АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-39721/2022

г. Краснодар

18 июля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  18 июля 2023 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Воловик Л.Н., судей Прокофьевой Т.В. и Черных Л.А., при участии в судебном заседании, от заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Т-Транс» – ФИО1                   (доверенность от 13.01.2023), от заинтересованных лиц – Федеральной антимонопольной службы – ФИО2 (доверенность от 21.11.2022), Министерства транспорта Ростовской области – ФИО3 (доверенность от 26.12.2022), от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора – акционерного общества по строительству и реконструкции автомобильных дорог и аэродромов «ДонАэроДорСтрой» – ФИО4 (доверенность от 20.06.2023),                     ФИО5 (доверенность от 27.06.2023), в отсутствие третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора – акционерного общества «Единая электронная площадка», надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе посредством размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.02.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2023 по делу № А53-39721/2022 установил следующее.                  19 июля 2023 года

Общество с ограниченной ответственностью «Т-Транс» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения                               от 14.11.2022  и  недействительным предписания от 14.11.2022  Федеральной антимонопольной службы (далее – служба)  по делу № 28/06/105-3364/2022; о признании незаконным решения Министерства транспорта Ростовской области (далее – министерство) по размещению в единой информационной системе (далее – ЕИС) извещения об отмене документа: «Протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя)  от 01.11.2022 № ИЭА1 от 01.12.2022 № ОП1; об обязании министерства  заключить государственный контракт с победителем  – обществом с ограниченной ответственностью «Т-Транс» по итогам электронного  аукциона                               № 0158200000522000047 на основании «Протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 01.11.2022 № ИЭА1» по                                                закупке № 0158200000522000047  (требования уточнены в порядке  статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество «Единая электронная торговая площадка» (далее – АО «ЕЭТП») и акционерное общество по строительству и реконструкции автомобильных дорог и аэродромов                                              (далее – АО «ДонАэроДорСтрой»).

Решением от 03.02.2023, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 22.03.2023, суд признал незаконным решение  от 14.11.2022 и недействительным предписание от 14.11.2022 службы по делу № 28/06/105-3364/2022; признал незаконным  решение министерства от 01.12.2022  № ОП1  по размещению в единой информационной системе (далее – ЕИС) извещения об отмене документа: «Протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя)  от 01.11.2022  № ИЭА1; обязал министерство заключить государственный контракт с победителем, – обществом, по итогам электронного аукциона  № 0158200000522000047, указав, что решение подлежит немедленному исполнению.

Судебные акты мотивированы следующим. Жалоба АО «ДонАэроДорСтрой» подана по истечении срока, установленного извещением о проведении аукциона для подачи заявок, что указывает на несоблюдение требований статьи 105  Федерального  закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ). Суды указали на отсутствие оснований полагать, что какой-либо хозяйствующий субъект не принял участия в закупке, вследствие допущенных заказчиком недостатков аукционной документации и, соответственно, о нарушении прав и законных интересов этого лица действиями заказчика (положениями документации о закупке), в том числе о постановке кого-либо в неравное положение в сравнении с иными участниками закупки и ограничении доступа  к участию в закупке. Выявленные службой нарушения не могли ограничить конкуренцию, создать препятствия для участия в торгах максимального  числа претендентов, иным образом нарушить права участников торгов и отрицательно повлиять на выбор лучшего, с точки зрения публичных интересов, претендента. Своими действиями антимонопольный орган, по существу, создал условия для внесения изменений в закупку только для целей её повторного проведения, что не  предусмотрено Законом № 44-ФЗ и способно привести к тому, что государственные нужды длительное время останутся не удовлетворенными. Поскольку решение службы  не  соответствует закону и  нарушает права и  законные интересы общества, оно является незаконным, а принятое  во исполнение данного решения предписание – недействительным. Являясь недействительным, предписание не подлежало исполнению, следовательно, решение министерства по размещению в ЕИС извещения об отмене документа «Протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 01.11.2022 № ИЭА1» от 01.12.2022 № ОП1, также является незаконным. Указав, что предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица, суд обязал министерство заключить  с обществом государственный контракт по итогам электронного аукциона     № 0158200000522000047 и удовлетворил ходатайство общества о немедленном исполнении решения суда.                                       

