СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

                                 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                 Дело № А27-19350/2016

 

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2017 года

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Полосина А.Л.

судей Бородулиной И.И., Марченко Н.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Горбачевой А.Г. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: ФИО1 по доверенности от 09.11.2017 года (сроком на 3 года)

от заинтересованного лица: ФИО2 по доверенности № 03-33/17506 от 13.12.2016 года (сроком до 31.12.2017 года), ФИО3 по доверенности № 03-33/18501 от 27.12.2016 года (сроком до 31.12.2017 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества «Новокузнецкий общепит», г. Новокузнецк (№ 07АП-5085/17)

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 02 мая 2017 года по делу № А27-19350/2016 (судья Новожилова И.А.)

по заявлению Открытого акционерного общества «Новокузнецкий общепит», г. Новокузнецк (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области, г. Новокузнецк (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным решения от 30.03.2016 года № 1431 в части, 

 

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Новокузнецкий общепит» (далее по тексту – заявитель, налогоплательщик, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области (далее по тексту – заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 30.03.2016 года № 1431 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на прибыль в размере 64 251 485 рублей, штрафа в размере 6 495 595,20 рублей, пени за несвоевременную оплату налога в размере 12 628 749,30 рублей, налога на добавленную стоимость в размере 55 335 783 рублей, штрафа в размере 11 067 156,60 рублей, пени за несвоевременную оплату налога в размере 12 187 915,25 рублей, налога на доходы физических лиц в размере 41 013 464 рублей, штрафа в размере 4 108,40 рублей, пени за несвоевременную оплату налога в размере 184,08 рублей.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 02 мая 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 02 мая 2017 года отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права; несоответствие выводов арбитражного суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды; выводы суда первой инстанции основаны на недопустимых доказательствах по делу; у налогового органа отсутствуют полномочия осуществлять контроль цен; заявителем подтверждена первоначальная и остаточная стоимость спорных объектов недвижимости; доначисление НДФЛ, начисление пеней и штрафов заявителю, как налоговому агенту ФИО4, неправомерно.

Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы жалобы по изложенным в ней основаниям.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу и ее представители в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заявителя не подлежащей удовлетворению, поскольку суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии правовых оснований для отказа в удовлетворении заявленных требований; судом дана надлежащая оценка всем представленным в материалы дела доказательствам; доводы заявителя опровергаются представленными в материалы дела доказательствами, выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Письменный отзыв заинтересованного лица приобщен к материалам дела.

Определением суда апелляционной инстанции от 27 июля 2017 года по настоящему делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту Федерального бюджетного учреждения «Кемеровская лаборатория судебной экспертизы» ФИО5; производство по делу №А27-19350/2016 приостановлено.

Определением суда апелляционной инстанции от 24 ноября 2017 года в связи с поступлением в материалы дела заключения эксперта от 27 октября 2017 года № 383/06-2-22/17 производство по делу №А27-19350/2016 возобновлено; судебное заседание назначено на 11 декабря 2017 года.

Определением от 24.11.2017 года и.о. заместителя председателя суда на основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) произведена замена судьи Усаниной Н. А. в связи с нахождением в очередном отпуске на судью Бородулину И. И., рассмотрение дела начато сначала.

Обществом в материалы дела представлены письменные пояснения по делу, в которых указано на недопустимость принятия в качестве доказательства по делу полученного заключения судебной экспертизы в связи с многочисленными неточностями, ошибками; заявлено ходатайство в порядке пункта 3 статьи 86 АПК РФ о вызове в судебное заседание эксперта ФИО5

Инспекция в материалы дела также представила письменные пояснения по делу, в которых возражала против заявленного ходатайства заявителя, указав, что представленное в материалы дела заключение судебной экспертизы согласуется с иными доказательствами, находящимися в материалах дела, и подтверждает получение Обществом необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Абзацем третьим названной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

По мнению суда апелляционной инстанции, содержание выводов, указанных в экспертном исследовании от 27 октября 2017 года № 383/06-2-22/17, однозначно, противоречий не содержит, и не требует вызова эксперта, допускаемого, но не обязательного по норме абзаца 2 части 3 статьи 86 АПК РФ.

На основании изложенного, основания для вызова в судебное заседание эксперта отсутствуют.

Проверив материалы дела, в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, письменных пояснений сторон по делу, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 02 мая 2017 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка в связи с ликвидацией ОАО «Новокузнецкий общепит» по всем налогам и сборам за период с 01.01.2012 года по 30.09.2014 года, результаты которой отражены в акте проверки от 10.02.2016 года № 1.

Руководитель налогового органа, рассмотрев акт выездной налоговой проверки и иные материалы налогового контроля, 30.03.2016 года принял решение № 1431 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122, статьями 123, 126 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в общей сумме 17 567 260,20 рублей.

Этим же решением налогоплательщику доначислены налог на прибыль организаций, налог на добавленную стоимость, налог на доходы физических в общей сумме 160 600 732 рублей и начислены пени в общей сумме 24 816 848,63 рублей.

Не согласившись с указанным решением, Общество обжаловало его в установленном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 08.07.2016 года № 436 решение Инспекции от 30.03.2016 года № 1431 оставлено без изменения, жалоба налогоплательщика – без удовлетворения.

Указанные выше обстоятельства явились основанием для обращения Общества в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим требованием.

Как следует из текста оспариваемого ненормативного акта, основанием для доначисления налога на прибыль, НДС, соответствующих сумм пени и штрафа, послужили выводы налогового органа о формальности сделок заявителя по продаже ФИО4 объектов недвижимости, действия Общества направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в виде занижения цен по спорным сделкам, что в свою очередь привело к занижению суммы дохода от их реализации и, как следствие, неполной уплате в бюджет суммы налога на прибыль организаций и налога на добавленную. стоимость.

Апелляционная инстанция, оставляя без изменения обжалуемый судебный акт, исходит из следующего.

Как отмечено в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года № 53 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны. Вместе с тем налогоплательщик обязан не только представить формальный пакет документов, подтверждающий обоснованность применения налоговых вычетов по НДС и понесенных затрат, но и доказать факт реальности произведенных хозяйственных операций. В свою очередь обязанность по доказыванию факта недобросовестности налогоплательщика и представлению соответствующих доказательств возлагается на налоговый орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды должны основываться на совокупности доказательств, с бесспорностью подтверждающих наличие обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В этой связи суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса РФ, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания законность принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

При этом, как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 25.07.2001 года № 138-О, обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возложена на налоговые органы.

Однако данное положение закона не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждении своего права на уменьшение налогооблагаемой базы и получении налоговых вычетов.

Согласно пункту 1 статьи 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью в целях настоящей главы признаются, в том числе, полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

К доходам в целях настоящей главы относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы (пункт 1 статьи 248 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 249 НК РФ установлено, что для целей определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, от реализации имущественных прав.

Следовательно, возможность начисления налога на прибыль организации связана с получением ею выручки от товаров (работ, услуг).

В силу пункта 3 статьи 271 НК РФ для доходов от реализации датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

Пунктом 1 статьи 39 НК РФ предусмотрено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных названным Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В соответствии со статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Исходя из положений статей 169, 171, 172 НК РФ для предъявления сумм НДС к вычету необходимо выполнение следующих условий: товары (работы, услуги), приобретены налогоплательщиком для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения по НДС; принятие к учету приобретенных товаров (работ, услуг), а также наличие соответствующих первичных документов, подтверждающих принятие их к учету; наличие счетов-фактур по приобретенным у налогоплательщиков, состоящих на учете в налоговых органах Российской Федерации, товарам (работам, услугам).

