственности в данном случае не является основанием для отказа в возбуждении административного дела, поскольку прокуратурой отказано в возбуждении дела об административном правонарушении в связи с отсутствием событий административных правонарушений. Исчисление сроков может быть произведено только после установления события. Кроме того, прокуратура в оспоренном определении не ссылалась на пункт 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ. 

Частью 4 статьи 30.1 КоАП РФ предусмотрено, что определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении обжалуется в соответствии с правилами, установленными настоящей главой Кодекса.

В соответствии с пунктом 19.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» поскольку в силу части 4 статьи 30.1 КоАП РФ определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении обжалуется в том же порядке, что и постановление по делу об административном правонарушении, такое определение также может быть обжаловано в арбитражный суд. Порядок рассмотрения дел об оспаривании постановлений о прекращении производства по делу об административном правонарушении, определений об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении определяется, как и для дел об оспаривании постановлений о назначении административного наказания, исходя из положений статьи 207 АПК РФ.

В соответствии с частью 2 стать 207 АПК РФ производство по делам об оспаривании решений административных органов возбуждается на основании заявлений юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, привлечённых к административной ответственности в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности, а также на основании заявлений потерпевших.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с пунктом 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объёме.

Порядок возбуждения дела об административном правонарушении регламентируется главой 28 КоАП РФ.

В силу пункта 3 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются, в том числе, сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения (за исключением административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 5.27 и статьёй 14.52 настоящего Кодекса).

Согласно части 3 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1, 1.1 и 1.3 настоящей статьи, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В соответствии с частью 5 статьи 28.1 КоАП РФ в случае отказа в возбуждении дела об административном правонарушении при наличии материалов, сообщений, заявлений, указанных в пунктах 2 и 3 части 1 настоящей статьи, должностным лицом, рассмотревшим указанные материалы, сообщения, заявления, выносится мотивированное определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении.

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за строительство, реконструкцию объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Часть 5 статьи 9.5 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за эксплуатацию объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию, за исключением случаев, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не требуется выдача разрешения на строительство.

Объектом правонарушения по статье 9.5 КоАП РФ являются охраняемые законом отношения в сфере порядка осуществления строительства, реконструкции, ввода в эксплуатацию и эксплуатации объектов капитального строительства.

Объективную сторону правонарушения по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ составляют действия по строительству и реконструкции объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для его получение предусмотрено для их осуществления.

Объективную сторону правонарушения по части 5 статьи 9.5 КоАП РФ составляют действия по эксплуатации объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию, за исключением случаев, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не требуется выдача разрешения на строительство.

Таким образом, для квалификации действий по части 1 и части 5 статьи 9.5 КоАП РФ необходима совокупность двух составляющих: установление факта осуществления лицом работ по строительству или реконструкции объекта капитального строительства (часть 1 статьи 9.5 КоАП РФ), эксплуатации объекта капитального строительства (часть 5 статьи 9.5 КоАП РФ) и отсутствие у данного лица разрешения на строительство в случае, когда его получение необходимо.

Административные правонарушения, предусмотренное частями 1 и 5 статьи 9.5 КоАП РФ, представляют собой длительное непрекращающееся невыполнение установленного порядка строительства, реконструкции и эксплуатации объектов капитального строительства, возложенное на нарушителя законом, то есть являются длящимися.

При этом лицо, осуществляющее строительство, реконструкцию или эксплуатацию объекта капитального строительства без обязательного соответствующего разрешения, может быть привлечено к административной ответственности в течение всего периода, пока осуществляемая с нарушением закона деятельность не будет прекращена или нарушение не будет устранено. Данная позиция соответствует сложившейся судебной практике (постановление Арбитражного суда Центрального округа от 17.07.2017 № Ф10-2447/2017, постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 11.03.2016 № Ф06-5900/2016).

Правовое регулирование отношений в области строительства осуществляется в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации.

В статье 1 ГрК РФ даны определения основных понятий, используемых в кодексе, в том числе:

реконструкция объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) - изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объёма), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов (пункт 14);

капитальный ремонт объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) - замена и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального строительства или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, замена и (или) восстановление систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения объектов капитального строительства или их элементов, а также замена отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановление указанных элементов (пункт 14.2).