В кассационной жалобе служба просит  отменить  указанные судебные акты и принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленного обществом требования.  По мнению службы, суды необоснованно не учли, что в соответствии с частью 15                          статьи 99  Закона  о контрактной системе, оспариваемое обществом решение и выданное на его основании предписание, приняты в ходе проведения внеплановой проверки в рамках предоставленных антимонопольному органу полномочий. Вывод судов об обоснованности  неотражения заказчиком  дат отдельных событий в графике производства работ необходимых к проведению по контракту, в соответствии с пунктом 2.9 приказа Минстроя России от 05.06.2-18  № 336/пр «Об утверждении Методики составления графика выполнения строительно-монтажных работ и графика оплаты выполненных по контракту (договору), предметом которого являются строительство, реконструкция объектом капитального строительства, работ» (далее – Методика), не соответствует фактическим обстоятельствам дела.  Суды  не учли, что действия заказчика, указавшего в извещении противоречивые сведения относительно этапов и сроков исполнения контракта, нарушают пункт 8 части 1 статьи 42 Закона № 44-ФЗ и содержат признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4.1 статьи 7.30  Кодекса Российской Федерации об административных правоотношениях (далее – Кодекс). Действия заказчика, указавшего в проекте контракта извещения, в смете контракта извещения и в графиках противоречивые сведения,  нарушают часть 1 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 1.4 статьи 7.30 Кодекса. Суды не  оценили   доводы службы о том, что действия заказчика, не разместившего в ЕИС проектную документацию в полном                          объеме (отсутствуют разделы проектной документации по этапам                                        строительства 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 2) нарушают пункт 1  части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе. Суды не учли, что процедура  заключения контракта по итогам закупочных процедур, осуществляемых в порядке Закона о контрактной системе, определяется положениями  этого закона и её нарушение влечет невозможность заключения государственного контракта, а, следовательно,  признание участника закупки победителем не влечет немедленного заключения  с ним  государственного контракта. Выбор подрядчика, как единственного исполнителя, посредством принятого судом решения прямо и грубо нарушает существующий порядок определения такого исполнителя, установленный Законом о контрактной системе.

В отзыве на кассационную жалобу  и дополнении к ней общество просит  оставить обжалуемые судебные акты без изменения,  полагая, что они приняты в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела. Общество полагает, что приложение № 2 к проекту контракта является проектом графика выполнения работ, при этом выявленные несоответствия не влияют на предмет закупки и будут урегулированы после определения подрядной организации на стадии подписания государственного контракта. На этапы исполнения работ контракт не разделен, поскольку только  сделанный весь объект, соответствующий всем требованиям действующего законодательства и контракту, является конечным результатом для заказчика.  Наличие допущенной в  проекте контракта извещения описки относительно финансового обеспечения закупки  в 2023 и 2024 годах не повлияло на ограничение конкуренции и состояние закупки в целом и будет  исправлено на стадии заключения контракта. Заказчиком полно и всесторонне сформировано описание объекта закупки по  этапу 1.2.2, позволяющее четко определить объем выполняемых работ именно по этому этапу и не созданы препятствия для оценки участниками закупки экономической целесообразности их участия в закупке и формирования ценового предложения по этой закупке, тогда как размещение проектной документации в закупке по этапу 1.2.2, относительно иных этапов  работ  могло создать нагромождение из ненужной информации у потенциального участника и привести к невозможности определения им предмета  настоящей закупки, определения именно её характеристик. Общество полагает правильным вывод судов о том, что в соответствии с частями 7, 8 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решения арбитражного суда подлежит немедленному исполнению.

В отзыве на кассационную жалобу министерство  просит оставить без изменения обжалуемые судебные акты, полагая, что они приняты в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела. Министерство, сославшись на социальную значимость строящегося объекта капитального строительства, указало, что строительство 1 этапа автодороги «Западная хорда» предусматривает полное развитие строящейся в настоящее время  транспортной развязки  на км 9 федеральной автомобильной                                 дороги А-280 «г. Ростов-на-Дону – г. Таганрог – граница с Донецкой Народной Республикой». 

Иные отзывы в  суд кассационной инстанции не поступили.

В судебном заседании представитель службы поддержал доводы кассационной жалобы, просил отменить обжалуемые судебные акты и принять новое решение об отказе в удовлетворении требования.

Представителя ООО «ДонАэроДорСтрой» полагали, что кассационная жалоба службы подлежит удовлетворению.

