﻿Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  № А40-85180/19-93-725

30 июня 2021 года

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 23 июня 2021года.

Решение в полном объеме изготовлено  30 июня 2021года.                                                                          

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

Судьи Позднякова В.Д. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Поповой В.А.

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению АО "АККОНД" (428022,  ЧУВАШСКАЯ РЕСПУБЛИКА – ЧУВАШИЯ, ГОРОД ЧЕБОКСАРЫ, ПРОЕЗД СКЛАДСКОЙ, ДОМ 16, ОГРН: 1022100967217, Дата присвоения ОГРН: 07.08.2002, ИНН: 2126000147)

к Московскому областному УФАС России (123423, МОСКВА ГОРОД, НАБЕРЕЖНАЯ КАРАМЫШЕВСКАЯ, 44, ОГРН: 1087746854150, Дата присвоения ОГРН: 18.07.2008, ИНН: 7703671069)

третье лицо: ООО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир» (ОГРН: 1185022006730, ИНН: 5022057151)

об оспаривании решения, выраженного в письме от 13.12.2018 № 08110265118 об отказе в возбуждении дела.

при участии:

от заявителя - не явился, извещен

От ответчика – Мелузова А.Е. (дов. от 17.05.2021 № 03/8368/21, диплом)

от третьего лица  - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

АО "АККОНД" обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением об оспаривании решения Московского областного УФАС России, выраженного в письме от 13.12.2018 № 08110265118, об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир».

Определением Арбитражного суда Московской области от 13.03.2019 дело передано по подсудности в Арбитражный суд г.Москвы.

В обоснование заявленных требований, заявитель указывал, что действия ОАО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир», выразившиеся в незаконном использовании товарного знака «Мадагаскар/Madagascar», содержат признаки нарушения ст. 14.6. закона «О защите конкуренции». Полагает, что антимонопольный орган игнорирует данную законодательную норму, считая, что тождество товарного знака «АО АККОНД» и наименования шоколада нарушителя не свидетельствует о наличии признаков смешения. Считает, что позиция УФАС по данному вопросу противоречит общему смыслу законодательного регулирования данного вида хозяйственной деятельности и законодательному запрету использовать чужую интеллектуальную собственность без разрешения правообладателя и направлена на поощрение нарушителей безнаказанно использовать чужую интеллектуальную собственность в коммерческих целях.

Московским областным УФАС России представлен письменный отзыв на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку Управление не оспаривает исключительное право АО «Акконд» на использование товарного знака «Мадагаскар/Madagascar». Вместе с тем, защита исключительных прав правообладателя товарного знака не входит в компетенцию антимонопольного органа. Предметом рассмотрения обращения являлось не само по себе нарушение исключительного права на товарный знак, а создание смешения товаров АО «Акконд» и ОАО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир», в связи с использованием последним обозначения «Мадагаскар/Madagascar».

ОАО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир» представлены письменные пояснения, согласно которым возражает против удовлетворения заявленных требований, ссылаясь на то, что Компания начала производить серии шоколада с указанием страны происхождения сырья согласно мировым традициям с 2012 года. При производстве указанного вида шоколада, Кондитерский комбинат исходил из того, чтобы довести до Потребителя информацию о регионе произрастания используемого вида вкусо-ароматического профиля какао-бобов, что напрямую сказывается на качестве и вкусе конечного продукта. Использование наименования стран на упаковках подтверждено патентом на промобразец №87178 с приоритетом от 18.09.2012 с использованием указаний Венесуэла, Эквадор, Колумбия и пр., причем на коробках на обратной стороне крышки на географической карте даже отмечалось место происхождения используемого сырья.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2019, и, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 06.02.2020 кассационная жалоба на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2019 по делу № А40-85180/19-93-725 с материалами данного дела переданы по подсудности в Суд по интеллектуальным правам.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 09.06.2020 решение Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2019 по делу № А40-85180/19-93-725 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2021, в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 02.04.2021  решение Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2021 по делу № А40-85180/19-93-725 отменены, дело повторно направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Направляя дело на новое рассмотрение суд кассационной инстанции указал на то, что товарный знак заявителя является действующим, его оспаривание возможно в рамках соответствующей административной процедуры путем подачи возражения в Роспатент заинтересованным лицом. 

При новом рассмотрении определением Арбитражного суда города Москвы от 2 июня 2021 года в порядке процессуального правопреемства произведена замена третьего лица – с ОАО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир» на правопреемника – ООО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир».  