Реконструкция отличается от капитального ремонта характером производимых работ и их целью. Ремонт, в том числе капитальный, направлен на поддержание  надлежащего технического состояния объекта, то есть его устойчивости и надежности, исправности его строительных конструкций, систем и сетей инженерно-технического обеспечения и их элементов в соответствии с установленными требованиями.

Согласно пункту 14 статьи 1 ГрК РФ при реконструкции происходит изменение параметров здания или его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение здания, а также замена и (или) восстановление его несущих строительных конструкций. 

То есть при реконструкции проводятся работы, в результате которых изменяются характеристики уже существующего здания, меняются (восстанавливаются) несущие конструкции здания.

Частью 2 статьи 51 ГрК РФ установлено, что строительство и реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьёй.

В силу части 4 статьи 52 ГрК РФ получить разрешение на строительство должен именно застройщик или заказчик, после чего соответствующее разрешение передаётся лицу, осуществляющему строительству (подрядчику).

Пунктом 17 статьи 51 ГрК РФ предусмотрены случаи, когда выдача разрешения на строительство не требуется, в том числе в случае:

- изменения объектов капитального строительства и (или) их частей, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надёжности и безопасности и не превышают предельные параметры разрешённого строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом (пункт «д»);

- капитального ремонта объектов капитального строительства (пункт «е»);

- иных случаях, если в соответствии с настоящим ГрК РФ, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации о градостроительной деятельности получение разрешения на строительство не требуется (пункт «к»).

Так, разрешение на строительство не требуется в случае, если строительные работы не влекут за собой изменений внешнего архитектурного облика сложившейся застройки города или иного населённого пункта и их отдельных объектов и не затрагивают характеристик надёжности и безопасности зданий, сооружений и инженерных коммуникаций (пункт 2 статьи 3 Федерального закона от 17.11.1995 № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации»).

Субъектами административного правонарушения по статье 9.5 КоАП РФ являются: граждане (за исключением правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 9.5 КоАП РФ), должностные лица, индивидуальные предприниматели (за исключением правонарушения, предусмотренного частями 4 и 5 статьи 9.5 КоАП РФ), юридические лица (за исключением правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 9.5 КоАП РФ).

При этом круг лиц, привлекаемых к административной ответственности по статье 9.5 КоАП РФ, не ограничен только застройщиком (часть 1 статьи 9.5 КоАП РФ) или только одной эксплуатирующей организацией (часть 5 статьи 9.5 КоАП РФ).

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в пунктах 6 и 7 Постановления от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 11), субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 ГрК РФ на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Субъектом административного правонарушения по части 5 статьи 9.5 КоАП РФ является лицо, непосредственно осуществляющее эксплуатацию объекта капитального строительства. В том случае, если эксплуатация объекта капитального строительства осуществляется несколькими лицами одновременно, к административной ответственности может быть привлечено каждое из таких лиц, а не только то лицо, которое начало эксплуатировать соответствующий объект первым.

В соответствии с положениями статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат, в том числе, наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения.

При этом доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (часть 1 статьи 26.2 КоАП РФ).

В силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Основанием для отказа в возбуждении дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 и частью 5 статьи 9.5 КоАП РФ, послужил вывод прокуратуры об отсутствии в действиях ООО «Бульвар Роз» событий данных правонарушений со ссылкой на письмо ГАУ «Саратовский региональный центр экспертизы в строительстве» от 21.01.2018 (т.1 л.д.58). 

Апелляционная коллегия считает указанное письмо неотносимым доказательством, поскольку не в запросе (т.2 л.д.4), ответом на который оно является, не в нём самом не идёт речь о работах, произведённых ООО «Бульвар Роз» и ООО УК «Бульвар Роз». 