Представители общества и министерства поддержали доводы, изложенные в представленных отзывах и дополнении к отзыву, просили оставить обжалуемые судебные акты без изменения,  полагая, что они приняты в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Изучив материалы дела,  доводы кассационной жалобы и отзывов, выслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность обжалуемых судебных актов, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что обжалуемые судебные акты  подлежат отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судами, 21.10.2022 в ЕИС на официальном сайте (https://zakupki.gov.ru/) министерство разместило извещение о проведении закупки № 0158200000522000047 в форме электронного аукциона на право заключения контракта на строительство автомобильной дороги «Западная хорда»                          от а/д А-280 Ростов-на-Дону - Таганрог до моста через реку Дон на Западном обходе                  (ул. Всесоюзная - Западное шоссе) (1 этап) (этап 1.2.2). Начальная максимальная                          цена 1 956 358 464 рублей. Дата подачи заявок 31 октября 2022 года  до 10 часов 00 минут, дата аукциона 31 октября 2022 года  в 12 часов 00 минут.  На участие в аукционе подана одна заявка – обществом.

01 ноября 2022 года заказчик разместил протокол подведения итогов, согласно которому победителем   является общество, вторая часть заявки которого соответствует требованиям законодательства,  закупка перешла на стадию заключения контракта.

03 ноября 2022 года АО «ДонАэроДорСтрой»  через ЕИС  подало в Федеральную антимонопольную службу  жалобу «на действия заказчика», в которой просило приостановить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) до  рассмотрения жалобы по существу; провести внеплановую проверку на соответствие действий заказчика положениям Закона о контрактной системе; признать заказчика нарушившим требования Закона о контрактной системе (л. д. 17 – 20, том 1). 

14 ноября 2022 года служба объявила резолютивную часть решения по                                        делу № 28/06/105-3364/2022 и выдала предписание  по делу  № 28/06/105-3364/2022 об устранении нарушения законодательства, которым предписано: 1. Заказчику, комиссии по осуществлению закупок отменить протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 01.11.2022 № ИЭА1; 2. Оператору электронной площадки  вернуть участнику закупки ранее поданную заявку на участие в аукционе;  уведомить участника закупки, подавшего заявку на участие в аукционе об отмене протокола, о прекращении действия заявки, и о возможности подать новую заявку на участие в аукционе, а также о необходимости наличия на счете для проведения операций по обеспечению участия в электронных процедурах определения поставщика (подрядчика, исполнителя), открытого участником закупки, денежных средств, в случае если срок действия независимой гарантии, представленной в качестве обеспечения заявки истек; прекратить блокирование операций по счету для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме, открытому участником закупки, подавшего заявку на участие в аукционе, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в аукционе; 3. Заказчику привести извещение о проведении аукциона в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 14.11.2022 по                                          делу № 28/06/105-3364/2022 и разместить соответствующее извещение о проведении аукциона в ЕИС; назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в аукционе. При этом дата окончания срока подачи заявок на участие в аукционе должна быть назначена не ранее чем через 7 дней со дня размещения в ЕИС соответствующего извещения о проведении аукциона. 4. Оператору электронной площадки не позднее одного рабочего дня со дня исполнения пункта 3 предписания: уведомить участника закупки, подавшего заявку на участие в аукционе, о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, а также о возможности подать новую заявку на участие в аукционе. 

Служба 17.11.2022 разместила  в ЕИС решение по                                                             делу № 28/06/105-3364/2022, которым признала жалобу АО «ДонАэроДорСтрой» необоснованной;  в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 105 Закона о контрактной системе  доводы заявителя на положения извещения оставила без рассмотрения;                                    признала в действиях заказчика нарушения части 1 статьи 34, пункта 8 части 1, пункта 1 части 2 статьи 42, части 6 статьи 110.2 Закона о контрактной системе; указала на необходимость выдачи заказчику, Комиссии по осуществлению закупок, оператору электронной площадки предписания об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе. 

01 декабря 2022 года министерство разместило в ЕИС извещение об отмене документа «Протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 01.11.2022 № ИЭА1» от 01.12.2022 № ОП1.

Полагая, что  действия министерства об отмене протокола подведения итогов, решение и предписание службы являются незаконными, общество обратилось в  арбитражный суд с настоящим заявлением. 

Закон о контрактной системе  регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: 1) планирования закупок товаров, работ, услуг; 2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); 3) заключения предусмотренных Законом о контрактной системе контрактов; 4) особенностей исполнения контрактов; 5) мониторинга закупок товаров, работ, услуг; 6) аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; 7) контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (статья 1 Закона о контрактной системе).

Законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд  основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из Закона о контрактной системе и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать Закону о контрактной системе (статья 2 Закона о контрактной системе).

В ходе рассмотрения жалобы АО «ДонАэроДорСтрой» служба, установив,  что разъяснения  положений извещения размещены заказчиком в ЕИС 31.10.2022 в 18 часов 28 минут, признала  жалобу  АО «ДонАэроДорСтрой» на действия заказчика необоснованной  и, в соответствии  с пунктом 1 части 2 статьи 105 Закона о контрактной системе, оставила без рассмотрения доводы  АО «ДонАэроДорСтрой» на положения извещения.

Согласно части 5 статьи 42 Закона о контрактной системе любой участник закупки, зарегистрированный в ЕИС, вправе направить с использованием электронной площадки заказчику не более чем три запроса о даче разъяснений положений извещения об осуществлении закупки при проведении электронного конкурса и электронного аукциона не позднее чем за три дня до окончания срока подачи заявок на участие в закупке. Не позднее одного часа с момента поступления такого запроса оператор электронной площадки направляет его с использованием электронной площадки заказчику. Не позднее двух дней со дня, следующего за днем поступления заказчику запроса о даче разъяснения положений извещения об осуществлении закупки, заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе разъяснение положений извещения об осуществлении закупки с указанием предмета запроса, но без указания участника закупки, от которого поступил такой запрос. Такие разъяснения не должны изменять суть извещения об осуществлении закупки.

   Сославшись на положения пункта  1 части 2 статьи 105 Закона о контрактной системе, согласно которому жалоба на положения извещения об осуществлении закупки, документации о закупке может быть подана до окончания срока подачи заявок на участие в закупке (т. е. до 10 часов  00 минут 31.10.2022), судебные инстанции исходили из того, что в нарушение указанной правовой нормы  жалоба АО «ДонАэроДорСтрой» подана в                                  ФАС России 03.11.2022 (по истечении четырех дней с даты  окончания срока подачи заявок), принята к производству службой 07.11.2022 (рассмотрение назначено на 10.11.2022), что противоречит требованиям пункта 1 части 2 и подпункту а) пункта 2  части 8  статьи 105 Закона о контрактной системе, согласно которой не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за днем размещения в ЕИС жалобы, контрольный орган в сфере закупок размещает в реестре информацию об отказе в принятии жалобы к рассмотрению по существу в случаях, если жалоба  подана с нарушением требований статьи 105 Закона о контрактной системе. Таким образом, указав на  нарушение                                АО «ДонАэроДорСтрой» срока подачи жалобы в  ФАС России, судебные инстанции сделали вывод о том, что данное обстоятельство является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении жалобы АО «ДонАэроДорСтрой».

Вместе с тем суды не учли следующее. Установив, что жалоба                                                      АО «ДонАэроДорСтрой» на положения пункта 1 части 2 статьи 105 Закона о контрактной системе подана после окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, служба оставила  без рассмотрения доводы  АО «ДорАэроДорСтрой» на положения извещения. При этом служба провела внеплановую проверку  на основании полученной  ею информации о нарушении  министерством Закона о контрактной системе.

В соответствии со статьями 99, 105 Закона о контрактной системе, пунктом 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации,  на ФАС России, осуществляющую свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы, возложены полномочия по осуществлению контроля в сфере закупок.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов.

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и  индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, мероприятий по реализации проекта по строительству) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции (часть 20 статьи  18.1 Закона  о защите конкуренции).

Сделав вывод об отсутствии в данном случае  у  ФАС России полномочий на проведение внеплановой проверки, суды не указали доказательства, на основании которых пришли к такому выводу, не сослались на нормы права в подтверждение данного вывода.

В ходе  проверки  служба сделала вывод о допущенном министерством нарушении  пункта 8 части 1 статьи 42 Закона  о контрактной системе,  выразившемся в указании  в извещении противоречивых сведений относительно этапов и сроков исполнения контракта.  

Согласно пункту 8.4 статьи 3 Закона о контрактной системе отдельный этап исполнения контракта – часть обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя), в отношении которого контрактом установлена обязанность заказчика обеспечить приемку  и оплату поставленного товара (выполненной работы, оказанной услуги).