В пункте 2 статьи 8 ГК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) отмечено, что права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав на него, если иное не установлено законом.

В силу пункта 1 статьи 551 ГК РФ переход права собственности на недвижимость по договору продажи недвижимости к покупателю подлежит государственной регистрации.

Соответственно, до момента государственной регистрации право собственности на недвижимое имущество сохраняется за продавцом.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.11.2011 N 15726/10 указано, что с учетом положений статьи 39 НК РФ, а также норм главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации моментом определения налогоплательщиком дохода (налоговой базы) при реализации объектов недвижимого имущества признается передача права собственности на объекты.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 АПК РФ).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что 19.06.2013 года и 18.04.2014 года Общество (продавец) реализовало в адрес ФИО4 (покупатель) 15 объектов недвижимого имущества и 2 земельных участка, в том числе:

- кафе «Колос» (встроенное нежилое помещение, расположенное в жилом доме), общей площадью 659,6 кв.м., расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Металлургов, дом 36, кадастровый номер 42:30:0301032:0009:3256/2:1002/А; кондитерский цех (встроенное нежилое помещение), общей площадью 463,4 кв.м., расположенный по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Циолковского, дом 34, кадастровый номер 42:5:30:05:22:34:0:Б1:0:0; офис (встроенное нежилое помещение), общей площадью 371,1 кв.м., расположенный по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Воровского, дом 13, кадастровый номер 42:5:30:05:51:13:0:473:0:0; кулинарию (встроенное нежилое помещение), общей площадью 383,7 кв.м., расположенную по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Металлургов, дом 32, кадастровый номер 42:5:30:05:21:32:0:Б-Б:0:0; пристроенное нежилое помещение (столовая № 50), общей площадью 915,2 кв.м., расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. ФИО10, дом 47, кадастровый номер 42:5:30:05:19:47:0:10008:0:0; ресторан (встроенное нежилое помещение), общей площадью 425,4 кв.м., расположенный по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Суворова, дом 2, кадастровый номер 42:5:30:05:45:2:0:Б-Б:0:0; магазин (встроенное нежилое помещение), общей площадью 73,8 кв.м., расположенный по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Октябрьский, дом 8, кадастровый номер 42:5:30:05:26:8:0:Б-Б:0:0 (договор купли-продажи недвижимого имущества от 19.06.2013 года ). Общая стоимость недвижимого имущества составила 3 940 000 рублей, в том числе НДС.

- здание пивбара «Таежный» (отдельно стоящее нежилое здание), общей площадью 1098,5 кв.м., расположенный по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Дружбы, дом 46А, кадастровый номер 42:2:30:05:16:46А:0:Б:0:0; земельный участок, общей площадью 1673 кв.м., расположенный по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Дружбы, дом 46А, кадастровый номер 42:30:0302065:0069, разрешенное использование под общественную застройку (договор купли-продажи недвижимого имущества от 19.06.2013 года). Общая стоимость имущества составила 1 070 000 рублей, в том числе НДС.

- кулинарию, кафе (встроенное нежилое помещение), общей площадью 1650 кв.м., расположенную по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Франкфурта, дом 4, кадастровый номер 42:5:30:05:34:4:0:7226:0:0; пельменную, магазин (встроенное нежилое помещение), общей площадью 358 кв.м., расположенную по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Курако, дом 20, кадастровый номер 42:5:30:05:49:20:0:Б:0:0; здание ресторана «Праздничный» (часть здания), общей площадью 851,2 кв.м., расположенный по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Орджоникидзе, дом 29, кадастровый номер 42:5:30:05:18:29:0:9038:0:0; кафе-блинную (встроенное нежилое помещение), общей площадью 161,6 кв.м., расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Куйбышевский район, ул. Курако, дом 41, кадастровый номер 42:5:30:03:15:41:0:Б:0:0; столовую (встроенное нежилое помещение), общей площадью 341,8 кв.м., расположенную по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Бардина, дом 24, кадастровый номер 42:5:30:05:54:24:0:224:0:0; кафе «Русский чай» (встроенное нежилое помещение), общей площадью 70,4 кв.м., расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Октябрьский, дом 47, кадастровый номер 42:5:30:05:26:47:0:5:0:0 (договор купли-продажи недвижимого имущества от 18.04.2014 года). Общая стоимость имущества составила 3 845 000 рублей.

- здание ресторана «Терсь» (отдельно стоящее нежилое здание), общей площадью 1504,6 кв.м., расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. ФИО10, дом 101А, кадастровый номер 42:2:30:05:19:101А:0:Б:0:0; - земельный участок, категория земель: земли поселений, общей площадью 1969 кв.м., расположенный по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. ФИО10, дом 101А, кадастровый номер 42:30:0301070:0001, разрешенное использование под общественную застройку (договор купли-продажи недвижимого имущества от 18.04.2014 года). Общая стоимость имущества составила 1 180 000 рублей, в том числе НДС.

В силу основных начал законодательства о налогах и сборах, закрепленных в статье 3 Налогового кодекса РФ, каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы. Законодательство о налогах и сборах основывается на признании всеобщности и равенства налогообложения.

Избежание налогообложения в результате совершения действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, является неправомерным поведением участника гражданского оборота, не совместимым с указанными положениями статьи 3 Кодекса, поскольку приводит к возникновению у лиц, обязанных к уплате налога, неоправданного преимущества в сравнении с другими налогоплательщиками, нарушению публичного интереса.

В силу разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данных в пункте 3 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление N 53), необоснованная налоговая выгода может иметь место, в том числе, в тех случаях, когда для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами, то есть целями делового характера.

При этом, как указано в пункте 4 постановления N 53, возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

По общему правилу стороны договора свободны в определении его условий, в том числе, условия о цене предмета сделки. Поэтому отличие примененной налогоплательщиком цены от уровня цен, обычно применяемого по идентичным (однородным) товарам, работам или услугам другими участниками гражданского оборота не может служить самостоятельным основанием для вывода о неисполнении участником сделки обязанности по уплате налогов и возникновении у него недоимки, определяемой исходя из возникшей ценовой разницы.

Иное означало бы наступление неблагоприятных налоговых последствий и применение к субъекту гражданского оборота мер налоговой ответственности за недостаточно рациональное поведение при осуществлении им своей финансово-хозяйственной деятельности, что не вытекает из положений пункта 1 статьи 3 Налогового кодекса РФ.

Налоговые инспекции в рамках проводимых ими камеральных и выездных проверок также не наделены компетенцией по непосредственному определению в целях налогообложения доходов (прибыли, выручки) взаимозависимых лиц, являющихся сторонами сделки, в связи с отклонением примененной ими цены от рыночного уровня, поскольку налоговой контроль за трансфертным ценообразованием осуществляется лишь Федеральной налоговой службой России (ее центральным аппаратом) и при условии, что соответствующая сделка признается контролируемой в соответствии с главой 14.4 Налогового кодекса, а доходы (расходы) по ней признаются в налоговом учете с 2012 года.

