Р Е Ш Е Н И Е

              Именем Российской Федерации

Дело №А40-88371/17-79-786

20 октября 2017 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 21 сентября 2017 года

Полный текст решения изготовлен 20 октября 2017 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению ООО «Новый город» 

к Фонду капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы, Департаменту капитального ремонта города Москвы

Третье лицо АО «Единая электронная торговая площадка»

о признании акта ФКР Москвы № 2 от 02.03.2017 г. об уклонении ООО «Новый город» от заключения договора № КР-000009-16 и акта ФКР Москвы № 3 от 02.03.2017 г. об уклонении ООО «Новый город» от заключения договора № КР-000009-16 и акта ФКР незаконными и отмене, обязании ФКР Москвы вернуть ООО «Новый город» внесенные им в качестве обеспечения заявок на участие в электронных аукционах: реестровый номер FKR29121600035 (идентификационный номер КР-000009-16) денежные средства в сумме 1 825 324 руб. 08 коп., реестровый номер FKR29121600020 (идентификационный номер КР-000106-16) денежные средства в сумме 1 442 497 руб. 80 коп., а всего 3 267 821 руб. 88 коп., признать незаконным решение комиссии по проведению предварительного отбора подрядных организаций при Департаменте капитального ремонта города Москвы об исключении ООО «Новый город» из реестра квалифицированных подрядчиков, оформленное протоколом № 65 от 17.03.2017 г., обязании Департамента капитального ремонта города Москвы восстановить соответствующую запись о внесении ООО «Новый город»  в реестр квалифицированных подрядчиков

при участии:от заявителя: не явился

от заинтересованного лица: 1) ФИО2 по доверенности от 28 марта 2017 г. № ДКФ-11-33/7 2) не явилось

от третьего лица: не явилось

УСТАНОВИЛ:

ООО «Новый город»  (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением  об оспаривании акта ФКР Москвы № 2 от 02.03.2017 г. об уклонении ООО «Новый город» от заключения договора № КР-000009-16 и акта ФКР Москвы № 3 от 02.03.2017 г. об уклонении ООО «Новый город» от заключения договора № КР-000009-16 и акта ФКР , об обязании ФКР Москвы вернуть ООО «Новый город» внесенные им в качестве обеспечения заявок на участие в электронных аукционах: реестровый номер FKR29121600035 (идентификационный номер КР-000009-16) денежные средства в сумме 1 825 324 руб. 08 коп., реестровый номер FKR29121600020 (идентификационный номер КР-000106-16) денежные средства в сумме 1 442 497 руб. 80 коп., а всего 3 267 821 руб. 88 коп., признать незаконным решение комиссии по проведению предварительного отбора подрядных организаций при Департаменте капитального ремонта города Москвы об исключении ООО «Новый город» из реестра квалифицированных подрядчиков, оформленное протоколом № 65 от 17.03.2017 г., обязании Департамента капитального ремонта города Москвы восстановить соответствующую запись о внесении ООО «Новый город»  в реестр квалифицированных подрядчиков.

Представитель ответчика ФКР Москвы по заявленным требованиям возражал по мотивам, изложенным в отзыве.

         Представители заявителя, Департамента капитального ремонта г.Москвы, третьего лица в судебное заседание не явились, от последнего поступило ходатайство о проведении судебного заседания в свое отсутствие. Суд посчитал возможным рассмотреть дело в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие указанных лиц.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд оставляет заявленные требования без удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) указанных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Между тем, сами по себе оспариваемые Акты не являются ненормативными правовыми актами или решениями, которые могут быть оспорены в порядке Главы 24 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что 8 февраля 2017 года, ООО «Новый город» , будучи членом Саморегулируемой организации - Ассоциация строителей «Объединение строительных организаций «ЭкспертСтрой», пройдя предварительный квалифицированный отбор среди подрядных организаций, предусмотренный подп. а) пункта 8 Положения «О привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме» утвержденного Постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 N 615 «О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной     некоммерческой     организации,    осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах» (далее - Положение), приняло участие и стало победителем в проводимых на Российской электронной торговой площадке - Росэлторг (www.roseltorg.ru) двух электронных аукционах (реестровый № FKR29121600035 и № FKR29121600020), организатором которых выступал Фонд капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы (далее - ответчик или ФКР) ( извещения № КР-000009-16 и № КР-000106-16, протоколы проведения аукционов от 08.02.2017г.).