Контракт, предметом которого являются строительство и (или) реконструкция объектов капитального строительства, должен содержать условие о поэтапной оплате выполненных подрядчиком работ, исходя из объема таких работ и цены контракта                                  (часть 5 статьи 110.2 Закона о контрактной системе).

Пунктом 1 части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в контракт включаются обязательные условия о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, в том числе с учетом положений части 13 статьи 37 Закона о контрактной системе, о порядке  и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (её результатов) или  оказанной услуги в части соответствия их количества, объема  требованиям, установленным контрактом, о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. В случае если контрактом предусмотрены его поэтапное исполнение и выплата аванса, в контракт включается условие о размере аванса в отношении каждого этапа исполнения контракта в виде  процента от размера цены соответствующего этапа. Сроки выполнения работ для государственных  и муниципальных нужд, являются существенными условиями  контракта.

В пункте 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товара, работ, услуг для обеспечения государственных  и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, указано, что стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом.

Служба  отразила в оспариваемом решении, что  графиком оплаты строительно-монтажных работ (приложение № 11) предусмотрена поэтапная оплата выполненных  подрядчиком работ по месяцам, тогда как в извещении указано – «контракт не разделен на этапы исполнения контракта»; согласно пункту 4.1 проекта контракта извещения подрядчик обязуется выполнить работы и сдать результаты выполненных работ заказчику с момента  заключения контракта по 30.09.2024 (включительно), при этом согласно графику выполнения  строительно-монтажных работ (приложение № 2 к проекту контракта) срок окончания работ на объекте – 31.12.2024; в декабре 2024 года предусмотрено выполнение работ «временные здания и сооружения 4,1% – 5,57%; проведение экспертного сопровождения – 100%).

Не приняв довод службы о наличии противоречий относительно этапов и сроков исполнения контракта в аукционной документации, судебные инстанции сослались на  размещенные в ЕИС отдельные приложения к проекту контракта: приложение № 2 (проект графика выполнения работ); приложение № 11 (проект оплаты выполненных работ); а также пункт 5.19 контракта, согласно которому   результатом выполненных работ по контракту является построенный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям проектной документации и заключение федерального экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 5 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации»; раздел 3 проекта контракта «порядок оплаты работ», которым предусмотрена помесячная оплата  работ и  авансирование работ по запросу подрядчика. Вместе с тем, выявленные службой  конкретные противоречия  в документации об осуществлении закупки, относительно сроков и этапов исполнения контракта,  оценку судебных инстанций не получили. 

Служба в  ходе проверки пришла к выводу  о том, что действия заказчика, указавшего в проекте контракта извещения, в смете контракта извещения и в графиках противоречивые сведения относительно  резерва средств на непредвиденные работы и затраты (согласно графику выполнения работ и графику оплаты резерв средств на непредвиденные работы и затраты составляет 2%, тогда как в смете контракта извещения указан размер резерва средств на непредвиденные расходы и затраты – 39 100 987 рублей, что составляет 1,99% от НМЦК). Комиссией также установлено, что в соответствии с извещением финансовое обеспечение закупки в 2023 году составляет 1 760 722 617 рублей 60 копеек, в 2024 году – 195 635 846 рублей 40 копеек, тогда как пунктом 2.1.1 контракта извещения установлено «финансирование с учетом выплаты аванса в соответствии с пунктом 3.1 контракта: в 2023 году  _____ рублей, в 2023 году_____рублей». При этом служба сослалась на часть 1 статьи 34 Закона о контрактной системе, согласно которой контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт.

Не приняв  указанный довод  службы, суды исходили  из того, что проект сметы контракта (цифра 39 100 987 рублей)   не  несет  информационной нагрузки, не влияет на состояние конкуренции по закупке, складывается с иными расходами, умножается на коэффициент лимита финансирования, затем прибавляется НДС; допущенная  заказчиком  в аукционной документации описка  (дважды указан 2023 год) не повлияла на ограничение конкуренции и состояние закупки. Вместе с тем, суды не дали оценку  доводу службы о наличии  имеющихся противоречий  в аукционной документации относительно данного вопроса  и не указали нормы права,  которыми руководствовались при этом.

Установив, что в графике выполнения работ не отражены требования пункта 2.9 Методики составления графика выполнения строительно-монтажных работ и графика оплаты выполненных по контракту (договору), предметом которого являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, работ, утвержденной приказом Минстроя России от 05.06.2018,  что, по мнению службы, не позволяет участникам закупки определить порядок выполнения строительно-монтажных работ, служба пришла к выводу о  нарушении заказчиком части 6 статьи 110.2 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 6 статьи 110.2 Закона о контрактной системе  объем, содержание работ по контрактам, предметом которых являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, определяются проектной документацией объектов капитального строительства, а также иной технической документацией, предусмотренной такими контрактами. При этом выполнение работ по таким контрактам осуществляется в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ, являющимся обязательным приложением к таким контрактам.

Суды указали на необоснованность указанного довода, сославшись на пункт 1.4 Методики и приложение № 2 к проекту контракта, указав, что данное приложение фактически является проектом графика выполненных работ. При этом судебные инстанции не дали оценку доводу службы о том, что в имеющемся графике  выполнения работ не отражена информация, предусмотренная пунктом 2.9 Методики.

Установив в ходе проведения внеплановой проверки, что объектом закупки в данном случае является строительство автомобильной дороги «Западная хорда»                                                   от автодороги А-280 г. Ростов-на-Дону – г. Таганрог до моста через реку Дон на Западном обходе (ул.  Всесоюзная – Западное шоссе) (1 этап) (этап 1.2.2); согласно пояснительной записке к проектной документации предусмотрено разделение на этапы строительства автомобильной дороги: этап 1.1 – подготовка территории строительства на участке ПК0+00-ПК54+00 (переустройство коммуникаций – переустройство сетей электроснабжения 0,4,  10кВ, переустройство ВЛ 110кВ, переустройство сетей связи, переустройство сетей водоснабжения и водоотведения, переустройство газопроводов, оценка объектов недвижимости по объекту, кадастровые работы по объекту, проведение охранно-спасательных археологических работ, рубка деревьев, снос строений);                               этап 1.2 – строительство участка автомобильной дороги ПК0+00 – ПК15+20;                                   этап 1.3 – строительство участка автомобильной дороги на ПК15+20 – ПК32+30;                           этап 1.4 – строительство основного хода на участке автомобильной дороги                                        на ПК32 +30 -ПК47+50;  этап 1.5 – строительство транспортной развязки на ПК 36+07;  этап 2 – строительство участка автомобильной дороги на ПК47+50 - ПК122+87.3, подготовку территории строительства (отвод земли, снос строений, рубка деревьев, переустройство коммуникаций) предусмотреть на участке ПК54+00 - ПК122+87.3; в ЕИС не размещена проектная документация в полном объеме, а именно – отсутствуют разделы проектной документации по этапам строительства 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 2,  тогда как для целей информационного обеспечения закупки в извещении о проведении закупки должны содержаться достаточные сведения об объекте закупки, позволяющие потенциальному участнику сформировать свое  предложение по цене контракта, служба, указав   на отсутствие в описании объекта закупки полной информации об объеме выполняемых работ, что создаёт препятствия для оценки участниками закупки экономической целесообразности их участия в закупке и формировании ценового предложения,  пришла к выводу о том, что действия заказчика,  не разместившего в ЕИС проектную документацию в полном объеме, нарушают пункт 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1.4 статьи 7.30 Кодекса. 

Посчитав данный довод службы нормативно не обоснованным, указав, что министерством размещены все необходимые сведения и документация, в соответствии с объектом закупки согласно извещению № 0158200000522000047, судебные инстанции, сославшись на то, что объект строительства: «Строительство автомобильной дороги «Западная хорда» от а/д А-280 Ростов-на-Дону – Таганрог до моста через реку Дон на Западном обходе (ул. Всесоюзная – Западное шоссе) (1 этап) (этап 1.2.2)» находится в Ростовской области, имеет высокую социальную важность, ограниченное время на его исполнение; строительство и ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства, направлено на повышение удовлетворенности населения Ростова-на-Дону и области в объездной дороге, а также на освобождение города от транзитного грузового транспортного потока; объект строительства: «Строительство автомобильной дороги «Западная хорда» от а/д А-280 Ростов-на-Дону - Таганрог до моста через реку Дон на Западном обходе (ул. Всесоюзная – Западное шоссе) (1 этап) (этап 1.2.2)», является заключительным этапом реализации инфраструктурного проекта «Строительство автомобильной дороги «Западная хорда» в рамках подпрограммы «Развитие транспортной инфраструктуры Ростовской области» государственной программы Ростовской области «Развитие транспортной системы», указали, что закупка осуществляется за счет средств, источником финансового обеспечения которых являются бюджетные кредиты, предоставляемые из федерального бюджета бюджету субъекта Российской Федерации, на финансовое обеспечение реализации инфраструктурных проектов; доказательства влияния на объект закупки по аукциону размещения всех этапов работ, в целом по объекту строительства, а также на ограничение конкуренции,  не представлены.

