СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050 г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                Дело № А27-14241/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 февраля 2019 года.

  Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

 ФИО1,

судей

 ФИО2,

 ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО4 с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительно-производственная компания «Строй» (№ 07АП-7454/18(2)), на решение Арбитражного суда кемеровской области от 29.11.2018 по делу № А27-14241/2018 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строительно-производственная компания «Строй», г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово, г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным решения от 10.04.2018 № 981,

  В судебном заседании принимали участие:

от заявителя: ФИО5, представитель по доверенности от 15.12.2017, паспорт; 

от заинтересованного лица: ФИО6, представитель по доверенности от 21.12.2018, удостоверение; ФИО7, представитель по доверенности от 19.12.2018, удостоверение;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Строительно-производственная компания «Строй» (далее – ООО «СПК «Строй», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным решения инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее – налоговый орган, Инспекция) от 10.04.2018 № 981 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

  Решением суда от 29.11.2018 (резолютивная часть объявлена судом 22.11.2018) в удовлетворении заявленных требований отказано.

  Не согласившись с решением суда, налогоплательщик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, удовлетворить заявление. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств дела. В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается, что представленные документы подтверждают обоснованность заявленной налоговой выгоды; налогоплательщиком представлен полный пакет документов по взаимоотношениям со спорным контрагентом.

  Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) представители в судебном заседании, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

  В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы жалобы, настаивал на ее удовлетворении.

  Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыв на апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

  Как следует из материалов дела, Инспекцией в соответствии со статьями 31 и 88 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) была проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2017 года, представленной ООО СПК «Строй» 26.07.2017.  По результатам камеральной налоговой проверки Инспекцией 09.11.2017 составлен акт налоговой проверки № 13305 и 10.04.2018 принято решение № 981 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 405 472,8 руб.  Указанным решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 2 027 364 руб. и пени за несвоевременную уплату вышеуказанного налога в сумме 120 634,41 руб. 

  Не согласившись с решением Инспекции от 10.04.2018 № 981, ООО СПК «Строй» обратилось с апелляционной жалобой в управление ФНС России по Кемеровской области. 

Решением управления ФНС России по Кемеровской области от 19.06.2018 № 380 решение Инспекции оставлено без изменения. Полагая, что оспариваемое решение налогового органа является незаконным и нарушает права налогоплательщика, ООО СПК «Строй» обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.

  Отказывая в удовлетворении требований суд первой инстанций, пришел к выводу, что первичные документы, представленные обществом в ходе рассмотрения настоящего дела, не опровергают доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного применения вычетов по НДС.

  Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает данные выводы суда первой инстанции по следующим основаниям.

  В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

  Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Таким образом, для признания недействительным решения налоговой инспекции необходимо наличие двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение им прав и законных интересов общества.

  Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

  По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства. Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные указанной статьей налоговые вычеты. Пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов/\ подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ. Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных. драв с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов. В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. При этом пункты 5 и 6 статьи 169 НК РФ устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по НДС.

  Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными. Таким образом, налоговые вычеты производятся налогоплательщиком при соблюдении всех вышеперечисленных условий, в том числе при наличии их документального подтверждения, а именно счета-фактуры и при наличии соответствующих первичных документов, подтверждающих факт приобретения и принятия на учет этих товаров (работ, услуг). При этом формальное соблюдение налогоплательщиком положений статей 171 и 172 НК РФ, устанавливающих порядок и условия применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не влечет за собой безусловного возмещения сумм данного налога из бюджета, если при исполнении налоговых обязанностей идеализации права на возмещение выявлена недобросовестность налогоплательщика. Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных документах.