Первоначально, как указывал заявитель, указанные торги планировалось провести 6 февраля 2017г., но из-за технического сбоя на электронной площадке, торги были проведены  8 февраля 2017г.

До начала проведения указанных торгов, как это было и предусмотрено условиями их проведения и в соответствии с пунктом 106 Положения, в качестве обеспечения подаваемых участниками заявок на участие в этих торгах, на счет оператора электронной площадки - АО «Единая электронная торговая площадка» в банке ВТБ (ПАО) г. Москва были перечислены денежные средства:

-по аукциону с реестровым номером FKR29121600035 (идентификационный номер КР-000009-16) в размере 1 825 324 (один миллион восемьсот двадцать пять тысяч триста двадцать четыре) руб. 08 коп;

-по аукциону с реестровым номером FKR29121600020 (идентификационный номер КР-000106-16) денежные средства в сумме 1 442 497 (один миллион четыреста сорок две тысячи четыреста девяносто семь) руб. 80 коп (см. платежные поручения - соответственно приложения № № 5 и 6).

По результатам вышеуказанных торгов истец получил право заключить с ответчиком договоры на проведение строительных работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных жилых домах по адресам ул. Студенческая д. 35 и д. 39 в г. Москве.

13 февраля 2017г. по электронной почте истцом было получено письмо с предложением заключить договоры, а также текстовые файлы с проектами договоров с проставленными в них ценами.

28 февраля и 1 марта 2017 года в соответствии с процедурами и в пределах  срока установленными  законом,  истцом  были подписаны  и переданы ответчику договоры № КР-000009-16 и № КР-000106-16 с приложениями, а также иная  документация, в том числе и банковские гарантии.

Однако 3 марта 2017 года, как далее указывает истец, через свой личный кабинет участника торгов , расположенный на веб-сайте Росэлторг, истцу стало известно о том, что согласно подписанным за ответчика в лице Заместителя генерального директора ФКР Москвы ФИО3 актам № 2 и № 3 от 2 марта 2017 года (далее-обжалуемые акты), истец был признан уклонившимся от заключения по каждому из вышеуказанных договоров .

В обжалуемых актах ответчик посчитал, что представленные истцом банковские гарантии не соответствуют установленным для них требованиям, содержащимся в извещениях о проведении электронных аукционов, документации об электронных аукционах, проектах договоров на проведение работ по капитальному ремонту, а также в Положении.

Как отмечено выше, по итогам проведения электронных аукционов ООО «Новый Город» признан победителем закупки:

- Протокол проведения аукциона от 08.02.2017, реестровый номер FKR29121600035 (дата публикации на официальном сайте dkr.mos.ru 09.02.2017 г.) (идентификационный № КР-000009-16),

-Протокол проведения аукциона от 08.02.2017, реестровый номер FKR29121600020 (дата публикации на официальном сайте dkr.mos.ru 09.02.2017 г.) (идентификационный № КР-000109-16).

В соответствии с пунктом 205 Положения о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утверждённым Постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 N 615 «О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах» (далее - Положение к ПП РФ от 01.07.2016 № 615) Договор об оказании услуг заключается только после предоставления участником электронного аукциона, с которым заключается договор об оказании услуг, обеспечения исполнения договора об оказании услуг в размере, указанном в извещении о проведении электронного аукциона.

На основании пункта 206 Положения к ПП РФ от 01.07.2016 № 615 исполнение договора об оказании услуг обеспечивается:

-банковской гарантией, выданной банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - банковская гарантия);

-обеспечительным платежом.

В соответствии с п. 197 Положения к ПП РФ от 01.07.2016 № 615 Договор об оказании услуг не может быть заключен позднее чем через 20 дней со дня размещения на официальном сайте протокола проведения электронного аукциона, протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе.

01.03.2017 ООО «Новый Город» представило подписанные со своей стороны проекты Договоров, а также обеспечение исполнение обязательств к ним в форме банковской гарантии, выданной ПАО КБ «НЕФТЯНОЙ АЛЬЯНС». Указанная дата является последним днем для заключения договоров.

Полный комплект необходимых для заключения договоров документов был представлен на 20-й и 21-й дни срока, установленного законодательством, что не оспаривается самим Истцом.