Согласно сообщению ГАУ «Саратовский региональный центр экспертизы в строительстве» от 21.01.2019 работы по пробивке и уширению проёмов в несущих и самонесущих стенах встроенно-пристроенных помещений общественного назначения многоквартирного дома с выполнением мероприятий по усилению проёмов, предусмотренных при перепланировке помещений, выполненной в соответствии с проектом ООО «СК «Новый век», можно отнести к капитальному ремонту, а не реконструкции (т.1 л.д.58).

Из пояснений представителя прокуратуры, данных в судебном заседании в суде апелляционной инстанции, следует, что оспариваемое определение выносилось на основании материалов проверки, ранее проведённой в 2018 году по обращению ТСЖ «Фаворит» о тех же обстоятельствах нарушения градостроительного и жилищного законодательства при эксплуатации нежилых помещений в многоквартирном доме № 150/1 по ул. Тельмана в г. Энгельса. Проведение новой проверки являлось нецелесообразным. По мнению прокуратуры, обращение ТСЖ «Фаворит» в Генеральную прокуратуру Российской Федерации в 2020 году, перенаправленное впоследствии в прокуратуру г. Энгельса Саратовской области, являлось по своей сути обжалованием ответа прокуратуры от 04.10.2018 № 1391ж-2018, данного на обращение товарищества в 2018 году (т.1 л.д.13-15).

Представитель прокуратуры признал, что существуют сложности при определении вида произведённых работ – реконструкция или капитальный ремонт. При этом экспертиза по определению вида произведённых работ не назначалась. При вынесении оспариваемого определения прокуратура исходила из позиции Министерства строительства и ЖКХ Саратовской области и ГАУ «Саратовский региональный центр экспертизы в строительстве» о том, что спорные работы произведены на основании проекта перепланировки, не требовали согласования и могут быть признаны капитальным ремонтом.

По мнению прокуратуры, субъектом по части 5 статьи 9.5 КоАП РФ является лицо, непосредственно эксплуатирующее объект капительного строительства, - ООО УК «Бульвар Роз».

Также представитель прокуратуры пояснил, что пропущен срок давности привлечения к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Как следует из пояснений представителя ООО «Бульвар Роз» и ООО УК «Бульвар Роз», данных в судебном заседании в суде апелляционной инстанции, в 2012 году между ООО «Бульвар Роз» и ООО УК «Бульвар Роз» заключён агентский договор, согласно которому в ведении ООО УК «Бульвар Роз» находятся нежилые помещения спорного объекта. Собственником этого объекта является ООО «Бульвар Роз». Перепланировка нежилых помещений в спорном многоквартирном доме производилась совместно ООО «Бульвар Роз» и ООО УК «Бульвар Роз» в соответствии с проектом перепланировки.

Представитель ТСЖ «Фаворит» в судебном заседании в суде апелляционной инстанции пояснил, что ООО УК «Бульвар Роз» не является управляющей организацией, обслуживающей многоквартирный дом № 150/1 по ул. Тельмана г. Энгельса, по смыслу жилищного законодательства. Такой управляющей организацией является ТСЖ «Фаворит». Между ООО «Бульвар Роз» и ООО УК «Бульвар Роз» заключён агентский договор, а не договор аренды нежилых помещений. Кроме того, прокуратура не провела надлежащее административное расследование, не определилась с квалификацией произведённых работ (перепланировка, реконструкция, капитальный ремонт), обследование конструкций не производилось. По мнению товарищества, нельзя утверждать об истечении срока давности привлечения к административной ответственности за совершение длящегося правонарушения по статьи 9.5 КоАП РФ, поскольку согласно выводам прокуратуры отсутствует событие данного правонарушения, следовательно, «отсутствующее» нарушение не может быть и обнаружено. Постановление Министерства строительства и ЖКХ Саратовской области от 21.01.2019 № 2/2019 о прекращении производства по делу об административном правонарушении (т.1 л.д.54-57) не обжаловалось товариществом, поскольку было вынесено в отношении другого субъекта – и.о. директора ООО УК «Бульвар Роз».

Вышеуказанные пояснения лиц, участвующих в деле, зафиксированы на аудиозаписи судебных заседаний от 24 марта 2021 года, 31 марта 2021 года и 28 апреля 2021 года.