  Из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 1, 6, 10 Постановления № 53 следует, что представленные налогоплательщиком в налоговый орган все надлежащим образом заверенные документы, предусмотренные законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды являются основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. При отсутствии доказательств совершения налогоплательщиком и его контрагентами согласованных умышленных действий, направленных на неправомерное создание оснований для возмещения налога из бюджета, эти обстоятельства не могут свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика. Факт нарушения контрагентами своих налоговых обязательств не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

По смыслу Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 № 329-О и пункта 7 статьи 3 НК РФ действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Обязанность доказывания недобросовестности возложена на налоговые органы. Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

  Субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае непроявления таковой и нереализации своей обязанности по обеспечению соответствия требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

  Из представленных для налоговой проверки документов следует, что ООО СПК «Строй» в проверяемом периоде заявлены вычеты по НДС по операциям с контрагентом ООО «Кемторг». 

  В подтверждение правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость заявителем по взаимоотношениям с контрагентом ООО «Кемторг» были представлены копии следующих документов: договор подряда № 24/04/17-ОТД от 24.04.2017 с приложениями, счета-фактуры, акт-допуск для выполнения работ, акт приемки строительной площадки от подрядчика № 1 от 24.04.2017, акт № 1 от 23.06.2017 о приемке выполненных работ (КС-2), справка № 1 от 23.06.2017 о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), акт № 68 от 23.06.2017, товарные накладные. 

  Из представленных документов следует, что указанный контрагент выполнял для налогоплательщика отделочные строительно-монтажные работы и поставлял Обществу строительные материалы (далее - ТМЦ).

  В отношении контрагента налоговым органом в ходе проверки установлено, что ООО «Кемторг» ИНН 

<

***> состоит на налоговом учете в ИФНС России по г. Кемерово. Отчитывается по общей системе налогообложения. Дата постановки на учёт 03.11.2016. Юридический адрес организации: 650021, Кемерово, ул. Предзаводская, Дом 10, Офис 1111.  Основным видом деятельности ООО «Кемторг» является: торговля оптовая прочими строительными материалами и изделиями, кроме того, заявлено еще 104 дополнительных видов деятельности. Анализ налоговой декларации ООО «Кемторг» по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2017 г. указывает на то, что организацией исчислена минимальная сумма НДС к уплате в бюджет за 2 квартал 2017 г. Налоговая база составляет 38 222 958,00 руб., общая сумма налога, исчисленная с учётом восстановительных сумм налога составила 6 880 132,00 руб., налоговые вычеты 6 874 215,00 руб., сумма налога к уплате 5 917,00 руб., что составляет 0,08 % от суммы НДС, исчисленной от реализации. Налоговая отчетность свидетельствует об отсутствии результативной деятельности. Таким образом, согласно материалам проверки, у ООО «Кемторг» отсутствовали квалифицированный персонал, основные и транспортные средства, а также иное имущество, что свидетельствует об отсутствии необходимых ресурсов для выполнения спорных работ для проверяемого налогоплательщика контрагентом своими силами.

  При исследовании возможности ООО «Кемторг» привлечь для исполнения спорных работ третьих лиц, Инспекцией установлено, что контрагент не перечислял денежные средства на оплату труда работников (в т.ч. по гражданско-правовым договорам), сторонним организациям, что свидетельствует о том, что данная организация персонал для выполнения работ не нанимала, не привлекала 3-х лиц, сторонних организаций для выполнения спорных работ. Учредителем/руководителем ООО «Кемторг» является ФИО8. Среднесписочная численность организации по состоянию на 01.01.2017 - 0 человек. Количество людей, которым были уплачены доходы в 2016 году - 0 человек. В ходе проверки была проведена почерковедческая экспертиза. Согласно заключению эксперта № 8/02-23 от 22.02.2018, подписи от имени ФИО8 в копиях документов (договор подряда № 24/04/17-ОТД от 24.04.2017 с приложениями, счета-фактуры, акт-допуск для выполнения работ, акт приемки строительной площадки от подрядчика № 1 от 24.04.2017, акт № 1 от 23.06.2017 о приемке выполненных работ (КС-2), справка № 1 от 23.06.2017 о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), акт № 68 от 23.06.2017) выполнены не ФИО8, а другим (одним) лицом. Таким образом, налоговым органом в данном случае доказано отсутствие лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа контрагента, как одного из признаков юридического лица, что явно свидетельствует о том, что он не вступал в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия, равно как не вступал в такие отношения с заявителем в ввиду подписания документов от имени контрагента неустановленным лицом.