Такой вывод следует из взаимосвязанных положений пункта 2 статьи 105.3, пункта 1 статьи 105.5, статьи 105.6, пункта 1 статьи 105.7, статьи 105.17 Налогового кодекса, а также пункта 5 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 227-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения".

Вместе с тем, существенность и выраженность отклонения примененной налогоплательщиком цены от рыночного уровня в совокупности с иными обстоятельствами совершения спорных операций, может иметь юридическое значение, если при проведении камеральной или выездной налоговой проверки установлены признаки получения необоснованной налоговой выгоды, в частности, указанные в пункте 3 постановления N 53.

В рассматриваемом случае налоговым органом установлено, что сделки по реализации объектов недвижимости заключены между лицами, признаваемыми для целей налогообложения взаимозависимыми, что в силу пункта 1 статьи 20 Налогового кодекса РФ (начиная с 2012 года - пункт 1 статьи 105.1 Налогового кодекса РФ) означает способность таких лиц оказывать влияние на условия и (или) результаты совершаемых ими сделок и (или) экономические результаты деятельности друг друга.

Многократное отклонение указанной в договорах купли-продажи объектов недвижимости цены от рыночного уровня цен ставит под сомнение саму возможность совершения операций по реализации дорогостоящего имущества на таких условиях, что с учетом взаимозависимости участников сделок и отсутствия разумных экономических причин к установлению цены в столь заниженном размере, позволяет сделать вывод о том, что поведение налогоплательщика при определении условий сделок было продиктовано, прежде всего, целью получения налоговой экономии.

Совершение действий в обход закона влечет применение к налогоплательщику тех положений законодательства о налогах и сборах, которые он стремился избежать.

В данном случае действия Общества привели к обходу положений пункта 2 статьи 153 и пункта 2 статьи 249 Налогового кодекса РФ, согласно которым при определении налоговых баз по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль должны учитываться все поступления (доходы) от реализации товаров.

При этом пунктом 1 статьи 154 Налогового кодекса РФ прямо предусмотрено, что налоговая база по налогу на добавленную стоимость при реализации товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса (начиная с 2012 года - статьей 105.3 Налогового кодекса), то есть таких цен, которые бы имели бы место в сопоставимых сделках, заключаемых между независимыми друг от друга сторонами.

Следовательно, у налогового органа имелись основания для вывода о нарушении интересов казны фактом реализации имущества со стороны налогоплательщика по ценам, существенно отклоняющимся от рыночного уровня и для применения в связи с этим положений пункта 1 статьи 154 Налогового кодекса при определении недоимки не только по налогу на прибыль организаций, но и также по налогу на добавленную стоимость.

Таким образом, по мнению апелляционной инстанции, в рассматриваемом случае не усматривается оснований для выводов о том, что налоговый орган вышел за пределы своих полномочий с учетом норм главы 14.5 НК РФ.

Апелляционный суд исходит из того, что налоговым органом не осуществлялся контроль соответствия цен, примененных в контролируемых сделках, рыночным ценам, поскольку это прямо запрещено абз. 3 п. 1 ст. 105.17 НК РФ, между тем, налоговым органом установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о согласованных действиях взаимозависимых лиц в целях получения необоснованной налоговой выгоды (именно на это обращено внимание, например, в Определении Верховного Суда РФ от 11.04.2016 N 308-КГ15-16651 по делу N А63-11506/2014, от 05.09.2016 года N 305-КГ16-10923 по делу N А40-97922/2015).

Апелляционный суд полагает, что обстоятельства взаимозависимости в рассматриваемом деле учтены как свидетельствующие о наличии возможности вести согласованную деятельность, направленную на получение необоснованной налоговой выгоды.

Порядок и условия признания лиц взаимозависимыми установлены главой 14.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Так, пунктом 1 статьи 105.1 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения (далее - взаимозависимые лица).

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с настоящей статьей.

Пунктом 2 статьи 105.1 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что с учетом пункта 1 настоящей статьи в целях настоящего Кодекса взаимозависимыми лицами признаются:

1) организации в случае, если одна организация прямо и (или) косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов;

2) физическое лицо и организация в случае, если такое физическое лицо прямо и (или) косвенно участвует в такой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов;

3) организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов;

4) организация и лицо (в том числе физическое лицо совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта), имеющее полномочия по назначению (избранию) единоличного исполнительного органа этой организации или по назначению (избранию) не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) этой организации;

5) организации, единоличные исполнительные органы которых либо не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) которых назначены или избраны по решению одного и того же лица (физического лица совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта);

6) организации, в которых более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица совместно с взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта;

7) организация и лицо, осуществляющее полномочия ее единоличного исполнительного органа;

8) организации, в которых полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо;

9) организации и (или) физические лица в случае, если доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50 процентов;

10) физические лица в случае, если одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

11) физическое лицо, его супруг (супруга), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры, опекун (попечитель) и подопечный.

Анализ вышеизложенных положений позволяет сделать вывод, что квалифицирующим условием признания лиц взаимозависимыми является признак возможности влияния на результаты сделок либо определение решения другого лица.

Таким образом, критерии отнесения организаций к взаимозависимым лицам установлены в пункте 2 статьи 105.1 НК РФ.

Однако данный перечень не является исчерпывающим в силу прямого указания на то пункта 7 статьи 105.1 НК РФ, согласно которому суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 2 названной статьи, если отношения между этими лицами обладают признаками, указанными в пункте 1 настоящей статьи.

Спорные договора от имени Общества подписаны генеральным директором ФИО6, которая приходится матерью ФИО4, что подтверждается выпиской из акта о рождении ФИО7, регистрационной карточкой (Форма № 1П «Заявление о выдаче (замене) паспорта» ФИО4 При этом доля прямого участия ФИО4 совместно с ФИО6 в уставном капитале ОАО «Новокузнецкий общепит» составляла: в 2013 году – 51,99%, по состоянию на 15.04.2014 года (дату проведения общего собрания акционеров) – 32,11%, по состоянию на 05.05.2015 года (дату регистрации права собственности) – 59,31%.

Учитывая изложенное, является доказанным факт взаимозависимости Общества и ФИО4, что заявителем апелляционной жалобы по существу не оспаривается.

Кроме того, в результате мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено, что право собственности на спорные объекты недвижимого имущества и земельные участки возникло у Общества в результате приватизации АОЗТ «Новокузнецкий общепит».

При этом до заключения спорных договоров купли-продажи объекты недвижимого имущества: кафе «Колос» (встроенное нежилое помещение, расположенное в жилом доме), общей площадью 659,6 кв.м., расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Металлургов, дом 36; кулинария, кафе (встроенное нежилое помещение), общей площадью 1650 кв.м., расположенная по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Франкфурта, дом 4; пельменная, магазин (встроенное нежилое помещение), общей площадью 358 кв.м., расположенная по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Курако, дом 20; здание пивбара «Таежный» (отдельно стоящее нежилое здание), общей площадью 1098,5 кв.м., расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Дружбы, дом 46А; здание ресторана «Терсь» (отдельно стоящее нежилое здание), общей площадью 1504,6 кв.м., расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. ФИО10, дом 101А; часть здания ресторана «Праздничный», общей площадью 851,2 кв.м., расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Орджоникидзе, дом 29; кафе-блинная (встроенное нежилое помещение), общей площадью 161,6 кв.м., расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Куйбышевский район, ул. Курако, дом 41; кафе «Русский чай» (встроенное нежилое помещение), общей площадью 70,4 кв.м., расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Октябрьский, дом 47; столовая (встроенное нежилое помещение), общей площадью 341,8 кв.м., расположенная по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Бардина, дом 24; пристроенное нежилое помещение (столовая № 50), общей площадью 915,2 кв.м., расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. ФИО10, дом 47; земельный участок, общей площадью 1673 кв.м., расположенный по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Дружбы, дом 46А; земельный участок, категория земель: земли поселений, общей площадью 1969 кв.м., расположенный по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. ФИО10, дом 101А, находились во временном владении и пользовании ООО «Новокузнецкий общепит» (арендатор) по договору аренды от 12.10.2011 года, заключенного сроком на 10 лет с ОАО «Новокузнецкий общепит» (арендодатель).

