СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-12994/2017-АК

Дело №А50-9936/2017

г. Пермь

05 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 октября 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Васевой Е. Е.

судей Варакса Н. В., Трефиловой Е. М., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергеевой С. А.

при участии:

от заявителя – Администрации города Березники (ОГРН 1025901701616, ИНН 5911000244): Стариков С. В., предъявлен паспорт, доверенность от 29.05.2017

от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): Леонтьев А. А., предъявлено удостоверение, доверенность от 24.07.2017

от третьего лица – общества с ограниченной ответственностью «Первая Торговая Компания»: не явились

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Администрации города Березники 

на решение Арбитражного суда Пермского края 

от 12 июля 2017 года по делу №А50-9936/2017,

принятое судьей Виноградовым А. В.,

по заявлению Администрации города Березники 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Первая Торговая Компания»

о признании недействительным решения,

установил:

Администрации города Березники (далее – администрация, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Пермское УФАС России) от 16.01.2017 №РНП-59-9, требованием о внесении сведений об обществе с ограниченной ответственностью «Первая Торговая Компания» (далее – ООО «ПТК») в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 01.06.2017 в порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «ПТК» (л.д. 87).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 12 июля 2017 года по делу №А50-9936/2017, принятым судьей Виноградовым А. В., в удовлетворении требований администрации отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, администрация обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит доводы о поставке ООО «ПТК» ненадлежащего товара, что подтверждено самим обществом в письме от 28.09.2016 о невозможности поставки товара, соответствующего требованиям технического задания. Отмечает, что отсутствие каких-либо фиксирующих факт поставки товара, не соответствующего контракту, документов, составление которых не предусмотрено ни контрактом, ни действующим законодательством, не может безусловно свидетельствовать об отсутствии вины поставщика.

Пермское УФАС России, а также третье лицо в письменных отзывах на апелляционную жалобу просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность принятого судебного акта. 

Представитель администрации в судебном заседании апелляционного суда на доводах жалобы настаивал.

Представитель антимонопольного органа поддержал доводы письменного отзыва. На вопрос суда о том, проверялся ли антимонопольным органом факт отсутствия товара на российском рынке, представитель ответил отрицательно.

ООО «ПТК» явку своих представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечило (ходатайствовало о рассмотрении жалобы в отсутствии своего представителя), что в силу ч. 5 ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела судом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела, согласно извещению №0156300046616000229 администрацией г. Березники (заказчик) проведен аукцион в электронной форме на поставку сетевого оборудования и организационной техники с начальной (максимальной) ценой контракта 167 740 руб. (л.д. 10-46). 

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 21.07.2016 победителем аукциона было признано ООО «ПТК», предложившее цену контракта 129 161,30 руб. 

10.08.2016 между администрацией и ООО «ПТК» заключен контракт №11/16ИТ, по условиям которого ООО «ПТК» (поставщик) обязалось поставить сетевое оборудование и оргтехнику администрации (покупатель), по наименованию, в количестве, ассортименте в соответствии с Техническим заданием (приложение №1), а покупатель – принять и оплатить товар в порядке и сроки, установленные контрактом (л.д. 47-51).

В п. 1.4 контракта установлен срок поставки: в течение 30 календарных дней с даты заключения настоящего контракта (т.е. в срок до 10.09.2016).

В соответствии с техническим заданием, являющимся приложением №1 к контракту, все товары должны быть не ранее 2016 года выпуска (л.д. 52).

В п. 4.3 контракта стороны предусмотрели, что по окончании приема-передачи товара покупатель подписывает товарную накладную либо дает мотивированный отказ.

Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (п. 10.4 контракта).

22.09.2016 товар был доставлен в администрацию транспортной компанией ООО «ПЭК».

27.09.2016 администрация направила ООО «ПТК» письмо №И01-23-272 с отказом от приемки товара со ссылками на п. 4.3 контракта. Основаниям для отказа от приемки товара в письме поименованы: нарушение срока поставки и несоответствие товара техническому заданию, а именно, коммутаторы WS-C2960-48ТТ-L-RF в количестве 2 штук поступили 2013 года выпуска, принтеры Canon i-SENSYS LBP 6030B в количестве 2 штук – 2015 года выпуска, тогда как согласно техническому заданию товар должен быть не ранее 2016 года выпуска (л.д. 53-56).

28.09.2016 ООО «ПТК» в ответе заказчику предложило расторгнуть контракт по согласованию сторон в соответствии с п. 10.4 контракта и ч. 8 ст. 95 Закона о контрактной системе, поскольку товар CISCO - WS-C2960-48ТТ-L – Catalyst 2960 48 10/100 + 2, соответствующий его требованиям, у оптовых поставщиков на территории Российской Федерации отсутствует и не предоставляется возможности поставить данное оборудование (л.д. 57).

05.10.2016 третьим лицом в адрес администрации посредством электронной почты направлено письмо, в котором содержалась просьба выслать решение о расторжении договора, а также указано о продаже товара, поставленного администрации другому покупателю (л.д. 58). 

14.10.2016 согласно пояснениям заявителя суду первой инстанции заказчик передал непринятый товар ООО «Пермская экспедиционная компания» для передачи товара третьему лицу.

01.12.2016 заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по причине несоответствия товара требованиям технического задания и в соответствии с разделом 4 контракта направил ООО «ПТК» уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта №И01-23-327 (л.д. 59-60).

21.12.2016 администрация направила в Пермское УФАС России заявление о внесении сведений об ООО «ПТК» в реестр недобросовестных поставщиков, представив с заявлением уведомления об отказе в приемке товара и об одностороннем отказе от исполнения контракта (л.д. 72-73).

По итогам рассмотрения заявления заказчика с представленными им сведениями комиссией Пермского УФАС России принято решение от 16.01.2017 №РНП-59-9 не включать сведения об ООО «ПТК» в реестр недобросовестных поставщиков.

Считая решение антимонопольного органа недействительным, администрация обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением. 

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания решения антимонопольного органа недействительным, в связи с чем, отказал в удовлетворении заявленных требований.

Согласно ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч. 1 ст. 1 Закона).

В силу ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Исходя из п. 1 ч. 15 ст. 95 Закона о контрактной системе, заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случаях, если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) и (или) поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки и (или) поставляемому товару или представил недостоверную информацию о своем соответствии и (или) соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с ч. 1 ст. 104 Закона о контрактной системе и п. 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет ФАС России.

В рамках осуществления указанной функции при уклонении участников размещения заказов от заключения контрактов по результатам открытых аукционов в электронной форме ФАС России осуществляет проверку фактов уклонения участников размещения заказов от заключения контракта и в зависимости от действий, совершенных участниками размещения заказов при заключении контрактов, принимает решения о включении или не включении сведений об участниках в реестр недобросовестных поставщиков.

В случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (ч. 6 ст. 104 Закона о контрактной системе).

Согласно ч. 7 ст. 104 Закона о контрактной системе в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта либо в связи с расторжением с ним контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Данная мера связана с возложением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Согласно правовой позиции, высказанной Конституционным Судом Российской Федерации в постановлении от 30.07.2001 №13-П меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Следовательно, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона, и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Рассмотрев материалы обращения администрации, комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о недоказанности вины общества ввиду непредставления заказчиком документального подтверждения ненадлежащего исполнения условий контракта; каких-либо актов по результатам отказа в приемке товара администрацией не составлялось, комиссии Пермского УФАС России не представлено.

Суд первой инстанции, исследовав представленные по делу доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, пришел к выводу о соответствии оспариваемого решения Пермского УФАС России требованиям Закона о контрактной системе ввиду отсутствия доказательств неисполнения контракта. Письмо общества от 28.09.2016 расценено судом как содержащее лишь предложение о расторжении контракта в связи с невозможностью поставки оборудования.

Апелляционный суд, повторно изучив материалы дела, исследовав приведенные заявителем жалобы доводы, считает их заслуживающими внимания, а соответствующие выводы суда первой инстанции ошибочными, исходя из следующего.

Из материалов дела апелляционным судом установлено, что в ходе исполнения контракта №11/16ИТ от 10.08.2016 обществом были допущены нарушение срока поставки товара, а также поставлен товар, не соответствующий требованиям технического задания о поставке товара не ранее 2016 года выпуска (л.д. 35-36, 52), что является существенным нарушением условий контракта.

Ссылки антимонопольного органа на отсутствие доказательств, подтверждающих выявленное при приемке несоответствие товара, ввиду несоставления актов в ходе приемки товара, непроведения экспертизы в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 94 Закона о контрактной системе, не могут быть приняты апелляционным судом.

Обстоятельства несоответствия товара по году выпуска техники описаны администрацией в отказе от приемки товара, оформленном письмом от 27.09.2016 И01-23-272 на основании п. 4.3 контракта. Учитывая характер несоответствия товара - год выпуска техники, при установлении которого не требуется специальных познаний, достаточно наличия технических документов (паспортов) на товар, ссылки на нормы п. 3 ст. 94 Закона о контрактной системе безосновательны.

Более того, как усматривается из переписки между администрацией и ООО «ПТК» спор о годе выпуска техники, на несоответствие которой техническому заданию в своем отказе от приемки товара письмом от 27.09.2016 №И01-23-272 обществу указала администрация (л.д. 53), отсутствует. 

Как следует из пояснений администрации в заявлении, товар возвращен ООО «ПТК» 14.10.2016 и общество имело возможность опровергнуть указанные администрацией обстоятельства в случае несоответствия их действительности, путем представления паспортов на спорную технику.

В свою очередь, невозможность поставить часть оборудования, соответствующего условиям заключенного контракта, подтверждена ООО «ПТК» и следует из письма от 28.09.2016; обоснована отсутствием товара у оптовых поставщиков на территории РФ (л.д. 57). Вместе с тем, документальное подтверждение существования объективных препятствий поставки надлежащего товара, соответствующего условиям заключенного контракта, ООО «ПТК» не представило. Факт отсутствия товара на российском рынке антимонопольным органом, как пояснил суду представитель Пермского УФАС России на заданный ему апелляционным судом вопрос, также не проверялся.

05.10.2016, когда товар еще находился у администрации, общество сообщило заказчику о его продаже уже другому покупателю (л.д. 58).

Установив данные обстоятельства (основания одностороннего отказа администрации от исполнения контракта, не опровергнутые ООО «ПТК», ссылающегося на документально не подтвержденную невозможность поставки части товара в связи с его отсутствием у оптовых поставщиков на территории РФ), Пермскому УФАС России при рассмотрении заявления администрации следовало всесторонне оценить поведение общества, а также обстоятельства, приведшие к одностороннему отказу заказчика от исполнения муниципального контракта.

Поскольку факты, изложенные администрацией о недобросовестности поставщика - ООО «ПТК» нашли свое подтверждение представленными в дело доказательствами, не опровергнутыми документально; соответствующее поведение общества нарушает права заявителя как заказчика по контракту, антимонопольному органу следовало удовлетворить заявление администрации о внесении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Оспариваемое решение Пермского УФАС России не соответствует Закону о контрактной системе и нарушает права и законные интересы заявителя как муниципального заказчика, препятствуя ему в реализации его прав, в частности, путем ограничения возможности ООО «ПТК» участвовать в других закупках, организуемых заказчиком в будущем.

Судом  апелляционной инстанции установлена совокупность оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ, для признания оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным.

В соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Возложение на антимонопольный орган обязанности устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя является надлежащим способом восстановления прав заявителя.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене (п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ), требования администрации следует удовлетворить.

Администрация в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса РФ освобождена от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражные суды. Поскольку Пермское УФАС России также в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса РФ освобождено от уплаты государственной пошлины, в доход федерального бюджета государственная пошлина не взыскивается (ч. 3 ст. 110 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 12 июля 2017 года по делу №А50-9936/2017 отменить.

Заявленные Администрацией города Березники требования удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю №РНП-59-9 от 16.01.2017, как несоответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Администрации города Березники.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий 					Е.Е. Васева

 

Судьи 								Н.В. Варакса 

 

Е.М. Трефилова