  В силу статьи 53 ГК РФ, статьи 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» только руководитель (генеральный директор) общества с ограниченной ответственностью может без доверенности подписывать от имени общества любые финансово-хозяйственные документы, в том числе договоры, счета-фактуры, только он также может выдавать любому лицу доверенность (издать приказ) на право подписи документов. Следовательно, не могут быть приняты в качестве доказательств совершения реальности хозяйственных операций все документы, составленные вышеуказанной организацией, поскольку фактически названная организации не функционировала как юридическое лицо, так как не обладала признаками юридического лица, предусмотренными статьей 53 ГК РФ, в виду отсутствия действительного руководителя. Таким образом, апелляционный суд считает, что ввиду отсутствия лица, идентифицируемого в качестве руководителя и подписавших договоры и документы, спорная сделка заключена без наличия волеизъявления единоличного исполнительного органа контрагентов. При таких обстоятельствах, представленные налогоплательщиком документы не отвечают требованиям ст. 169 НК РФ (подписаны неустановленными лицами, что подтверждается результатами почерковедческой экспертизы). При этом формальное соблюдение налогоплательщиком положений статей 169. 171, 172 НК РФ, устанавливающих порядок и условия применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не влечет за собой безусловного применения данного права, если при исполнении налоговых обязанностей и реализации такого права выявлена недобросовестность налогоплательщика. 

  При изложенных обстоятельствах, ссылка заявителя на отсутствие в решении Инспекции указаний на не достоверность представленных документов, в том числе счетов-фактур, неправомерна.

  Доводы налогоплательщика об имеющемся у него праве предоставлять пакет документов приведенных в соответствие с действующим законодательством, отклоняются коллегией.

  В рассматриваемом случае, налоговым органом в ходе проверки установлено, что представленные налогоплательщиком по требованиям Инспекции от 20.10.2017 № 23160, от 25.10.2017 № 23527 копии документов по сделкам с ООО «Кемторг» не соотносятся с оригиналами документов по сделкам с указанным контрагентом, представленным налогоплательщиком в налоговый орган письмом от 13.02.2018 исх. №51.

  При этом согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 №402-ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. В соответствии с пунктом 3 статьи 9 указанного Федерального закона №402-ФЗ первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания. Лицо, ответственное за оформление факта хозяйственной жизни, обеспечивает своевременную передачу первичных учетных документов для регистрации содержащихся в них данных в регистрах бухгалтерского учета, а также достоверность этих данных. Вышеуказанное свидетельствует о том, что хозяйствующим субъектом должны производиться своевременное и достоверное создание первичных документов, передача их в установленном порядке и сроки для отражения в бухгалтерском учете, что исключает возможность подмены одних документов другими.

  Таким образом, Инспекцией правомерно представлены на проведение почерковедческой экспертизы копии первоначально представленных документов по финансово-хозяйственным операциям с ООО «Кемторг», а не противоречащие им оригиналы.

  Доводы о нарушениях при производстве экспертизы, материалами дела не подтверждаются.

  Согласно подпункту 11 пункта 1 статьи 31 НК РФ при проведении проверок налоговые органы вправе привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков. Порядок проведения экспертизы при осуществлении мероприятий налогового контроля установлен в статье 95 НК РФ. Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, в котором указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта (пункт 3 статьи 95 НК РФ). Эксперт вправе знакомиться с материалами проверки, относящимися к предмету экспертизы, заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов (пункт 4 статьи 95 НК РФ). В соответствии с пунктом 5 статьи 95 НК РФ эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы. На основании статьи 16 Федерального закона № 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы.