В свою очередь, ООО «Новокузнецкий общепит» (арендодатель) часть встроенного нежилого помещения, общей площадью 287,7 кв.м., расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Металлургов, дом 36 передал в пользование ООО «Колос» сроком с 01.07.2011 года по 31.01.2012 года на основании договора субаренды нежилого помещения от 01.07.2011 года № 6, сроком с 01.02.2012 года по 30.11.2012 года на основании договора субаренды нежилого помещения от 01.02.2012 года № 10, сроком на 5 лет на основании договора субаренды нежилого помещения от 19.06.2012 года № 10; отдельно стоящее нежилое здание (ресторан «Таежный»), общей площадью 1098,5 кв.м., расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Дружбы, дом 46А в пользование ООО «Таежный» сроком на 5 лет на основании договора субаренды нежилого помещения от 27.10.2011 года № 1; здание ресторана «Терсь» (отдельно стоящее нежилое здание), общей площадью 1504,6 кв.м., расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. ФИО10, дом 101А во временное пользование ООО «Терсь» сроком на 5 лет на основании договора субаренды нежилого помещения от 27.10.2011 года № 2; кондитерский цех (встроенное нежилое помещение), общей площадью 463,4 кв.м., расположенный по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Циолковского, дом 34 во временное пользование ООО «Питание-Сервис» сроком с 01.10.2011 года по 31.01.2012 года на основании договора субаренды нежилого помещения от 01.10.2011 года № 23, сроком с 01.02.2012 года по 30.11.2012 года на основании договора субаренды нежилого помещения от 01.02.2012 года № 21, сроком с 01.12.2012 года по 31.10.2013 года на основании договора субаренды нежилого помещения от 01.12.2012 года № 14-12; часть отдельно стоящего нежилого помещения, общей площадью 235,25 кв.м., расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Суворова, дом 2 во временное пользование ООО «Люкс Фарма» сроком с 17.06.2011 года по 17.05.2012 года на основании договора субаренды нежилого помещения от 17.06.2012 года № 3, сроком с 01.02.2012 года по 30.11.2012 года на основании договора субаренды нежилого помещения от 01.02.2012 года № 6, сроком с 01.12.2012 года по 31.10.2013 года на основании договора субаренды нежилого помещения от 01.12.2012 года № 2-12.

19.06.2013 года дополнительным соглашением № 3 в договор аренды от 12.10.2011 года ОАО «Новокузнецкий общепит» и ООО «Новокузнецкий общепит» внесены изменения и исключены из объектов, переданных во временное владение и пользование, кафе «Колос», расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Металлургов, д. 36, здание пивбара «Таежный», расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Дружбы, д. 46А, земельный участок, общей площадью 1673 кв.м., расположенный по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Дружбы, д. 46А, пристроенное нежилое помещение (столовая № 50), расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. ФИО10, д. 47.

17.04.2014 года дополнительным соглашением № 4 в договор аренды от 12.10.2011 года сторонами внесены изменения и исключены из предмета аренды здание ресторана «Терсь» (отдельно стоящее нежилое здание), расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. ФИО10, д.101А и земельный участок, общей площадью 1969 кв.м., расположенный по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. ФИО10, д. 101А.

03.06.2014 года ОАО «Новокузнецкий общепит» (арендодатель), с одной стороны, ООО «Новокузнецкий общепит» (арендатор), с другой стороны и ФИО4 (арендодатель-правопреемник), с третьей стороны заключены дополнительное соглашение № 5 о замене стороны по договору аренды от 12.10.2011 года, согласно которому все права и обязанности арендодателя по договору переходят к арендодателю – правопреемнику с 18.04.2014 года.

Объекты недвижимого имущества; - кондитерский цех (встроенное нежилое помещение), общей площадью 463,4 кв.м., расположенный по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Циолковского, дом 34; офис (встроенное нежилое помещение), общей площадью 371,1 кв.м., расположенный по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Воровского, дом 13; кулинария (встроенное нежилое помещение), общей площадью 383,7 кв.м., расположенная по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Металлургов, дом 32; ресторан (встроенное нежилое помещение), общей площадью 425,4 кв.м., расположенный по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Суворова, дом 2; магазин (встроенное нежилое помещение), общей площадью 73,8 кв.м., расположенный по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Октябрьский, дом 8) переданы ОАО «Новокузнецкий общепит» (арендодатель) во временное владение и пользование ООО «Новокузнецкий общепит» (арендатор) сроком с 01.01.2012 года по 30.11.2012 года на основании договора аренды от 01.01.2012 года, а затем сроком с 01.12.2012 года по 31.10.2013 года на основании договора аренды от 01.12.2012 года, расторгнутого по соглашению сторон 19.06.2013 года.

Из материалов дела следует, что ФИО4 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 01.12.2008 года, применяет упрощенную систему налогообложения (с объектом обложения - доходы).

Более того, ФИО4 являлась учредителем (с долей участи 100%) и руководителем ООО «Новокузнецкий общепит», ООО «Таежный», ООО «Огонек Плюс»; учредителем ООО «Мечта» (доля участия 100%); учредителем ООО «Биир» (доля участия 33%).

Учредителем (с долей участия 100%) и руководителем ООО «Питание-Сервис», ООО «Колос», ООО «Терсь» являлась ФИО6

ОАО «Новокузнецкий общепит», ООО «Новокузнецкий общепит» зарегистрированы и расположены по одному и тому же адресу: 

<

...>., осуществляют аналогичный вид деятельности (аренда и управление собственным или арендованным нежилым недвижимым имуществом код ОКВЭД 68.20.2).

Проанализировав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ указанные выше обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что спорные объекты недвижимости ранее находились в аренде у ООО «Новокузнецкий общепит», учредителем и руководителем которой являлась ФИО4, и переданы в субаренду организациям, учредителями и руководителями которых являлись ФИО4 и ФИО6, при этом после заключения спорных договоров купли-продажи недвижимого имущества от 19.06.2013 года, от 18.04.2014 года фактический пользователь имущества не изменился, поскольку после приобретения объектов недвижимости у ОАО «Новокузнецкий общепит» ФИО4 осуществила сдачу приобретенного имущества в аренду, той же организации - ООО «Новокузнецкий общепит», которое арендовало недвижимое имущество у его предыдущего собственника ОАО «Новокузнецкий общепит».