Таким образом, апелляционной коллегией установлено, что прокуратурой г. Энгельса проверка по обращению ТСЖ «Фаворит» от 03.06.2020 фактически не проводилось, события правонарушений, а также субъекты данных правонарушений с учётом разъяснений, данных в пунктах 6 и 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 11, не устанавливались. Вид произведённых работ (перепланировка, реконструкция, капитальный ремонт) прокуратурой не определён.

Выводы прокуратуры о выполнении ООО «Бульвар Роз» капитального ремонта, а не реконструкции основаны лишь на письме ГАУ «Саратовский региональный центр экспертизы в строительстве» от 21.01.2019, направленном в ответ на запрос Министерства строительства и ЖКХ Саратовской области. При этом данное письмо касается выполнения работ при строительстве ООО «СК «Новый век» объекта капитального строительства «Многоэтажная жилая застройка в границах улиц Тельмана, Ленинградкая, Эльтонская, Строительная в г. Энгельсе Саратовской области. Блок-секции 2А, 2Б, 2В, 2Г, 2Д, 3», получившего положительное заключение государственной экспертизы за № 64-1-4-0329-07.

Работы, о которых идёт речь в письме, нельзя соотнести с работами, проведёнными ООО «Бульвар Роз» и/или ООО УК «Бульвар Роз».

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции учитывал выводы, данные в экспертном заключении общества с ограниченной ответственностью «Экспертный центр Саратовской области» от 24.08.2020 (т.1 л.д.86-97), выполненном в рамках дела № А57-17549/2019 по исковому заявлению ТСЖ «Фаворит» к ООО «Бульвар Роз» о признании реконструкции нежилых помещений многоквартирного жилого дома по адресу: 

<

...> незаконной и обязании ООО «Бульвар роз» вернуть нежилые помещения в первоначальный вид, о признании права общей долевой собственности за собственниками помещений в доме № 150/1 по ул. Тельмана, г. Энгельс на помещение площадью 32,5 кв.м, 1 этаж, расположенное по адресу: 

<

...>.

Определением от 08.12.2020 по делу № А57-17549/2019 Арбитражный суд Саратовской области по собственной инициативе выделил в отдельное производство требование ТСЖ «Фаворит» к ООО «Бульвар роз» о признании реконструкции нежилых помещений многоквартирного жилого дома по адресу: 

<

...> незаконной и обязании ООО «Бульвар роз» вернуть нежилые помещения в первоначальный вид (делу присвоен номер А57-34090/2020).

Решением Арбитражного суда Саратовской  области от 14.12.2020 по делу № А57-17549/2019 признано право общей долевой собственности за собственниками помещений в доме № 150/1 по ул. Тельмана, г. Энгельс на помещение площадью 32,5 кв.м, 1 этаж, расположенное по адресу: 

<

...>.

Апелляционная коллегия считает ссылку суда первой инстанции на экспертное заключение, полученное в рамках дела № А57-17549/2019, необоснованной, поскольку данное экспертное заключение не положено в основу решения Арбитражного суда Саратовской области от 14.12.2020 по делу № А57-17549/2019 и не оценивалось судом в качестве доказательства по делу, а рассмотрение дела № А57-34090/2020 на настоящий момент ещё не завершено.

При рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции существенные для дела обстоятельства не выяснены, что привело к неправильным выводам и принятию неверного решения. Учитывая вышеизложенное, решение суда первой инстанции в силу пунктов 1-3 части 1 статьи 270 АПК РФ подлежит отмене.

Учитывая изложенное, определение прокуратуры от 09.07.2020 об отказе в возбуждении дел об административных правонарушениях по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ и части 5 статьи 9.5 КоАП РФ является немотивированным, в связи с чем подлежит признанию незаконным и отмене.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 02 февраля 2021 года по делу № А57-13400/2020 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Признать незаконным и отменить определение заместителя прокурора г. Энгельса Саратовской области Степанова С.В. от 09 июля 2020 года об отказе в возбуждении в отношении общества с ограниченной ответственностью «Бульвар Роз» (413111, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 и частью 5 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                                     М.А. Акимова

Судьи                                                                                                    В.В. Землянникова

                                                                                                               Ю.А. Комнатная