  В целях проверки достоверности первичных документов, Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки назначена почерковедческая экспертиза.

  Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, отводы эксперту налогоплательщиком не заявлялись. Эксперт признал представленные на исследование образцы (исследуемые и сравнительные) пригодными и достаточными для исследования, выводы эксперта носят конкретный характер.  Согласно правовой позиции, изложенной Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66, объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится экспертиза. Если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта могут быть представлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов. Объектом почерковедческой экспертизы является сличение сведений (информации) содержащихся в документе, а не сам документ, его формальные характеристики. Такими сведениями (информацией), содержащимися в документе, являются написанные слова, в том числе подписи конкретных лиц. Действующее законодательство не содержит запрета на проведение почерковедческой экспертизы по копиям представленных для экспертизы документов, соответственно, указанное решение вопроса о возможности или невозможности проведения экспертизы по копиям представленных документов является компетенцией эксперта.

  Следовательно, разрешив вопрос о проведении экспертизы по копиям документов положительно, эксперт, как лицо, обладающее специальными познаниями, принял на себя ответственность за достоверность и обоснованность своего заключения. Материалами дела подтверждается, что представленные материалы для проведения почерковедческой экспертизы были признаны экспертом достаточными и пригодными для идентификации подписи исполнителей. Учитывая вышеизложенное, довод налогоплательщика о необоснованном принятии в качестве доказательства заключения почерковедческой экспертизы не подлежит удовлетворению, поскольку как налоговым органом, так и экспертом соблюдены требования к проведению экспертизы, оснований ставить под сомнение достоверность исследования и объективность его результата не усматривается.

  Далее, как следует из материалов проверки, для установления реальности выполнения отделочных работ силами организации ООО «Кемторг» на объекте: «Жилой дом № 53 блок секция 1,2,3 и 4 по ул. Сосновая в 3-ем микрорайоне «Восточного района» г. Анжеро-Судженска Кемеровской области» был проведён анализ документов представленных дополнительно. В результате установлено, что отделочные работы от организации ООО «Кемторг» выполняло физическое лицо ФИО9 со своей бригадой. Так, согласно условиям договора оказания услуг № 3 от 20.04.2017, Исполнитель (ФИО9) с привлечением бригады из 8-ми человек обязуется по заданию Заказчика оказать на объекте: жилой дом № 53 по ул. Сосновая в 3-ем микрорайоне «Восточного района» г. Анжеро-Судженска Кемеровской области услугу по руководству производственно-хозяйственной деятельностью согласно приложению № 1 к договору, а Заказчик обязуется принять и оплатить эти услуги, ООО «Кемторг» к договору представлен список членов бригады: ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15 

  При этом допрошенные Инспекцией в ходе проверки ФИО11 (протокол допроса №б\н от 26.01.2018), ФИО12 (протокол допроса №б\н от 26.01.2018), ФИО13 (протокол допроса №б\н от 27.02.2018), ФИО14 (протокол допроса №6Й от 27.02.2018), ФИО15 (протокол допроса №б\н от 27.02.2018), указанные в представленном ООО «Кемторг» списке, а также в представленном ООО СПК «Строй» журнале учета проведения инструктажа на рабочем месте, и фактически выполнявшие работы на спорном объекте для налогоплательщика, указали на отсутствие у них сведений об организации ООО «Кемторг», зарплату получали наличными от ФИО9, с которым они работали в бригаде по отделке квартир на разных объектах продолжительный период времени и который нанимал их на работу.

  Прораб ФИО16 в ходе допроса так же указал, что рабочие, которые занимались отделочной работой, были представлены директором как работники ООО «Кемторг», при этом достоверно данной информацией не владеет. Таким образом, данную информацию он узнал только со слов своего руководителя. Таким образом, ссылки на то, что показания ФИО16 подтверждают наличие взаимоотношений с ООО «Кемторг» не соответствуют фактическим обстоятельствам.

