АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-1758/2018

06 июня 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июня 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего Н.Ю. Мельниковой 

судей: Е.Н.Захаренко, Г.А. Камалиевой 

при участии:

от истца: ФИО1 по доверенности от 17.01.2018                                № 27АА1098894; ФИО2 по доверенности от 17.01.2018                          № 27АА1098896;

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 25.12.2017;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО5

на решение от 29.12.2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2018

по делу № А73-5379/20166 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Д.Л. Малашкин; в суде апелляционной инстанции судьи: А.А. Тихоненко, М.О. Волкова,               Е.В. Гричановская;

по иску индивидуального предпринимателя ФИО5 

к обществу с ограниченной ответственностью «РИМБУНАН ХИДЖАУ МДФ»

о взыскании 24 487 647 руб. 65 коп.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО5 (далее – ИП ФИО6, предприниматель, истец) обратилась в арбитражный суд с иском, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к обществу с ограниченной ответственностью «РИМБУНАН ХИДЖАУ МДФ» (далее – ООО «Римбунан Хиджау МДФ», общество, ответчик) о взыскании 11 635 961 руб. 58 коп. задолженности по оплате работ, выполненных по договору подряда № 73/06/2015 от 25.04.2015, неосновательного обогащения являющегося стоимостью выполненных на объекте работ, не относящихся к договорным, в размере 2 568 113 руб. 58 коп., договорной неустойки в размере 9 703 554 руб. 86 коп., начисленной за просрочку оплаты договорного объема работ за период с 03.09.2015 по 06.12.2017, а также 580 018 руб. 21 коп. процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), начисленных на неосновательное обогащение в порядке пункта 2 статьи 1107 Кодекса за период с 21.05.2015 по 06.12.2017.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 29.12.2017, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2018, исковые требования удовлетворены частично на 5 961 876 руб. 04 коп.

С ООО «Римбунан Хиджау МДФ» в пользу ИП Четвериковой взыскано 2 375 652 руб. 44 коп. основного долга, 1 797 919 руб. 62 коп. неустойки,             1 515 551 руб. 84 коп. неосновательного обогащения, 272 752 руб.14 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.                                       В удовлетворении остальной части иска отказано.

В кассационной жалобе ИП ФИО6 просит Арбитражный суд Дальневосточного округа указанные судебные акты отменить, как принятые с нарушением норм материального права, при несоответствии выводов судов фактическим обстоятельствам дела, с принятием постановления об удовлетворении иска в полном объеме.

Заявитель указывает, что настоящий спор разрешен судом только в части, касающейся объемов работ, выполненных подрядчиком на объекте. Достоверная стоимость работ, вошедших и невошедших в договорной объем, подлежащая оплате заказчиком, судом не установлена. Локальные сметные расчеты ответчика на эти работы приняты судом в качестве доказательства стоимости спорных работ необоснованно, в частности, на работы:

- по формированию дорожного полотна от ПК199+45 до ПК 209+45 на 592 127 руб. 63 коп.

- по формированию дорожного полотна от ПК209+45 до ПК 219+45 на 1 265 665 руб. 33 коп.

- по формированию дорожного полотна от ПК219+45 до ПК 225+56 на 3 688 077 руб. 93 коп.

- по выемке глиняной линзы от ПК213 до ПК 218+50 на                              342 614 руб. 32 коп.

- по устройству пожарных съездов, отсыпке промышленной площадки, укреплению берегов реки Бичи на 1 172 937 руб. 52 коп.

Указывает, что при расчетах неправомерно применен коэффициент К=0,83, что привело к занижению как объемов, так и стоимости выполненных истцом работ. Обращает внимание на то, что вопрос об определении стоимости выполненных истцом работ ставился перед экспертами, однако по оценке суда по результатам экспертиз не разрешен с достоверностью. В этой связи, по мнению заявителя, суд должен был по собственной инициативе назначить проведение дополнительной экспертизы по указанному вопросу. Однако дополнительная экспертиза не назначена, мнение сторон по поводу наличия необходимости производства такой экспертизы судом не выяснено. При пересмотре дела апелляционная инстанция неправомерно отказала истцу в проведении дополнительной экспертизы на предмет определения стоимости спорных работ, сославшись на незаявление стороной такого ходатайства в суде первой инстанции.

