РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-197961/18-122-2252

19 ноября 2018 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 13 ноября 2018 года

Полный текст решения изготовлен 19 ноября 2018 года

Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ПАО «Вымпелком»

к УФАС России по г.Москве

третьи лица: ООО «Форт Групп Менеджмент», ООО «ОБИТ», ООО «Берга Девелопмент» 

О признании незаконным решения УФАС России по г. Москве содержащееся в письме №НП/32304/18 от 06.07.2018 г.

при участии: 

от заявителя – ФИО2, дов. от 29.11.2017 г. №ШК-17-258

от ответчика – ФИО3, удост. №13539, дов. от 26.12.2017 г. №03-65

от третьих лиц – ФИО4, дов. от 22.10.2018 г. №БД-ПД/7127 (ООО «Берга Девелопмент»),  ФИО5, дов. от 01.01.2018 г. (ООО «ОБИТ»), ООО «Форт Групп Менеджмент» - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» (далее — заявитель, ПАО «ВымпелКом») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России от 06.07.2018  (исх. № НП/32304) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации.

 Определением от 25.09.2018 суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора,  ООО «Форт Групп Менеджмент», ООО «ОБИТ», ООО Берга Девелопмент».

 В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования, указав на незаконность и необоснованность оспариваемого акта по доводам, указанным в заявлении, отметив, что упомянутый акт не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы в связи с наличием неопределенности в правовом положении заявителя, поскольку поставленные им перед антимонопольным органом в поданном заявлении вопросы последним не рассмотрены, процессуальное решение по ним не принято, а оспариваемый ответ является непроработанным и немотивированным.

 Ответчик требования не признал по мотивам, изложенным в письменных объяснениях по заявлению, пояснив, что оспариваемый ответ контрольного органа был посвящен исключительно поставленным в заявлении вопросам именно в том виде, в котором приведенные доводы были изложены в заявлении ПАО «ВымпелКом», а также сослался на невозможность выявления в действиях общества «Берга Девелопмент» нарушения требований ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) ввиду наличия у названного лица правомочий собственника спорного ТРЦ и, как следствие, возможности совершения принадлежащего ему имущества любых не противоречащих гражданскому законодательству Российской Федерации действий. Кроме того, представитель ответчика указал на невозможность определения рынка, на котором доминирует ООО «Берга Девелопмент», что полагал самостоятельным основанием для вывода об отсутствии нарушений антимонопольного законодательства, ввиду чего просил суд отказать в удовлетворении заявленного требования, поскольку правовое положение ПАО «ВымпелКом» не изменится даже в случае проведения антимонопольным органом проверки доводов его заявления в рамках ст. 10 Закона о защите конкуренции.

 Представитель третьего лица — ООО «ОБИТ» в судебном заседании поддержал позицию ответчика, представил суду письменные объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ, в которых указал на невозможность квалификации действий всех третьих лиц по ст. 11 Закона о защите конкуренции как картельного соглашения, поскольку все упомянутые хозяйствующие субъекты осуществляют свою деятельность на различных товарных рынках и не являются конкурентами между собой.

 Представитель третьего лица — ООО «Берга Девелопмент» в судебном заседании также поддержал позицию ответчика, представил суду письменные объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ, в которых сослался на наличие в действиях заявителя злоупотребления правом, направленного на сохранение собственного доминирующего положения на территории торгово-развлекательного центра.

 Представитель третьего лица — ООО «Форт Групп Менеджмент» в судебное заседание не явился, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя надлежащим образом извещенного третьего лица.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, 06 июля 2018 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России) принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Fort group, 000 «Берга Девелопмент» и 000 «ОБИТ» по заявлению ПАО «ВымпелКом» (Общество) о нарушении ими ст. 11 Федерального закона № 135-ФЗ «0 защите конкуренции», содержащееся в письме № НП/32304/18 от 06.07.2018 г. (Решение).

Не согласившись указанным решением, Заявитель обратился в суд с вышеуказанными требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования, суд соглашается с доводами Заявителя, при этом исходит из следующего.

 Как следует из материалов дела и установлено судом, между заявителем (ранее – ООО «СЦС Совинтел») и ООО «Феникс Девелопмент» заключен договор № 1/Т Н9842 от 30.07.2008 о сотрудничестве по предоставлению телекоммуникационных услуг, согласно п. 1.1 которого заявитель будет предоставлять своему контрагенту по упомянутому договору и его арендаторам услуги местной, междугородной и международной телефонной связи, каналы связи, услуги телематических служб, услуги передачи данных, на возмездной основе.

 Вместе с тем, письмом от 24.04.2018 (исх. № б/н) общество «Форт Групп Менеджмент» направило арендаторам в торгово-развлекательном центре «Гудзон» по адресу: 

<

...> уведомление о предстоящем проведении работ по модернизации телекоммуникационной инфраструктуры с целью ее приведения в соответствие с требованиями пожарной безопасности, улучшения качества предоставляемых услуг связи и предотвращения аварийных ситуаций. В этой связи упомянутым письмом всем арендаторам было предложено до 01.06.2018 оформить договорные отношения с компанией «ОБИТ» для бесперебойного предоставления услуг, а также дополнительно указано на прекращение партнерских отношений с иными операторами связи на объекте.