На основании п.213 Положения к ПП РФ от 01.07.2016 № 615 Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения договора об оказании услуг банковскую гарантию в срок, не превышающий 5 рабочих дней со дня ее поступления.

Между тем, Ответчик не смог воспользоваться предусмотренный законодательством пятидневным сроком (5 дней) для проверки представленных документов. Ответчик, действуя в качестве Заказчика добросовестно и осознавая негативные последствия возможного заключения договора без предварительной проверки документов, не мог осуществить подписание договора в день поступления таких документов.

Фактически действия Истца привели к существенному нарушению предусмотренного законодательством двадцатидневного (20 дней) срока заключения договора.

В связи с несоответствием представленного обеспечения требованиям, содержащимся в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе, проекте договора, в соответствии п. 214 Положения к 1111 РФ от 01.07.2016 № 615, Ответчиком принято решение об отказе в принятии банковской гарантии.

Согласно п. 215 Положения к ПП РФ от 01.07.2016 № 615 в случае отказа в принятии банковской гарантии Заказчик в срок, установленный пунктом 213 Положения, информирует в письменной форме об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

В соответствии с п. 215 Положения к ПП РФ от 01.07.2016 № 615, с соблюдением регламентных сроков, установленных п. 213 Положения к ПП РФ от 01.07.2016 № 615 Ответчик 02.03.2017 г. составил Акт о признании ООО «Новый город» уклонившимся от заключения Договора, а также Протокол об отказе от заключения Договора с указанием причин, послуживших основанием для отклонения Участника от процедуры заключения Договора.

02 марта 2017 года указанные документы опубликованы на официальном сайте http://dkr.mos.ru и 03 марта 2017 г. через оператора электронной площадки направлены Истцу с соответствующим уведомлением с одновременным уведомлением на электронный почтовый адрес.

Доводы Истца о возможной замене банковской гарантии в силу п. 10.2.5.3 проекта договора, являющегося неотъемлемой частью аукционной документации, не могут быть приняты во внимание.

В соответствии с п. 10.2.5.3. проекта Договора Генподрядчик обязан заменить обеспечение исполнения обязательств по Договору в срок не позднее 15 (пятнадцати) дней с момента получения требования Заказчика в случае не подтверждения факта выдачи представленной банковской гарантии и (или) не подтверждения ее существенных условий (суммы, даты выдачи и срока действия, привязки к Договору, принципалу и прочих условий).

Настоящие условия договора применимы, если после заключения договора выявится факт несоответствия положений банковской гарантии, принятой Заказчиком до заключения договора.

Более того, Положение к ПП РФ от 01.07.2016 № 615 не устанавливает для Заказчика права и обязанности на осуществление действий, дающих Участнику право на замену или изменение условий представленного обеспечения на момент заключения Договора. Напротив, Положение к ПП РФ от 01.07.2016 № 615 (п.п 214, 215) определенно регламентирует обязанность Заказчика отказать в принятии банковской гарантии и, в связи с не предоставлением надлежащего обеспечения Договора, в соответствии с п. 199 признать Участника процедуры уклонившимся от заключения Договора.

Внесение изменений в условия банковской гарантии возможны исключительно в ходе исполнения договора, после его заключения (например, п. 10.2.3. проекта Договора, являющегося частью аукционной документации, предусматривает обязанность Генподрядчика продлить срок действия банковской гарантии в случае продления срока действия Договора).

Таким образом, на момент передачи документов Истцом Ответчик не мог подтвердить их действительность, однако при последующей проверке стало известно, что 14 февраля 2017 года ЦБ РФ отключил от своей системы «Банковские электронные срочные платежи» (БЭСП) КБ «НЕФТЯНОЙ АЛЬЯНС», а 14 марта 2017 г. отозвал лицензию банка per. №2859.

Данный факт свидетельствует в пользу добросовестности Ответчика в части исполнения своих обязанностей в качестве Заказчика услуг при проверке представленных документов в предусмотренные пунктом 206 Положения к ПП РФ от 01.07.2016 №615 сроки.

При таких обстоятельствах заявленные ко взысканию суммы не могут быть расценены в качестве неосновательного обогащения и истец не доказал обязанность ответчика возвратить эти суммы истцу.

Руководствуясь ст. ст.4, 65,71, 167-170, 176, 181, 200, 201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований ООО «Новый город» к Фонду капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы, Департаменту капитального ремонта города Москвы – отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко