ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-40029/2019

Дело № А40-59247/2019

г. Москва

20 августа 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 20 августа 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Мухина С.М., 

судей:

Лепихина Д.Е., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «Мосэнергосбыт»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2019 по делу № А40-59247/2019, принятое судьей Дейна Н.В. (147-479)

по заявлению: акционерного общества «Мосэнергосбыт» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по городу Москве 

третье лицо: АО «НПО «Молния»

о признании незаконным решения,

в присутствии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 15.03.2019;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по дов. от 27.05.2019;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2019 принятым по настоящему делу, требования акционерного общества «Мосэнергосбыт» (далее – Общество, заявитель) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее – Московское УФАС России, антимонопольный орган) от 07.12.2018 по делу № 1-10-1452/77-18, оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований, ссылаясь на то, что судом не оценены все имеющиеся в деле доказательства. В судебном заседании представитель поддержал доводы жалобы в полном объеме.

В деле участвует третье лицо - АО «НПО «Молния», представитель которого в судебное заседание не явился в связи с чем, при отсутствии возражений представителей сторон дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ, в его отсутствие.

Отзыв на апелляционную жалобу в суд не поступил.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей сторон, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, основанием для возбуждения дела об административном правонарушении послужило принятие антимонопольным органом решения от 07.12.2018 по делу № 1-10-1452/77-18, которым в действиях заявителя установлено нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении домирующим положением путем направления уведомлений об ограничении режима потребления электрической энергии от 16.03.2018 № ПГ-4/711-18-1, от 30.03.2018 № ПГ-4/711-18, от 06.04.2018 № ПГ-4/989-18 и инициирования процедуры введения ограничения режима потребления объекта АО «НПО «Молния», в связи с нарушением сроков оплаты электрической энергии и отсутствии на то оснований. Предписание не выдавалось.

Разрешая спор, установив и оценив обстоятельства дела и имеющиеся в материалах дела доказательства, применив положения статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), статей 5, 10 Закона о защите конкуренции, Правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что АО «НПО «Молния» на протяжении всего спорного периода своевременно исполняло свои обязательства по оплате электроэнергии, что подтверждается актами приема-передачи и платежными документами подписанными сторонами. Тот факт, что оно отказалось от подписания скорректированных АО «Мосэнергосбыт» в одностороннем порядке платежно-расчетных документов и проведения перерасчета не свидетельствует о проявленной им недобросовестности и ненадлежащем исполнении своих обязательств. Доказательств того, что некорректное применение коэффициентов трансформации было обусловлено его виновными действиями, не представлено.

АО «Мосэнергосбыт» с учетом наличия между сторонами спора относительно суммы обязательств по оплате потребленной электроэнергии не вправе было инициировать ограничение режима потребления электроэнергии.

Введя указанное ограничение, оно, тем самым, как указало управление, оказало неправомерное давление на абонента, понудив его к уплате спорной суммы в отсутствие бесспорных к тому оснований.

Материалами дела установлено, что согласно постановлению Региональной энергетической комиссии города Москвы от 13.07.2012 № 152 АО «Мосэнергосбыт» является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности иных гарантирующих поставщиков.

Доля АО «Мосэнергосбыт» на рынке розничной реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, в которых он действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, составляет более 50%, соответственно положение АО «Мосэнергосбыт» на нем является доминирующим.

Между АО «Мосэнергосбыт») (гарантирующий поставщик) и АО «НПО «Молния» (абонент) заключен договор от 01.02.2007 № 14719091.

Учет потребленной электрической энергии производится на основании, в том числе, данных приборов учета №№ 15627685, 15627868,15630315.

В силу п. 136 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 (далее - Правила № 442, Основные положения) определение объема потребления электрической энергии на розничных рынках осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета.

Как верно указано судом, собственник энергопринимающих устройств, в настоящем случае третье лицо по настоящему делу, обеспечивают снятие показаний такого прибора учета и предоставление его показаний другой стороне договора (гарантирующему поставщику) в сроки, предусмотренные настоящим документом и (или) таким договором (п. 159 Правил № 442).

Согласно фактическим обстоятельствам дела, АО «НПО «Молния» 01.03.2018 во исполнение вышеуказанных норм права были переданы показания прибора учета с целью определения гарантирующем поставщиком размера платы за потребленную электрическую энергию.

Вместе с тем в файле с почасовыми данными за 16.02.2018 по приборам учёта №№ 15627685, 15627868, 15630315 в период с 11.30 по 23.30 была допущена ошибка, вызванная техническим сбоем, что не оспаривается Заявителем. При этом факт наличия технической ошибки при передаче данных прибора учета привел к задвоению показаний и, как следствие, к существенному увеличению суммы, подлежащей оплате.

Обнаружив указанную техническую ошибку, АО «НПО «Молния» уведомило АО «Мосэнергосбыт» о названом факте путем направления письма от 19.03.2018 № 7210-335 с просьбой произвести перерасчет фактического потребления электрической энергии и мощности за февраль 2018 года.

Вместе с тем гарантирующий поставщик, получив уведомление о ложности переданных показаний, выразил отказ в перерасчете, в связи с тем, что расчёт произведен на основании представленных АО НПО «Молния» почасовых показаний (письмо от 29.03.2018 № ИП/26-1085/18), и не предпринял никаких мер по проверке правильности показаний прибора учёта.

В последующем, располагая информацией о наличии технической ошибки, гарантирующий поставщик выставил абоненту счет на оплату электрической энергии, а также неоднократно направлял в адрес АО «НПО «Молния» уведомления об ограничении режима потребления электрической энергии от 16.03.2018 № ПГ-4/711-18-1, от 30.03.2018 № ПГ-4/711-18, от 06.04.2018№ ПГ-4/989-18 в связи с нарушением сроков оплаты.

При этом Заявителем не был принят во внимание факт оплаты услуг по электроснабжению за февраль 2018 со стороны абонента в размере 2 739 308, 91 рублей (п/п № 672 от 08.02.2018, п/п от 26.06.2018 и иные платежные поручения).

Несмотря на указанные выплаты, гарантирующим поставщиком повторно выставлен счет за оплату электроэнергии за февраль 2018 года в размере 5 027 432,26, а 30.03.2018 уведомлением № ПГ-4/711-8 введено ограничение режима потребления.

Ограничение режима потребления электрической энергии вводится только в случаях, предусмотренных пунктом 2 Правил № 442.

К таким случаям, в частности, относятся неисполнение или ненадлежащем исполнении обязательств по оплате электрической энергии (мощности) и (или) услуг по передаче электрической энергии, возникновение у потребителя услуг по передаче электрической энергии задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии, выявлении факта осуществления потребителем безучетного потребления электрической энергии.

Кроме того, ст. 38 Федерального закона № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» установлен запрет на ограничение режима потребления электрической энергии в отношении потребителей электрической энергии, не имеющих задолженности по оплате электрической энергии. Из вышеприведенных норм материального права в их совокупности следует, что прекращать и ограничивать подачу электроэнергии вправе только энергоснабжающая организация (гарантирующий поставщик) и только в прямо предусмотренных законом случаях и порядке.

Квалифицируя нарушения, вмененные заявителю, в качестве злоупотребления доминирующим положением, антимонопольный орган учитывал, что в случае не согласия абонента с переданными значениями показаний прибора учета АО «Мосэнергосбыт», имея возможность использования иных способов защиты права, в том числе взыскания в судебном порядке с потребителя стоимости электроэнергии, применило крайний, исключительный способ - ограничение режима потребления электрической энергии.

Совершение указанных действий свидетельствует о том, что АО «Мосэнергосбыт» действовало именно в целях понуждения потребителя к оплате спорной задолженности.

Доводы заявителя со ссылками на абз. 2 п/п «б» п. Правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности), утв. постановлением № 442 о том, что в действиях заявителя в связи с инициированием ограничения режима потребления отсутствуют признаки злоупотребления доминирующим положением, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку приведенная норма не может быть истолкована в качестве основания для введения ограничения потребления электроэнергии в случае неоплаты задолженности, которая образовалась вследствие технической ошибки, приведшей к задвоению показаний, поскольку в данной норме перечислены основания для введения такого ограничения в случае неисполнения обязанности по текущим платежам за электрическую энергию.

В свою очередь, абонент, располагая достоверными показаниями самостоятельно рассчитал сумму оплаты и погасил ее в полном объеме.

Надлежащего правового обоснования для введения ограничения режима потребления энергосбытовая организация не привела.

Доводы заявителя о том, что он действовал в допустимых пределах и его поведение не может расцениваться в качестве нарушения ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку соответствующий алгоритм (наличие задолженности влечет ограничение режима потребления) прямо предусмотрен законом, не могут быть приняты судом.

Действительно, право энергосбытовой организации на получение оплаты за оказание услуг по энергоснабжению прямо предусмотрено действующим законодательством.

Злоупотребление правом, запрещенное как общими нормами (ст. 10 ГК РФ), так и специальными (ст. 10 Закона о защите конкуренции), заключается (применительно к антимонопольным нарушениям) не в незаконных действиях, то есть не в осуществлении действий, не предусмотренных законом, а именно в злоупотреблении теми полномочиями, которые закон предусмотрел для субъекта гражданских правоотношений.

При этом лицо, занимающее доминирующее положение на рынке, является субъектом не только частоправовых, но и публично-правовых, отношений. Суть антимонопольного нарушения составляет именно злоупотребление правом, которое состоит в превышении лицом, занимающим доминирующее положение, пределов осуществления этих прав.

В свою очередь, подобная линия поведения приводит к нарушению прав более слабой, зависимой стороны (абонента), что влечет, в конечном счете (как врассматриваемом случае) для слабого субъекта материальные лишения, а для Заявителя неправомерный доход.

В рассматриваемом случае злоупотребление доминирующим положением состояло именно в создании для абонента таких условий, при которых он не имел возможности не оплатить денежное требование профессионального субъекта электроэнергетики.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В соответствии с п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее — постановление Пленума № 30) при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Оценивая линию поведения энергосбытовой организации с учетом требований ст. 10 ГК РФ, п. 4 постановления Пленума № 30, следует признать, что она использовала противоречащие интересам абонента способы извлечения прибыли (в форме давления), тем самым действовало с превышением допустимых пределов осуществления гражданских прав.

На основании изложенного доводы Заявителя об отсутствии в его действиях факта злоупотребления доминирующим положением подлежат отклонению, как основанные на неверном толковании норм материального права.

Доводы Заявителя о том, что после получения от потребителя повторных данных с приборов учета АОО «Мосэнергосбыт» устранило некорректность расчета, противоречат фактическим обстоятельствам дела и не могут быть приняты во внимание в связи с нижеследующем.

Материалами дела установлено, что уведомление абонента от 19.03.2018 со стороны гарантирующего поставщика поступил отказ в возможности перерасчета, оформленный письмом от 29.03.2018 № ИП/26-1085/18, что свидетельствует о ложности приведенных Заявителем доводов.

Корректировочный акт от энергосбытовой организации поступил абоненту только после обращения последнего с соответствующей жалобой от 05.04.2018 в Министерство энергетики Российской Федерации и предпринятыми мерами реагирования со стороны Министерства.

Так, письмом от 01.06.2018 № ИП/26-1979/18 Заявитель сообщил, что гарантирующим поставщиком в результате дополнительной проверки выявлен факт единичного сбоя программного обеспечения, в результате чего произошло двойное начисление, а также сообщило, что ошибка устранена и произведен перерасчет.

Подобные действия сетевой организации представляют собой злоупотребление

правом, наличие которого он выводит из положений действующего законодательства.

Между тем, требуя от потребителя погасить задолженность, энергосбытовая организация, как профессиональный участник товарного рынка и более сильная сторона в договоре, обязана подкрепить свои требования встречным добросовестным поведением, которого в настоящем случае со стороны Заявителя не усматривается.

При этом до момента обращения третьего лица с жалобой в соответствующий орган Заявитель не предпринимал попыток урегулировать возникшую ситуацию и продолжал требовать оплаты за ошибочно начисленное потребление.

В этой связи антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что действия Заявителя по направлению корректировочного акта не свидетельствуют об отсутствии в его действиях признаков злоупотребления доминирующим положением.

Доводы подателя жалобы о том, что антимонопольный орган, принимая оспариваемое решение, вышел за пределы своих полномочий, поскольку спорные отношения, которые могли бы возникнуть между сторонами в связи с согласованием условий договора при его заключении, относятся к гражданско-правовым и исполнение обязательств в рамках договорных отношений зависит только от воли сторон и не предполагает административного вмешательства, основаны на ошибочном толковании норм материального права, а потому также отклоняются судом апелляционной инстанции как несостоятельные.

На основании изложенного, исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованным и правомерным выводам о том, что заявитель нарушил требования Закона о защите конкуренции, в связи с чем, у уполномоченного органа имелись основания для вынесения обжалуемого Решения, которое соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя, что в свою очередь в силу части 3 статьи 201 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

При таких обстоятельствах, суд апелляционная инстанции считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2019 по делу № А40-59247/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                        С.М. Мухин 

Судьи:                      Д.Е. Лепихин 

              ФИО1