Кафе «Колос» (встроенное нежилое помещение, расположенное в жилом доме), общей площадью 659,6 кв.м., расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Металлургов, дом 36; здание пивбара «Таежный» (отдельно стоящее нежилое здание), общей площадью 1098,5 кв.м., расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Дружбы, дом 46А; земельный участок, общей площадью 1673 кв.м., расположенный по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Дружбы, дом 46А; пристроенное нежилое помещение (столовая № 50), общей площадью 915,2 кв.м., расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. ФИО10, дом 47 переданы ФИО4 переданы во временное владение и пользование ООО «Новокузнецкий общепит» по договору аренды от 20.06.2013 года сроком на 10 лет.

Кондитерский цех (встроенное нежилое помещение), общей площадью 463,4 кв.м., расположенный по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Циолковского, дом 34 передан офис (встроенное нежилое помещение), общей площадью 371,1 кв.м., расположенный по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Воровского, дом 13; кулинария (встроенное нежилое помещение), общей площадью 383,7 кв.м., расположенная по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Металлургов, дом 32; ресторан (встроенное нежилое помещение), общей площадью 425,4 кв.м., расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Суворова, дом 2; магазин (встроенное нежилое помещение), общей площадью 73,8 кв.м., расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Октябрьский, дом 8) переданы во временное владение и пользование ООО «Новокузнецкий общепит» по договору аренды от 20.06.2013 года на срок с 20.06.2013 года по 30.04.2014 года, по договору аренды от 01.05.2014 года на срок с 01.05.2014 года по 28.02.2015 года.

В дальнейшем, ООО «Новокузнецкий общепит» перезаключило договоры субаренды с ООО «Таежный», ООО «Люкс Фарма», ООО «Питание-Сервис», ООО «Колос», ООО «Терсь».

Учитывая изложенное, апелляционная инстанция находит правомерными доводы Инспекции о том, что в рассматриваемом случае сделки купли-продажи между ОАО «Новокузнецкий общепит» и ФИО4, а затем и сделки по аренде между ФИО4 и ООО «Новокузнецкий общепит» не изменили пользователя спорного имущества и направление использования объектов недвижимого имущества.

Кроме того, арендные платежи, взимаемые за аренду имущества, находящегося в собственности ФИО4, составляют 100 000 рублей, значительно ниже, чем арендные платежи за аренду того же имущества по договорам с предыдущим собственником, из чего следует, что у ФИО4 отсутствовали намерения получить доход от хозяйственных операций по передаче недвижимого имущества в аренду.

Согласно анализа расчетного счета ОАО «Новокузнецкий общепит» следует, что денежные средства, полученные ОАО «Новокузнецкий общепит» от реализации недвижимого имущества и земельных участков по договору от 19.06.2013 года в сумме 5 010 000 рублей, частично использованы в финансово-хозяйственной деятельности общества; денежные средства, в размере 1 406 250 рублей перечислены ООО ТПК «Золотое крыло» за автомобиль TOYOTA RAV4, приобретенный ОАО «Новокузнецкий общепит» после продажи объектов недвижимого имущества и земельных участков.

Дата регистрации автомобиля в ГИБДД 03.10.2013 года; 11.02.2015 года произошло изменение собственника автомобиля TOYOTA RAV4 по причине ликвидации ОАО «Новокузнецкий общепит» (протокол допроса ФИО6 от 27.10.2015 года). Новый собственник - ФИО8, являющаяся сестрой ФИО6, оплатила за автомобиль TOYOTA RAV4 1 150 000 рублей.

Часть денежных средств из 5 025 000 рублей, полученных ОАО «Новокузнецкий общепит» от ФИО4 по договорам купли-продажи от 18.04.2014 года, использованы в финансово-хозяйственной деятельности Общества; оставшаяся часть денежных средств 17.06.2015 года в размере 1 200 000 рублей и 1 200 000 рублей перечислена на расчетные счета ООО «Боровичка» и ООО «Биир» в качестве займа, при этом учредителем ООО «Боровичка» и ООО «Биир» является ФИО4 с долей участия 50% и 33,3% соответственно.

В свою очередь, 08.08.2014 года ОАО «Новокузнецкий общепит» инициирована процедура ликвидации.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии экономической выгоды у ОАО «Новокузнецкий общепит» по сделкам с ФИО4 и выведении оборотов из ОАО «Новокузнецкий общепит» в пользу организаций, учредителями которых является ФИО4, в преддверии предстоящей ликвидации Общества.

Доказательств обратного Обществом в материалы дела в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ представлено не было.

Следовательно, налоговым органом в рассматриваемом случае доказан факт отсутствия действительного, разумного экономического смысла в совершении Обществом сделок по продаже имущества, с ФИО4 которые не имели для апеллянта никакой финансовой выгоды, а только привели к невозможности осуществления основного вида деятельности и инициированию в дальнейшем процедуры ликвидации, в связи с чем действительной целью совершения Обществом сделок купли-продажи недвижимого имущества с взаимозависимым лицом ФИО4, являлось не возникновение соответствующих правоотношений, а создание схемы по выводу активов взаимозависимому лицу, применяющему упрощенную систему налогообложения и не уплате налогов по общей системе налогообложения.

Кроме того, налоговым органом установлено, что в нарушение требований гражданского законодательства дополнительные соглашения от 19.06.2013 года № 3, от 17.04.2014 года № 4, от 03.06.2014 года № 5 о внесении изменений в зарегистрированный договор аренды от 12.10.2011 года, не регистрировалось, следовательно, на момент заключения сделок купли-продажи недвижимого имущества ОАО «Новокузнецкий общепит» с ФИО4 арендные правоотношения ОАО «Новокузнецкий общепит» с ООО «Новокузнецкий общепит» не прекращены в установленном законом порядке, в связи с чем договор аренды от 12.10.2011 года являлся действующим, и у ФИО4 не было необходимости в заключении последующих договоров аренды с ООО «Новокузнецкий общепит».

При этом спорные сделки купли-продажи недвижимого имущества являлись сделками с заинтересованностью и совершены с нарушением требований Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах». Иного из материалов дела не следует.

Учитывая изложенное, налоговым органом доказан факт направленности действий Общества на получение необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из текста оспариваемого ненормативного акта, на основании постановления о назначении экспертизы от 29.01.2015 года № 3 по определению рыночной стоимости объектов, реализованных ОАО «Новокузнецкий общепит», Инспекцией назначена экспертиза, проведение которой поручено ООО «Новолит».

Экспертным учреждением представлены отчеты от № № Н-102/15, Н-103/15, Н-102-1/15, Н-104/15, согласно которым, рыночная стоимость без НДС составила: пристроенного нежилого помещения (столовая № 50), расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. ФИО10, дом 47 - 40 511 876,27 рублей; кафе «Колос» (встроенное нежилое помещение, расположенного в жилом доме), расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Металлургов, дом 36 – 30 041 156,78 рублей; кондитерского цеха (встроенное нежилое помещение), расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Циолковского, дом 34 – 22 003 774,58 рублей; ресторана (встроенное нежилое помещение), расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Суворова, дом 2 – 20 447 094,92 рубля; кулинарии (встроенное нежилое помещение), расположенной по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Металлургов, дом 32 – 18 738 843,22 рубля; офиса (встроенное нежилое помещение), расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Воровского, дом 13 – 12 889 387,29 рублей; - магазина (встроенное нежилое помещение), расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Октябрьский, дом 8 – 3 704 836,44 рубля; здания пивбара «Таежный» (отдельно стоящее нежилое здание), расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Дружбы, дом 46А – 33 831 415,25 рублей, земельного участка, общей площадью 1673 кв.м., расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Дружбы, дом 46А – 1 369 400 рублей.

ООО «Российское общество оценщиков» проведена экспертиза отчета №Н-102/15, по результатам которого составлено экспертное заключение №159/2015, из которого следует, что объект экспертизы - отчет № Н-102/15 от 15.06.2015 об оценке рыночной стоимости объектов недвижимости в полном объеме соответствует требованиям Федерального закона от 29.07.1998 года №135-Ф3 «Об оценочной деятельности», в том числе, федеральным стандартам оценки, ССО-РОО 2010, заданию на оценку, выводы, сделанные Оценщиками о величине рыночной стоимости объекта оценки, признаны обоснованными.

С учетом изложенного, экспертный совет СРО ООО «Российское общество оценщиков» принял решение выдать положительное экспертное заключение №195/2015 от 23.07.2015 года на отчет № Н-102/15 от 15.06.2015 об оценке рыночной стоимости объектов недвижимости.

В соответствии со статьей 95 Налогового кодекса РФ, на основании постановления о назначении экспертизы по оценке рыночной стоимости от 15.06.2015 № 23 года, проведение экспертизы по оценке рыночной стоимости объектов, реализованных ОАО «Новокузнецкий общепит» в 2014 года поручено ООО «Новолит».

Экспертным учреждением представлен отчет от № Н-173/15, согласно которому рыночная стоимость без НДС составила: помещений и сооружений, расположенных по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Франкфурта, дом 4 – 76 118 905,08 рублей; здания ресторана «Терсь» (отдельно стоящее нежилое здание), общей площадью 1504,6 кв.м., расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. ФИО10, дом 101А – 47 665 681,36 рублей; земельного участка, расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. ФИО10, дом 101А – 1 542 423 рублей; помещений и сооружений, расположенных по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Курако, дом 20 – 17 609 244,92 рубля; здания ресторана «Праздничный» (часть здания), общей площадью 851,2 кв.м., расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Орджоникидзе, дом 29 – 27 582 344,92 рубля; зданий, строений, сооружений, расположенных по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Куйбышевский район, ул. Курако, дом 41 – 8 735 329,66 рублей; столовой (встроенное нежилое помещение), общей площадью 341,8 кв.м., расположенной по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Бардина, дом 24 – 16 875 830,54 рублей; кафе «Русский чай» (встроенное нежилое помещение), общей площадью 70,4 кв.м., расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Октябрьский, дом 47 – 3 861 888,98 рублей;

27.08.2015 года Инспекцией от ОАО «Новокузнецкий общепит» получено возражение № 1 к результатам оценки рыночной стоимости недвижимого имущества по отчету № Н 102/15, выполненному ООО «Новолит».

Экспертное заключение ООО «Российское общество оценщиков» № 159/2015, ОАО «Новокузнецкий общепит» обжаловано в саморегулируемую организацию оценщиков — ООО РОО (г. Москва).

В связи с отказом ООО «Новолит» от проведения экспертизы отчетов № Н-102-1/15, № Н-173/15; № Н-104/15 в Экспертном совете Общероссийской общественной организации «Российское общество оценщиков», Инспекция назначило повторную экспертизу.

В соответствии с пунктом 10 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации повторная экспертиза по оценке рыночной стоимости объектов недвижимости и земельных участков на основании постановления о назначении экспертизы по оценке рыночной стоимости от 01.10.2015 года № 43, поручена эксперту – ООО «Центральное бюро оценки и экспертизы» (эксперт ФИО9).

В соответствии с отчетами от 12.10.2015 года № № 12-10/15, 14-10/15, 15-10/15, 16-10/15, 18-10/15, 19-10/15, 20-10/15, 25-10/15, 27-10/15, 28-10/15, 29-10/15, 30-10/15; от 11.12.2015 года №№ 31-12/15, 32-12/15, 33-12/15, 34-12/15, 35-12/15 с учетом положительных экспертных заключений Некоммерческого партнерства Саморегулируемой организации «Южно-Сибирская Организация Профессиональных Оценщиков и Экспертов» от 21.12.2015 года, рыночная стоимость по состоянию на 18.04.2014 года без НДС составила: кулинарии, кафе (встроенное нежилое помещение), общей площадью 1650 кв.м., расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Франкфурта, дом 4 – 59 943 142 рублей; здания ресторана «Терсь» (отдельно стоящее нежилое здание), общей площадью 1504,6 кв.м., расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. ФИО10, дом 101А – 50 847 320 рублей; земельного участка, расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. ФИО10, дом 101А – 4 060 669 рублей; пельменной, магазин (встроенное нежилое помещение), общей площадью 358 кв.м., расположенной по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Курако, дом 20 – 15 850 817 рублей; здания ресторана «Праздничный» (часть здания), общей площадью 851,2 кв.м., расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Орджоникидзе, дом 29 – 37 561 268 рублей; кафе-блинной (встроенное нежилое помещение), общей площадью 161,6 кв.м., расположенной по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Куйбышевский район, ул. Курако, дом 41 – 9 362 320 рублей; столовой (встроенное нежилое помещение), общей площадью 341,8 кв.м., расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Бардина, дом 24 – 5 221 502 рубля; кафе «Русский чай» (встроенное нежилое помещение), общей площадью 70,4 кв.м., расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Октябрьский, дом 47 – 5 617 685 рублей; пристроенного нежилого помещения (столовая № 50), общей площадью 915,2 кв.м., расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. ФИО10, дом 47 – 39 932 918 рублей; кафе «Колос» (встроенное нежилое помещение, расположенное в жилом доме), общей площадью 659,6 кв.м., расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Металлургов, дом 36 – 28 212 302 рубля; кондитерского цеха (встроенное нежилое помещение), общей площадью 463,4 кв.м., расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Циолковского, дом 34 – 20 123 746 рублей; ресторана (встроенное нежилое помещение), общей площадью 425,4 кв.м., расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Суворова, дом 2 – 22 788 884 рубля; кулинарии (встроенное нежилое помещение), общей площадью 383,7 кв.м., расположенная по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Металлургов, дом 32 – 16 625 906 рублей; офиса (встроенное нежилое помещение), общей площадью 371,1 кв.м., расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Воровского, дом 13 – 20 153 667 рублей; магазина (встроенное нежилое помещение), общей площадью 73,8 кв.м., расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Октябрьский, дом 8 – 4 345 618 рублей; здания пивбара «Таежный» (отдельно стоящее нежилое здание), общей площадью 1098,5 кв.м., расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Дружбы, дом 46А – 36 204 702 рубля, земельного участка, расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Дружбы, дом 46А – 4 006 500 рублей.

По итогам анализа указанных отчетов об оценке, Инспекция пришла к выводу о том, что рыночная стоимость объектов недвижимого имущества и земельных участков отклоняется в сторону увеличения от цены по сделкам более чем на 20%, при этом налоговые обязательства Общества определены Инспекцией на основании

На основании отчетов оценщика ФИО9 налоговым органом определены налоговые обязательства Общества по налогу на прибыль и НДС,

Как следует из материалов дела, указанные выше отчеты оценщика ФИО9 положительного заключения Некоммерческого партнерства Саморегулируемой организации «Южно-Сибирская Организация Профессиональных Оценщиков и Экспертов» не получили (письмо от 22.07.2016 года № 04-16).