АО "АККОНД" направило письменные пояснения, согласно которым поддержало заявленные требования ссылаясь на то, что Товарный знак «Мадагаскар/Madagascar» по свидетельству №505814 представляет собой словесное обозначение, выполненное стандартным шрифтом буквами русского и латинского алфавитов соответственно, и каких-либо иных элементов, включая изобразительных, данный товарный знак не содержит. Семантика обозначения «Мадагаскар/Madagascar» в отношении товаров 30 класса МКТУ носит фантазийный характер, поскольку ассоциируется, прежде всего, с хорошим отдыхом.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям и доводам, изложенным в отзыве.

АО "АККОНД", ООО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир», извещенные надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своих представителей в суд не направили. Дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ч. 3,5  ст. 156 АПК РФ.

Повторно исследовав материалы дела, выслушав мнение представителя антимонопольного органа  , оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд признает заявление подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок для обращения в суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, Московским областным УФАС России принято к рассмотрению обращение АО "АККОНД" (вх. № 26434/18 от 27.09.2018) о признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях ОАО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир», выразившегося в производстве и введении в гражданский оборот изделия - молочный шоколад с использованием товарного знака «Мадагаскар/Madagascar», права на который принадлежат Заявителю (свидетельство на товарный знак № 505814 от 07.02.2014).

Согласно обращению, ОАО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир» при производстве товара «шоколад молочный «Madagascar» незаконно использует на упаковке указанного товара товарный знак «Мадагаскар/Madagascar» (свидетельство на товарный знак№ 505814 от 07.02.2014).

В целях установления введения АО «Акконд» в гражданский оборот товара с использованием товарного знака «Мадагаскар/Madagascar», Управлением у общества были затребованы соответствующие сведения с приложением подтверждающих документов (исх. № ДС/6004/18 от 08.10.2018).

Согласно письму АО «Акконд» от 22.10.2018 исх. № 14/0661, общество производит товары с использованием товарного знака «Мадагаскар/Madagascar» с 2012 года. Вместе с тем, Заявителем в качестве доказательства введения в гражданский оборот товара с использованием товарного знака «Мадагаскар/Madagascar» представлены универсальные передаточные документы от 31.07.2018, 17.08.2018, 28.09.2018.

Согласно документам и сведениям, представленным ОАО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир», общество использует на упаковке шоколада обозначение «Мадагаскар/Madagascar» с 2008 года, что подтверждается договором поставки полиграфической продукции № 41/08 от 24.04.2008 (далее - Договор), в частности спецификацией № 146 от 06.11.2013 к Договору.

Согласно позиции ОАО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир», использование обществом обозначения «Мадагаскар/Madagascar» на упаковке шоколада обусловлено указанием на упаковке информации о происхождении сырья для производства шоколада.

Учитывая изложенное, согласно материалам обращения, ОАО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир» начало использовать обозначение «Мадагаскар/Madagascar» ранее ввода АО «Акконд» товара с использованием товарного знака «Мадагаскар/Madagascar». Указанные обстоятельства позволяют сделать вывод об отсутствии цели у ОАО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир» на создание смешения.

В связи с тем, что сравниваемые обозначения, используемые в упаковке кондитерских изделий производства Общество и ОАО «Кондитерская фабрика «Озерский сувенир» являются комбинированными т. к. упаковка товара оценивается в целом и фонетическое тождество словесных элементов «Мадагаскар» и «Madagascar» не может свидетельствовать о сходстве до степени смешения данных обозначений с позиции потребителя, в соответствии с пунктом 2 части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции, Московским областным УФАС России принято решение от 13.12.2018 № 08110265118 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир» в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон).

В силу части 1 статьи 39 Закона антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

Статьей 44 Закона определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Частью 1 статьи 44 Закона установлены требования к форме и содержанию заявления, направляемого в антимонопольный орган.

На основании пункта 3 части 1 статьи 44 Закона о защите конкуренции заявление подается в антимонопольный орган в письменной форме и должно содержать описание нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно части 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции к заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства. В случае невозможности представления таких документов указываются причина этого, а также предполагаемые лицо или орган, у которых эти документы могут быть получены.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявление антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

В силу пункта 3.27 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент), при рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления (материалов) к компетенции антимонопольного органа; проверяет наличие сведений и документов, указанных в пункте 3.6 этого Регламента; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Пунктом 3.6 Административного регламента установлено, что заявление должно содержать в том числе описание нарушения антимонопольного законодательства со ссылкой на нормативные правовые акты.

В соответствии с пунктами 2 и 4 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, абзацами вторым и четвертым пункта 3.43 Административного регламента антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют, а также если по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в законную силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства или решение о прекращении рассмотрения дела в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, не известные антимонопольному органу на момент принятия такого решения.

В свою очередь, статьями 45 - 49 Закона о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в комиссионном составе после его возбуждения.

Анализ приведенных норм права позволяет сделать вывод о том, что заявителем в заявлении, поданном в антимонопольный орган, должны быть приведены обстоятельства, свидетельствующие о наличии в действиях обвиняемого лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, в подтверждение этих обстоятельств должны быть представлены доказательства (либо указано на невозможность их представления и на лицо, у которого они могут быть истребованы).

К полномочиям антимонопольного органа на стадии рассмотрения вопроса о наличии или отсутствии оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства относятся определение на основании доводов, изложенных в заявлении, и представленных с заявлением документов наличия или отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства, а также квалификация вменяемого нарушения (нормы, подлежащие применению). Эти действия осуществляются единолично без назначения заседания.

С учетом разъяснений, содержащихся в пункте 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", при рассмотрении судом дел о нарушении интеллектуальных прав возражения сторон, относящиеся к спору, подлежащему рассмотрению в административном (внесудебном) порядке, не должны приниматься во внимание и не могут быть положены в основу решения.

Товарный знак заявителя «Мадагаскар/Madagascar» (свидетельство на товарный знак№ 505814 от 07.02.2014) является действующим, его оспаривание возможно только в рамках соответствующей административный процедуры путем подачи возражения в Роспатент заинтересованным лицом.

При этом ООО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир» не представлено доказательств более раннего использование спорного обозначения в сравнении с обществом "АККОНД".

В свою очередь, факты, подтверждающие нарушение законодательства в сфере конкурентных отношений, устанавливаются после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией в коллегиальном составе с назначением заседания и представлением права привлеченным к участию в деле лицам непосредственно присутствовать на таком заседании.

Аналогичный подход следует из разъяснений, содержащихся в пункте 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", согласно которым при рассмотрении данной категории споров судам необходимо учитывать, что по смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Закона на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы). Антимонопольный орган также не связан квалификацией указанных в заявлении действий, которую дает заявитель, а самостоятельно дает им квалификацию, в том числе на стадии возбуждения дела, исходя из содержания заявления и приложенных к нему доказательств.

В связи с этим, как указано в названном пункте постановления высшей судебной инстанции, при оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 части 9 статьи 44 Закона, арбитражный суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц.

Из изложенного следует, что рассмотрение вопроса о наличии или отсутствии в представленных с заявлением материалах признаков нарушения антимонопольного законодательства не является той стадией, на которой устанавливаются факты нарушения такого законодательства.

Отличие объема анализа доводов, документов, фактических обстоятельств при установлении признаков нарушения от объема анализа доводов, документов, фактических обстоятельств при установлении фактов нарушения определяет различную установленную Законом о защите конкуренции процедуру каждой стадии (единоличную и без присутствия заинтересованных лиц в первом случае, коллегиальную с правом присутствия заинтересованных лиц - во втором).

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией такие действия должны одновременно: совершаться хозяйствующим субъектом-конкурентом, быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, причинять (иметь возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо наносить (возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда).

Согласно статье 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:

незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;

копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Таким образом, сходство до степени смешения либо отсутствие такового является вопросом факта, который не может быть установлен на стадии рассмотрения вопроса о возбуждении дела антимонопольным органом.

При таких обстоятельствах, решение Московского областного УФАС России, выраженное в письме от 13.12.2018 № 08110265118, об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир»  является незаконным и нарушает права и законные интересы заявителя.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При этом суд учитывает, что согласно п. 3 ч. 4 ст. 201 АПК РФ в случае признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя 

С учетом указанной нормы права требование в части обязания государственного органа при удовлетворении требований является способом восстановления нарушенных прав, при этом конкретный способ устранения нарушенных прав устанавливает суд, учитывая обстоятельства дела.

В настоящем случае суд, исходя из заявленных требований считает необходимым в порядке п. 3 ч. 4 ст. 201 АПК РФ возложить на Московское областное УФАС России обязанность  устранить в месячный срок со дня вступления в законную силу судебного акта допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке.

Учитывая, что решение по данному делу принято в пользу заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине взыскиваются с ответчика в пользу заявителя, поскольку законодательством не предусмотрено освобождение государственных или муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу (п.21 Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 №46).

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71,75, 167, 170, 176, 198, 201 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение Московского областного УФАС России, выраженное в письме от 13.12.2018 № 08110265118, об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир».

Обязать Московское областное УФАС России устранить в месячный срок со дня вступления в законную силу судебного акта допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке.

Проверено на соответствие ФЗ «О защите конкуренции».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (ОГРН: 1087746854150) в пользу Акционерного общества "АККОНД" (ОГРН: 1022100967217) расходы по уплате государственной пошлины в размере 15 000 (пятнадцать тысяч) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд..

 

Судья				    	                		      В.Д. Поздняков