  Ссылка заявителя на то, что налоговый орган, при вынесении решения знал о том, что задолженность по оплате за работы в адрес ФИО9 от ООО «Кемторг» обусловлена задолженностью налогоплательщика перед ООО «Кемторг», поскольку заказчик на момент проведения проверки с ООО «СПК «Строй» не расплатился, правомерно отклонена судом, поскольку также не соответствует фактическим обстоятельствам.

  Так в течение (с января по декабрь) 2017 года от генподрядчика ООО «Кемеровский дек» ИНН 

<

***> на счет ООО «СПК «Строй» поступали денежные средства в размере 155 440 129 руб. ООО «СПК «Строй» в адрес ООО «Кемторг» в (с июня по ноябрь) 2017 году перечислено 21 043 934 руб., однако, ФИО9 в ходе допроса (26.01.2018) пояснил, что ООО «Кемторг», с которым якобы был заключен договор на выполнение работ, за работы денежные средства не перечислил, следовательно, доводы заявителя об отсутствии денежных средств, чем обусловлено отсутствие оплаты исполнителю, голословны и опровергаются материалами дела. Также правомерно отклонены судом первой инстанции ссылки заявителя на то, что в привлечении к выполнению работ ООО «Кемторг» имелась экономическая целесообразность (все работники ООО «Кемторг» проживали в г.Анжеро-Судженске, следовательно, налогоплательщик экономил на командировочных расходах), и налоговый орган не установил, что расходы по оплате работ ООО «Кемторг» имели завышенный характер. 

  В ходе проверки налоговым органом установлено, что у ООО «Кемторг» отсутствовали работники, в том числе и проживающие в г. Анжеро-Судженске, более того, работники под руководством ФИО9, которые фактически данные работы выполняли, в ходе допросов сообщили, что организация ООО «Кемторг» им не знакома. О том, что для этих работ ООО «Кемторг» привлекало и иных организаций или физических лиц, ни обществом, ни контрагентом не заявлено, материалами проверки не установлено.

  Кроме того, стоимость работ согласно договору с ФИО9 составила 206 000 руб. месяц (618 000 за три месяца), то есть почти в 20 раз меньше стоимости работ перевыставленных ООО «Кемторг» в адрес ООО «СПК «Строй» (12 040 500 руб.).  Таким образом, апелляционная коллегия соглашается, что фактически отделочные работы на спорном объекте выполнял ФИО9 с работниками своей бригады, которые не имеют к ООО «Кемторг» никакого отношения. Также в ходе проверки Инспекцией установлено, что ООО СПК «Строй» привлекало для выполнения работ иностранных граждан, что подтверждается информацией, предоставленной ГУ МВД России по Кемеровской области. При этом само по себе несогласие заявителя с установленными налоговым органом обстоятельствами в отношении спорного контрагента не свидетельствует о недоказанности таких обстоятельств. Ссылка заявителя о неверной оценке судом первой инстанции показаний ФИО9, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку оценка свидетельских показаний основана на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.  Кроме того, факт использования стройматериалов в работе на объекте, на что ссылается налогоплательщик в жалобе, не свидетельствует о приобретении данного товара у контрагента ООО «Кемторг».

  Вопреки позиции заявителя, фактическое наличие товаров и выполнение работ не подтверждает право Общества на применение налоговых вычетов, так как налогоплательщик должен подтвердить не только факт реального приобретения товара (работ, услуг), но и то, что товар приобретен непосредственно у того контрагента, который заявлен в документах по сделке. Доказательств, подтверждающих действительное выполнение работ (поставку товаров) спорным контрагентом, Общество, вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ, в материалы дела не представило, доказательства, представленные Инспекцией, налогоплательщик не опроверг.