В целях соблюдения прав налогоплательщика, с учетом позиции сторон по делу, судом апелляционной инстанции определением от 27 июня 2017 года назначена по делу судебная экспертиза определения рыночной стоимости указанных выше объектов недвижимости; производство экспертизы поручено эксперту Федерального бюджетного учреждения «Кемеровская лаборатория судебной экспертизы « ФИО5

Согласно заключению эксперта № 383/06-2-22/17 от 27 октября 2017 года рыночная стоимость объектов недвижимости составила: кулинарии, кафе (встроенное нежилое помещение), общей площадью 1650 кв.м., расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Франкфурта, дом 4 – 85 229 100 рублей;  здания ресторана «Терсь» (отдельно стоящее нежилое здание), общей площадью 1504,6 кв.м., расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. ФИО10, дом 101А – 87 897 227 рублей; земельного участка, расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. ФИО10, дом 101А – 2 437 622 рублей; пельменной, магазин (встроенное нежилое помещение), общей площадью 358 кв.м., расположенной по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Курако, дом 20 – 17 341 412 рублей; здания ресторана «Праздничный» (часть здания), общей площадью 851,2 кв.м., расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Орджоникидзе, дом 29 – 45 614 744 рублей; кафе-блинной (встроенное нежилое помещение), общей площадью 161,6 кв.м., расположенной по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Куйбышевский район, ул. Курако, дом 41 – 9 897 192 рублей; столовой (встроенное нежилое помещение), общей площадью 341,8 кв.м., расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Бардина, дом 24 – 19 468 244 рубля; кафе «Русский чай» (встроенное нежилое помещение), общей площадью 70,4 кв.м., расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Октябрьский, дом 47 – 4 090 099 рублей; пристроенного нежилого помещения (столовая № 50), общей площадью 915,2 кв.м., расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. ФИО10, дом 47 – 32 823 658 рублей;  кафе «Колос» (встроенное нежилое помещение, расположенное в жилом доме), общей площадью 659,6 кв.м., расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Металлургов, дом 36 – 23 464 266 рубля; кондитерского цеха (встроенное нежилое помещение), общей площадью 463,4 кв.м., расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Циолковского, дом 34 – 16 478 504 рублей; ресторана (встроенное нежилое помещение), общей площадью 425,4 кв.м., расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Суворова, дом 2 – 15 127 224 рубля; кулинарии (встроенное нежилое помещение), общей площадью 383,7 кв.м., расположенная по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Металлургов, дом 32 – 13 850 620 рублей; офиса (встроенное нежилое помещение), общей площадью 371,1 кв.м., расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Воровского, дом 13 – 13 196 316 рублей; магазина (встроенное нежилое помещение), общей площадью 73,8 кв.м., расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Октябрьский, дом 8 – 5 701 050 рублей; здания пивбара «Таежный» (отдельно стоящее нежилое здание), общей площадью 1098,5 кв.м., расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Дружбы, дом 46А – 68 727 653 рубля, земельного участка, расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, пр. Дружбы, дом 46А – 2 415 812 рублей.

Довод апеллянта о том, что заключение эксперта является ненадлежащим доказательством по делу, является необоснованным, поскольку экспертиза проведена в соответствии с требованиями АПК РФ, эксперт предупрежден об уголовной ответственности, указал на возможность проведения судебной экспертизы, сомнений в обоснованности заключения эксперта у суда не возникло, наличия противоречий в выводах эксперта не установлено.

Кроме того, заключение судебной экспертизы не противоречит доказательствам, представленным сторонами в материалы дела.

В соответствии с частью второй статьи 3 Закона N 135-ФЗ для целей настоящего Федерального закона под рыночной стоимостью объекта оценки понимается наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства, то есть когда: одна из сторон сделки не обязана отчуждать объект оценки, а другая сторона не обязана принимать исполнение; стороны сделки хорошо осведомлены о предмете сделки и действуют в своих интересах; объект оценки представлен на открытом рынке посредством публичной оферты, типичной для аналогичных объектов оценки; цена сделки представляет собой разумное вознаграждение за объект оценки и принуждения к совершению сделки в отношении сторон сделки с чьей-либо стороны не было; платеж за объект оценки выражен в денежной форме.

Статьей 12 Закона N 135-ФЗ регламентировано, что итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в отчете, составленном по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, признается достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в судебном порядке не установлено иное.

Так, оценщиком ФИО9 при проведении оценки в ходе выездной налоговой проверки установлено, что рыночная стоимость объектов (здания и земельные участки) составила 380,8 млн. руб., в то время как эксперт ФИО5 по результатам проведения судебной экспертизы установила, что рыночная стоимость тех же объектов составила 463,7 млн. руб., то есть, на 82,9 млн. руб. больше.

Таким образом, с учетом того обстоятельства, что суд не может ухудшать положения проверяемого налогоплательщика, рыночная стоимость объектов (здания и земельные участки), установленная в решении Инспекции № 1431 от 30.03.2016 года, в размере 380,8 млн. руб., являете наиболее вероятной ценой объектов. 

Учитывая изложенное, доводы апеллянта в отношении заключения судебной экспертизы отклоняются апелляционной инстанцией как несостоятельные. 

По эпизоду доначисления налога на прибыль организаций в общей сумме 17 396 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа, послужил вывод налогового органа о завышении заявителем расходов по налогу на прибыль в связи с непредставлением документов, подтверждающих первоначальную (восстановительную) стоимость реализованного недвижимого имущества.

Согласно статье 257 Налогового кодекса РФ под основными средствами в целях настоящей главы понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией первоначальной стоимостью более 100 000 рублей.

Первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение (а в случае, если основное средство получено налогоплательщиком безвозмездно, либо выявлено в результате инвентаризации, - как сумма, в которую оценено такое имущество в соответствии с п.8 и 20 ст.250 НК РФ), сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением налога на добавленную стоимость и акцизов, кроме случаев, предусмотренных НКРФ.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 268 НК РФ при реализации амортизируемого имущества налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на остаточную стоимость амортизируемого имущества, определяемую в соответствии с пунктом 1 статьи 257 НК РФ.

Остаточная стоимость основных средств, введенных до вступления в силу главы НК РФ «Налог на прибыль организаций», определяется как разница между восстановительной стоимостью таких основных средств и суммой амортизации, определенных в следующем порядке (абз.5 п.1 ст.257 НК РФ): при определении восстановительной стоимости амортизируемых основных средств в целях главы 25 НК РФ учитывается переоценка основных средств, осуществленная по решению налогоплательщика по состоянию на 1 января 2002 года и отраженная в бухгалтерском учете налогоплательщика после 1 января 2002 года. Указанная переоценка принимается в целях налогообложения в размере, не превышающем 30 процентов от восстановительной стоимости соответствующих объектов основных средств, отраженных в бухгалтерском учете налогоплательщика по состоянию на 1 января 2001 года (с учетом переоценки по состоянию на 1 января 2001 года, произведенной по решению налогоплательщика и отраженной в бухгалтерском учете в 2001 году). При этом величина переоценки (уценки) по состоянию на 1 января 2002 года, отраженной налогоплательщиком в 2002 году, не признается доходом (расходом) налогоплательщика в целях налогообложения. В аналогичном порядке принимается в целях налогообложения соответствующая переоценка сумм амортизации.