 В этой связи письмом от 22.05.2018 (исх. № 44) обществом «Берга Девелопмент» (правопреемник общества «Феникс Девелопмент») заявителю было сообщено о расторжении договора № 1/Т Н9842 от 30.07.2008 в одностороннем внесудебном порядке и определен последний день действия упомянутого договора – 30.07.2018.

 Письмом от 29.05.2018 (исх. № б/н) общество «Форт Групп Менеджмент» повторно указало своим арендаторам на необходимость заключения договоров на использование услуг связи по новой сети объекта с компанией, обслуживающей данную сеть – ООО «ОБИТ».

 Не согласившись с указанными действиями собственника здания (ООО «Берга Девелопмент»), оператора связи, с которым подлежат заключению договоры об оказании услуг связи после модернизации соответствующей телекоммуникационной системы (ООО «ОБИТ»), а также автора писем о необходимости заключения подобных договоров (ООО «Форт Групп Менеджмент»), заявитель обратился в Московское УФАС России с жалобой        (вх. № 28759 от 06.06.2018) на действия названных лиц в порядке, предусмотренном гл. 9 Закона о защите конкуренции.

  Письмом от 06.07.2018 (исх. № НП/32304) антимонопольный орган отказал заявителю в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании ч. 9 ст. 44 указанного  закона, не установив  к тому достаточных правовых и фактических оснований.

При этом, согласно тексту оспариваемого ответа, контрольный орган в настоящем случае исходил из отсутствия между всеми третьими лицами конкурентных отношений, осуществления ими деятельности на различных товарных рынках, отсутствия признаков ограничения конкуренции и допустимости гипотетически заключенного соглашения ввиду того, что суммарная выручка этих хозяйствующих субъектов не превышает 400 миллионов рублей за последний календарный год. В этой связи антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии в действиях третьих лиц нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем отказал заявителю в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации применительно к ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции.

 В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия административного органа, рассмотревшего заявление и совершившего оспариваемые действия, определены ст.ст. 23, 39.1 Закона о защите конкуренции, п. 6.1.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015    № 649/15. Таким образом, оспариваемые действия совершены антимонопольным органом в пределах предоставленной законом компетенции.

 Суд соглашается с доводами ответчика и третьих лиц о невозможности квалификации действий ООО «Форт Групп Менеджмент», ООО «ОБИТ», ООО Берга Девелопмент» по ст. 11 Закона о защите конкуренции на основании того, что упомянутые хозяйствующие субъекты не являются конкурентами, осуществляющими деятельность на одном товарном рынке.

  Приведенные заявителем ссылки на отсутствие необходимости обязательной взаимосвязи между конкурентным характером взаимоотношений хозяйствующих субъектов и возможностью квалификации их действий как антиконкурентного соглашения судом отклоняются как противоречащие требованиям ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, согласно которой признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке.

 Более того, для квалификации действий хозяйствующих субъектов как антиконкурентного соглашения необходимо наличие либо  вероятность возникновения таких последствий, как установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; повышение, снижение или поддержание цен на торгах; раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); сокращение или прекращение производства товаров; отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

 При этом, положениями ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на заключение любых иных соглашений между хозяйствующими субъектами, в случае, если такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. В этой связи суд отклоняет довод заявителя об отсутствии обязательной необходимости по доказыванию таких неблагоприятных последствий, как ограничение конкуренции либо ее гипотетическая вероятность, поскольку на их обязательное наличие для квалификации обжалуемых действий по ст. 11 названного закона напрямую указано в самой этой норме права.

 В свою очередь, к числу признаков ограничения конкуренции применительно к п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции отнесены следующие: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

  В то же самое время доказательств наличия подобных последствий в результате действий ООО «Берга Девелопмент», ООО «ОБИТ» и ООО «Форт Групп Менеджмент» заявителем ни антимонопольному органу, ни суду не представлено.

  В связи с вышеизложенным, суд соглашается  с выводом контрольного органа об отсутствии в настоящем случае в действиях указанных  хозяйствующих субъектов нарушения требований ст. 11 Закона о защите конкуренции. 

Иные, приведенные антимонопольным органом в тексте своего ответа доводы в обоснование своей позиции, не имеют правового значения, поскольку перечисленных выше обстоятельств, по мнению суда,  достаточно для вывода об отсутствии в действиях третьих лиц картельного соглашения.

 При этом, при принятии решения,  суд исходит из наличия тех документов и сведений, которыми располагал антимонопольный орган на момент принятия соответствующего решения.

 Вместе с тем, удовлетворяя заявленные требования, суд исходит из немотивированности оспариваемого ответа антимонопольного органа в части приведенных заявителем доводов о злоупотреблении собственником торгово-развлекательного центра «Гудзон» по адресу: 

<

...> — ООО «Берга Девелопмент» своим доминирующим положением, что выразилось в ограничении обществу «ВымпелКом» доступа на рынок оказания услуг связи на территории торгово-развлекательного центра «Гудзон».