  Согласно протоколу допроса № б/н от 03.11.2017, ФИО8, пояснил, что «Строительные материалы, которые использовались для выполнения работ на объекте в г. Анжеро-Судженск приобретались у ООО «Прага» и ООО «Альфа-групп». Руководитель ООО «Прага» и ООО «Альфа-групп» является одно лицо - ФИО17 Мы с Насибулиным давно знакомы. ФИО18 поставлял строительные материалы (шпаклёвка, керамогранит, пиломатериалы, сибит и т.д. Поставка товара осуществлялась силами ФИО18. Товар сразу привозился на строительный объект.

  Из анализа расчетного счета ООО «Кемторг» следует, что денежные средства в адрес ООО «Прага» и ООО «Альфа-Групп» не перечислялись, что свидетельствует об отсутствии факта поставки ТМЦ данными организациями в адрес ООО «Кемторг». Согласно данным расчетного счета ООО «Кемторг» денежные средства, поступившие от налогоплательщика, в дальнейшем перечислялись на расчетные счета неправоспособных организаций и индивидуальных предпринимателей, т.е. движение денежных средств носило транзитный характер, о чем подробно изложено в оспариваемом решении.

  Таким образом, в соответствии с данными расчетного счета ООО «Кемторг» не приобретало спорные ТМЦ у ООО «Прага» и ООО «Альфа-Групп» и, следовательно, не реализовывало их в адрес проверяемого налогоплательщика. Более того, Инспекцией при анализе представленных ООО СПК «Строй» документов установлено, что фактически строительные материалы для выполнения работ приобретались у ООО «Центральная Стройбаза» по меньшей стоимости или с минимальной разницей.

  Кроме того, согласно анализу книг покупок, представленных ООО «Прага» и ООО «Альфа-Групп» установлено, что единственным поставщиком данных организация является ООО "Альянс" ИНН 

<

***>, который также обладает признаками проблемного контрагента. ООО «Альянс» состоит на налоговом учете в МРИ ФНС России № 4 по Кемеровской области. Отчитывается по общей системе налогообложения. Дата постановки на учёт 25.04.2012. Учредителем/руководителем ООО «Альянс» является ФИО19. Основной вид деятельности: торговля оптовая живыми животными. 

  Единственным поставщиком, отражённым в книге покупок декларации по НДС за 2 квартал 2017 года ООО "Альянс", является организация ООО "Голден Строй" ИНН 

<

***>, который обладает признаками «фирмы-однодневка». ООО "Голден Строй" состоит на налоговом учете в ИФНС России № 4 по г. Москве. Имущество, транспорт отсутствует. ООО "Голден Строй" снято с учёта 23.10.2017. При анализе налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2017 года, установлено, что ООО "Голден Строй" отразило сумму налога к уплате в бюджет 25 336 720.00 руб., данная сумма в бюджет не уплачена.

  Также в Инспекции имеется объяснение ФИО20 от 14.07.2017, представленное ФИО20 при подачи документов на изменение юридического адреса ООО «Прага». В данных объяснениях ФИО20 пояснил, что документы, на изменение юридического адреса ООО «Прага» подготовил ему ФИО19, при этом сам ФИО20 не смог пояснить, что за документы он представил. Кроме того, ФИО20 сообщил, что является руководителем только организации ООО «ПРАГА», к деятельности остальных организациях, где он является руководителем ООО "АВАНТ" ИНН 

<

***>, ООО "АЛЬФА-ГРУПП” ИНН 

<

***>, ООО "ОМЕГА" ИНН 

<

***>, ООО "БИЗНЕС КОНСАЛТИНГОВЫЕ РЕШЕНИЯ" ИНН 

<

***>, ООО "ГРАНД СБ" ИНН 

<

***>, ООО "СПАРТА" ИНН 

<

***> он не имеет отношения.

  В ходе проверки Инспекцией установлено, что ООО «Прага» и ООО «Альфа-Групп» (поставщики ООО «Кемторг» в книге покупок, указанные в ходе допроса ФИО21) и их контрагенты «по цепочке» не поставляли строительные материалы для проверяемого налогоплательщика в связи с отсутствием у них необходимых условий для осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности в силу отсутствия численности, имущества, транспортных средств.