Согласно представленным актам приема-передачи и плана приватизации АОЗТ «Новокузнецкий общепит» правопреемника «Арендного предприятия общественного питания №1» обществу передано 15 объектов категории здания и сооружения, обшей остаточной стоимостью на 2 156,304 тыс. руб., при этом на основании действовавшего в период прибретения имущества законодательства, общество было обязано сформировать на приобретенные основные средства инвентарные карточки, с указанием стоимости основных средств, в том числе присвоить основным средствам инвентарный номер, не подлежащий изменению до момента выбытия основного средства.

Между тем, представленные Обществом инвентарные карточки содержат в себе невозможную к сопоставлению информацию, например, 3 инвентарные карточки на пельменную по адресу 

<

...>.

Согласно п. 1.3 договора купли продажи объекта нежилого фонда сданного в аренду №12 от 09.12.1994 года, продажная цена встроенного нежилого помещения в жилом доме по адресу 

<

...> составляет 4 831 000 руб., остаточная стоимость -30,956 тыс. руб. (п.1.2 договора). Согласно инвентарной карточки №140 от 27.12.1994 года первоначальная стоимость составляет 4 831 000 руб. Согласно инвентарной карточки №140 от 01.01.1998 года, первоначальная стоимость составляет 404 663,44 руб. (перенесено с предыдущей инвентарной карточки №140 от 27.12.1994 с учетом переоценки). Согласно инвентарной карточки №140 от 18.04.2014 года первоначальная стоимость составляет 404 663,44 руб., остаточная стоимость - 314 306,06 руб.

Согласно протокола допроса №637 от 27.10.2015 главного бухгалтера ОАО «Новокузнецкий общепит» ФИО11 пояснила, что 16 объектов недвижимости и 2 земельных участка приобретены ОАО «Новокузнецкий общепит» в процессе приватизации в 1994. Была ли оплата имущества, и за счет каких средств она была произведена, пояснить не смогла, так как в то время она не работала главным бухгалтером в ОАО «Новокузнецкий общепит». Из первичных документов в ОАО «Новокузнецкий общепит» сохранились три договора купли-продажи, которые были представлены в налоговый орган по требованию. Других документов она не встречала. Первоначальная и остаточная стоимости 16 объектов недвижимости и 2 земельных участков, подтверждаются инвентарными карточками «Учета объектов основных средств» ОС-6; Журналами-ордерами по сч.01 «Основные средства», сч.02 «Амортизация основных средств», регистрами бухгалтерского и налогового учета. Документы по переоценке основных средств не встречала. Первоначальная и остаточная стоимости формировались и подтверждаются данными бухгалтерского и налогового учета. Амортизация исчислялась на основании этих же документов.

Согласно протокола допроса №690 от 27.10.2015 ликвидатора и генерального директора ОАО «Новокузнецкий общепит» ФИО6, на вопрос каким образом формировалась первоначальная и остаточная стоимости 16 объектов недвижимости и 2 земельных участка пояснила, что она работала директором, а этот вопрос необходимо задавать главному бухгалтеру.

Согласно протокола допроса №644 от 28.10.2015 главного бухгалтера ОАО «Новокузнецкий общепит» с мая 1986 по 21.11.1996 ФИО12, на вопрос каким образом были приобретены ОАО «Новокузнецкий общепит» 16 объектов недвижимости и 2 земельных участка, пояснила, что в 1991 была приватизация зданий, которые раньше принадлежали муниципалитету. Здания передавались по балансовой стоимости, в результате передачи сформировался уставный капитал ОАО «Новокузнецкий общепит» в размере чуть больше 8 тысяч рублей. Такое же количество было выпущено акций, акция стоила 1 (одну) тысячу рублей. Акции распределялись среди работников по стажу работы. Объекты учитывались как основные средства. На каждое здание был паспорт. Была оборотная ведомость, в которой указывалась дата приобретения, дата ввода в эксплуатацию, первоначальная стоимость, износ, начисление амортизации, которую относили на затраты общества и уменьшали остаточную стоимость. Из переоценок ФИО12 помнит переоценку 1995 года.

Таким образом, представленные документы, а так же оборотно-сальдовые ведомости по счетам 01  «Основные средства», 02 «Амортизация основных средств» не отражают формирование в целях бухгалтерского и налогового учета первоначальной стоимости, остаточной стоимости реализованного недвижимого имущества.

В нарушение действующих норм права и положений, действовавшего в период переоценки и отчуждения имущества Общества Закона «О бухгалтерском учете», налогоплательщиком документальные доказательства, свидетельствующие об осуществленных переоценках активов, изменения их стоимости, а именно, учетные документы, содержащие сведения о формировании остаточной стоимости, регистры учета, решения о проведении переоценки, не представлены.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что вывод налогового органа о наличии у Общества, как налогового агента, обязанности исчислить, удержать и уплатить сумму налога на доходы физических лиц с дохода в виде материальной выгоды, полученного ФИО4 от сделок купли-продажи недвижимого имущества, соответствует материалам дела и нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом, как следует из текста оспариваемого решения налогового органа и не оспаривается сторонами, взыскание НДФЛ в размере 41 013 464 руб. Инспекцией не производится - меры принудительного взыскания на указанную сумму не принимались, о чем свидетельствует требование №12089 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов по состоянию на 11.07.2016 года, решение №7565 от 25.07.2016 года о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банке, а так же переводов электронных денежных средств, решение №9514 от 25.07.2016 года о взыскании налога, сбора, сбора, пени, штрафа, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках, а так же переводов электронных денежных средств. Пени и штрафы по данному эпизоду инспекцией не начислялись. Обратного заявителем не доказано. 

Учитывая изложенное, доводы налогоплательщика в указанной части отклоняются как необоснованные.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Оценивая иные доводы апеллянта применительно к изложенным выше обстоятельствам, апелляционный суд с учетом перечисленных положений норм права, содержания оспариваемого решения и представленных доказательств, также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания доводов апелляционной жалобы по существу спора обоснованными. Все заявленные доводы приводились заявителем в суде первой инстанции, были им оценены и исследованы в совокупности с представленными доказательствами и обоснованно отклонены.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя.

Вопросы распределения судебных расходов, разрешаются арбитражным судом соответствующей судебной инстанции в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 1 статьи 112 АПК РФ).

Согласно абзацу 1 части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно счету на оплату № КМ001018 от 26.10.2017 года стоимость судебной экспертизы составила 429 756 руб.

На депозитный счет Седьмого арбитражного апелляционного суда налоговым органом перечислены денежные средства в указанном размере для выплаты экспертам за производство экспертизы.

Суд считает необходимым перечислить на расчетный счет экспертной организации сумму в размере 429 756 руб.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 02 мая 2017 года по делу № А27-19350/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с Открытого акционерного общества «Новокузнецкий общепит» в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 руб.

Взыскать с  Открытого акционерного общества «Новокузнецкий общепит» в пользу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области судебные расходы за проведение судебной экспертизы в размере 429 756 руб.

Перечислить с депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда в пользу Федерального бюджетного учреждения Кемеровская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации 429 756 руб., перечисленных за проведение судебной экспертизы по платежному поручению № 703921 от 14.09.2017 года..

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий:                                                                 Полосин А.Л.

 

Судьи:                                                                                            Бородулина И.И.

 

Марченко Н.В.