Так, оценивая содержание поданного в антимонопольный орган заявления (вх. № 28759 от 06.06.2018), суд приходит к выводу о том, что ПАО «ВымпелКом» фактически оспаривались действия ООО «Берга Девелопмент» по навязыванию своим контрагентам невыгодных для них условий договора, а также экономически и технологически необоснованному отказу от заключения договора с заявителем. При этом, учитывая то обстоятельство, что собственник торгово-развлекательного центра, по мнению заявителя, занимает доминирующее положение на его территории, упомянутые действия ООО «Берга Девелопмент» должны охватываться диспозицией ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а не ст. 11 упомянутого закона. При этом, в ходе судебного разбирательства представитель заявителя подтвердил суду, что ПАО «ВымпелКом» в антимонопольном органе оспаривались именно действия ООО «Берга Девелопмент» по злоупотреблению своим доминирующим положением.

 В свою очередь, представитель ответчика в ходе судебного разбирательства сослался на наличие в тексте поданного в антимонопольный орган заявления прямого указания на нарушение ООО «Берга Девелопмент», ООО «ОБИТ» и ООО «Форт Групп Менеджмент» ст. 11 Закона о защите конкуренции, на соответствие которой административный орган и проверил действия третьих лиц.

 Суд не может согласиться с подобным подходом ответчика к исполнению своей государственной функции, поскольку хозяйствующий субъект, обращающийся в административный орган за защитой своих нарушенных прав и законных интересов, может не располагать достаточными познаниями для самостоятельной верной квалификации обжалуемых действий лиц, допустивших ущемление его прав и законных интересов. Такой субъект описывает существо возникших правоотношений и дополнительно может предложить (предположить) свое видение квалификации подобных действий. Однако непосредственный выбор такой квалификации принадлежит исключительно антимонопольному органу, равно как именно на него и относится обязанность по доказыванию такой квалификации.

 Вместе с тем, из поданного в антимонопольный орган заявления следует, что доводы заявителя сводятся к злоупотреблению ООО «Берга Девелопмент» своим доминирующим положением, а в просительной части своего заявления ПАО «ВымпелКом» просило контрольный орган применить меры антимонопольного реагирования без конкретизации допущенного по его мнению нарушения, оставив разрешение данного вопроса на усмотрение уполномоченного органа.

 В свою очередь, контрольный орган в настоящем случае ограничился лишь констатацией наличия в тексте поданного заявления ссылки на ст. 11 Закона о защите конкуренции, однако не учел, что и ст. 10, и ст. 11  закона содержат сходные запреты, а потому могут быть смешаны хозяйствующим субъектом, обращающимся за защитой своих нарушенных прав и законных интересов.

 Однако, как усматривается из текста оспариваемого ответа от 06.07.2018  (исх. № НП/32304), действия ООО «Берга Девелопмент» на предмет их соответствия требованиям ст. 10 Закона о защите конкуренции не проверялись, каких-либо выводов в указанной части оспариваемый ответ не содержит, что уже не позволяет вести речь о законности действий Московского УФАС России по его направлению.

 Приведенные представителем ответчика доводы о невозможности квалификации спорных действий по ст. 10 Закона о защите конкуренции ввиду наличия у названного лица правомочий собственника торгово-развлекательного центра и, как следствие, возможности совершения принадлежащего ему имущества любых не противоречащих гражданскому законодательству Российской Федерации действий, а также на невозможность определения рынка, на котором доминирует ООО «Берга Девелопмент», не могут быть приняты судом в настоящем случае, поскольку не нашли своего отражения в оспариваемом ответе.

В соответствии с п. 2 ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия признаков такого нарушения.

 Вместе с тем, учитывая то обстоятельство, что признаки нарушения ст. 10 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом в настоящем случае не проверялись и не исследовались, суд приходит к выводу об отсутствии у административного органа в настоящем случае правовых оснований к отказу в возбуждении дела исключительно по доводам, изложенным в оспариваемом ответе от 06.07.2018  (исх. № НП/32304).

Учитывая изложенное, требования заявителя являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

 В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При этом, в качестве способа восстановления нарушенного права заявителя суд полагает необходимым возложить на Московское УФАС России обязанность по повторному рассмотрению поданного ПАО «ВымпелКом» заявления от 06.06.2018 б/н в течение 10 дней со дня вступления решения суда в законную силу.

 В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании вышеизложенного, и руководствуясь ст.ст. 29, 64-68, 75, 110, 167-170, 198-201 АПК, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение Московского УФАС России  об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного  законодательства, изложенное в письме № НП/32304/18 от 06.07.2018 г.

Обязать Московское УФАС России  в течение 10 дней со дня вступления решения в законную силу, устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем повторного рассмотрения заявления ПАО «Вымпелком» от 06.06.2018 г. б/н.

Взыскать с Московского УФАС России  в пользу ПАО «Вымпелком» расходы по оплате госпошлины  в размере 3000 (три  тысячи) рублей.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья          Н.Е. Девицкая