  Согласно данным расчетного счета ООО «Кемторг», денежные средства, поступившие от налогоплательщика, в дальнейшем перечислялись на расчетные счета неправоспособных организаций и индивидуальных предпринимателей, т.е. движение денежных средств носило транзитный характер. В соответствии с данными расчетного счета ООО «Кемторг» не приобретало спорные ТМЦ у ООО «Прага» и ООО «Альфа-Групп» и, следовательно, не реализовывало их в адрес проверяемого налогоплательщика. В связи с чем, подлежит отклонению довод апеллянта о том, что реальность хозяйственных операций произведенных между ООО «СПК «Строй» и ООО «Кемторг» подтверждена всеми необходимыми первичными бухгалтерскими документами.

  Таким образом, в рассматриваемом случае налоговым органом доказано отсутствие хозяйственных взаимоотношений налогоплательщика с заявленным контрагентом.

  Доводы налогоплательщика о необходимости применения расчетного метода для установления расходов по приобретению товаров не обоснованы, поскольку в рассматриваемом случае Обществу отказано в праве на налоговые вычеты по операциям с ООО «Кемторг» не в связи с отклонением уровня примененных цен по сделкам от уровня рыночных, а в связи с отсутствием реальных сделок между проверяемым налогоплательщиком и спорным контрагентом.

  Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункты 3, 4 Постановления № 53). Следовательно, помимо документального подтверждения права на применение налоговых вычетов, обязательным условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

  Заявителем создан формальный документооборот, имеющий целью уход от налогообложения за счет получения необоснованной налоговой выгоды в виде завышения налоговых вычетов по НДС путем создания видимости приобретения товара, от организаций-плательщиков НДС, в действительности не осуществляющих деятельность.

  Доводы общества в отношении спорного контрагента несостоятельны, поскольку налоговым органом установлена совокупность обстоятельств, подтверждающих направленность действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды.

  Ссылаясь на проявление должной осмотрительности при выборе ООО "Кемторг" заявитель указывает на то, что данный контрагент был известен в течении продолжительного времени. Однако заявителем не были приведены мотивированные доводы и не представлены доказательства в обоснование выбора в качестве контрагента ООО "Кемторг" с учетом оценки их коммерческой привлекательности, деловой репутации, платежеспособности, риска неисполнения обязательств, а также наличия у контрагента необходимых ресурсов и соответствующего опыта. 

  Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства с учетом положений статьи 71 АПК РФ апелляционный суд также приходит к выводу о том, что документы, представленные обществом в обоснование своего права на применение налоговых вычетов, содержат недостоверные и противоречивые сведения; факт реальных хозяйственных отношений общества с названным контрагентом достоверно не подтверждает. Оценка добросовестности налогоплательщика и его контрагента предполагает оценку заключенных ими сделок, их действительности, подтверждения реальности хозяйственных операций. Доказательств, опровергающих доводы Инспекции, а также подтверждающих принятие обществом каких-либо мер, направленных на обеспечение достоверности содержания спорных документов, заявителем в материалы дела не представлено. При этом арбитражный суд исходит из того, что предусмотренная частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, не может быть расценена, как полностью освобождающая налогоплательщиков от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений относительно предмета спора (статья 65 АПК РФ). Следовательно, обязанность доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на применение налоговых вычетов по НДС, лежит на налогоплательщике.