Вместе с тем, судебные инстанции не дали оценку доводу службы о том, что  заказчик не разместил в ЕИС проектную документацию в полном объеме и правомерности действий министерства, со ссылкой  на  конкретные доказательства и нормативное обоснование.

При этом в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должно содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном  законодательством о градостроительной деятельности. Включение проектной документации в описание объекта закупки в соответствии с пунктом 8 части 1                                            статьи 33 Закона о контрактной системе является надлежащим исполнением требований пунктов  1 – 3 части 1 статьи 33,  части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе.             

В соответствии со статьей 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации  проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Состав проектной документации определен статьей 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации и Положением о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию» (далее – Положение), согласно пункту 1 которого, Положение устанавливает состав разделов проектной документации, подлежащей экспертизе в соответствии со статьей 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, и требования к содержанию разделов такой проектной документации для строительства, реконструкции, капитального ремонта различных видов объектов капитального строительства (включая линейные объекты), в том числе состав разделов проектной документации и требования к содержанию разделов такой проектной документации на отдельные этапы строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

Таким образом, строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства осуществляется на основании проектной документации, которая содержит показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Недостаточно обоснованным является вывод суда первой инстанции, поддержанный судом апелляционной инстанции,  об обязании заказчика заключить государственный контракт с победителем (ООО «Т-Транс») по итогам электронного аукциона                                     № 0158200000522000047. Суды не оценили довод службы о том, что процедура заключения контракта по итогам закупочных  процедур осуществляется в порядке Закона о контрактной системе и определяется положениями  Закона о контрактной системе, при этом нарушение положений Закона о контрактной системе влечет невозможность заключения  контракта, а также тому, что процедура заключения контракта является многоступенчатой и предполагает выполнение совокупности обязательств, как со стороны участника закупки, так и со стороны заказчика, т. е.  не  влечет немедленное заключение  контракта, и не учли, что согласно части 9 статьи 31 Закона о контрактной системе отстранение участника закупки  от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до   заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в части 1, частях 1.1, 2 и 2.1  статьи 31  Закона о контрактной системе (при наличии таких требований), или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям.

Суды  не дали оценку тому, является ли требование об обязании заказчика заключить государственный контракт с победителем   (ООО «Т-Транс») по итогам электронного аукциона  № 0158200000522000047 самостоятельным  или заявлено в порядке                                     статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как способ восстановления нарушенного права, в случае  признания незаконными решения и предписания службы.

При таких обстоятельствах вывод судебных инстанций о наличии оснований для удовлетворения  заявленного обществом требования  о признании незаконным решения   ФАС России от 14.11.2022 по делу № 28/06/105-3364/2022, недействительным предписания  службы от 14.11.2022 по делу   № 28/06/105-3364/2022, как не соответствующих Закону о контрактной системе, является недостаточно обоснованным, а, следовательно, недостаточно обоснованным является и вывод судов  относительно требования общества, заявленного к министерству, указавших, что решение министерства по размещению в ЕИС извещения об отмене документа: «Протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 01.11.2022 № ИЭА1» от 01.12.2022 № ОП1, не соответствует Закону о контрактной системе, в силу того, что направлено на исполнение ненормативных правовых актов ФАС России по                                                          делу № 28/06/105-3364/2022,  не соответствующих Закону о контрактной системе.   

Поскольку судебные инстанции недостаточно исследовали фактические обстоятельства  по делу, имеющие существенное значение для принятия законного судебного акта, обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области. 

При новом рассмотрении дела, суду следует,  учитывая изложенное, установить фактические обстоятельства по делу,  исследовать и оценить представленные в материалы дела доказательства и доводы участвующих в деле лиц в соответствии с требованиями главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принять решение в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Руководствуясь  статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.02.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2023                                                       по делу № А53-39721/2022 отменить.

            Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

Председательствующий

                            Л.Н. Воловик

 

Судьи

                                 Т.В. Прокофьева

 

                          ФИО6