  Представление обществом всех необходимых в соответствии с НК РФ документов в обоснование налоговой выгоды с учетом требований статей 169, 171-172 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 № 3-П и в Определении от 25.07.2001 № 138-О, правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», не может являться безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без обеспечения достоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

  Обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения спора, является не только формальная схожесть действий общества с нормами налогового законодательства, регламентирующими порядок применения налоговых вычетов, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате стоимости товара, в том числе НДС, предоставлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей, наличие реальных хозяйственных операций, по которым заявлена налоговая выгода, и отсутствие злоупотребления правом. Кроме того, апелляционным судом учитывается, что право на налоговый вычет по НДС напрямую поставлено в зависимость от правильности и достоверности оформления документов, что соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 22.10.2008 № 13034/08, согласно которой сам по себе факт поставки товаров, выполнения работ, услуг права на возможность предъявления НДС к вычету не влечет; основанием для реализации права на вычет являются надлежащие первичные документы, соответствующие требованиям законодательства о налогах и сборах, которые у общества отсутствуют. Согласно Федеральному закону от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, в связи с чем налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору документы, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах, в том числе, в счетах-фактурах.  В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется предприятиями на свой риск, в связи, с чем на них возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также определенной ответственности в ходе ее осуществления. Это в свою очередь означает, что каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность в делах, особенно при выборе контрагентов по договору. Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.05.2010 № 15658/09, налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. 

  Само по себе заключение сделки с организациями, имеющими ИНН, банковский счет и юридический адрес, не являются безусловным основанием для получения налоговой выгоды в виде налоговых вычетов, поскольку с учетом статей 83, 84 НК РФ, Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», Порядка присвоения, применения, а также изменения идентификационного номера налогоплательщика и форм документов, используемых при постановке на учет, снятии с учета юридических и физических лиц, утвержденного Приказом МНС России от 03.03.2004 № БГ-3-09/178, Правил взаимодействия регистрирующих органов при государственной регистрации юридических лиц в случае их реорганизации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 № 110 «О совершенствовании процедур государственной регистрации и постановки на учет юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» юридические лица приобретают свою правоспособность с момента их государственной регистрации и после внесения сведений о данных юридических лицах в соответствующие реестры, а именно в ЕГРЮЛ и ЕГРИП, при этом регистрирующий орган при регистрации создаваемой организации не может проверить достоверность сведений, содержащихся в представленных на регистрацию документах, ввиду отсутствия у него такого права, что свидетельствует об отсутствии возможности у регистрационного органа «допустить» или «не допустить» регистрацию юридического лица при их наличии, в том числе и в случае представления недостоверных по содержанию документов, в связи с чем позиция общества о том, что действующее законодательство не обязывает налогоплательщика контролировать действия юридических лиц, реализовавших ему услуги и не ставит в возможность получения налоговой выгоды в зависимость от показаний контрагентов, отклоняется апелляционным судом. 

  Налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия. При таких обстоятельствах, вступая во взаимоотношения с контрагентом, не проверив его правоспособность, приняв документы, содержащие явно недостоверную информацию, заявитель взял на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию. Оснований для вывода о том, что заявителем в соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации проявлена разумная осмотрительность при вступлении в гражданские правоотношения, не имеется.

  Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, арбитражный суд с учетом статьи 71 АПК РФ, изложенных норм права, а также правовой позиции, выраженной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды», Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.10.1998 № 24-П, Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 № 138-О, приходит к выводу о том, что формальное соблюдение налогоплательщиком требований оформления документов само по себе не является достаточным основанием принятия налога на добавленную стоимость к вычету, и, принимая во внимание пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53, к выводу о том, что судом первой инстанции правомерно установлено, что действия общества направлены на необоснованное получение налоговой выгоды.

  Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение инспекции является законным и обоснованным. В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, повторяют позицию по делу и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.                                                      

   Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.                                                      

   В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи  333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание позицию, изложенную в абзаце 2 пункта 15 информационного письма Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2005 года № 91 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации», излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 руб. на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату подателю жалобы из федерального бюджета.

  Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.11.2018 по делу № А27-14241/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительно-производственная компания «Строй» - без удовлетворения.

  Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Строительно-производственная компания «Строй» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по апелляционной инстанции по платежному поручению от 18.12.2018 № 1103. 

  Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий  

          ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3