Считает, что судом неправомерно исключено из задолженности                 470 218 руб. 15 коп. стоимости давальческих материалов (ГСМ), поскольку данная сумма уже учтена при рассмотрении дела № А73-5378/2016 по иску предпринимателя к обществу об оплате работ по иному договору подряда.

В отзыве на кассационную жалобу ООО «Римбунан Хиджау МДФ» не согласилось с ее доводами, просило обжалуемые судебные акты оставить в силе как законные и обоснованные.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители               ИП Четвериковой и ООО «Римбунан Хиджау МДФ» поддержали свои позиции, изложенные в кассационной жалобе и отзыве.

Законность принятых судебных актов проверяется Арбитражным судом Дальневосточного округа в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 АПК РФ.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 25.04.2015 между ООО «Римбунан Хиджау МДФ» (заказчик) и ИП Четвериковой (подрядчик) заключен договор подряда № 73/06/2015, по условиям которого подрядчик обязался своими силами и средствами выполнить комплекс работ по формированию дорожного полотна грунтом из боковых резервов, профилированию поперечных уклонов, рытью и укреплению кюветов лесовозной магистрали начиная от пикета 196 (ПК 196), общей протяженностью три километра.

Согласно пунктам 2.1, 2.2, 2.4 договора дата начала выполнения работ – 25.04.2015; срок окончания работ – 15.07.2015; сроки окончания отсыпки отдельных этапов работ: 1 километр – 15.06.2015; 2 километр – 30.06.2015;              3 километр – 15.07.2015.

Предварительная стоимость работ, указанных в пункте 1.1 договора, составила 4 050 000 руб. без учета НДС; цена договора включала в себя стоимость работ, а также всех материалов и оборудования, необходимых для производства работ (пункты 3.1, 3.2 договора).

Пунктом 3.3 договора предусмотрено, что подрядчик обязуется предоставить для выполнения работ по формированию дорожного полотна лесовозной магистрали следующие машины и механизмы в хорошем техническом состоянии и управляемые квалифицированными машинистами в течение всего срока выполнения работ: Экскаватор РС 330 – 1 единица; Самосвал HOWO 20 тонн грузоподъемности – 2 единицы; Бульдозер Caterpillar D6D – 1 единица; Пневматический каток – 1 единица.

Заказчик обеспечивает дизельным топливом машины и механизмы подрядчика с последующей компенсацией его стоимости (пункт 3.4 договора).

Согласно пунктам 4.1, 4.2 договора оплата работ производится заказчиком поэтапно, с учетом графика выполненных работ, за каждый километр сформированного дорожного полотна, в сумме 1 350 000 руб. на основании подписанного сторонами акта приема-сдачи выполненных работ и выставленного подрядчиком счета; окончательный расчет осуществляется из расчета фактически выполненных объемов работ в течение 5-ти (пяти) банковских дней после подписания сторонами акта приема-сдачи выполненных работ.

Локальный сметный расчет к договору сторонами не оформлялся, проектную документацию заказчик подрядчику не передавал. Работы выполнялись подрядчиком в соответствии со схемой расположения Эвурской лесовозной магистрали (Приложение № 1 к договору) и указаниями уполномоченного представителя заказчика – инженера по контролю качества строительно-монтажных работ ФИО7

Подрядчиком выполнены работы по отсыпке дорожного полотна Эвурской лесовозной автомагистрали от пикета № 199+45 до пикета                         № 209+45, от пикета № 209+45 до пикета № 219+45 и от пикета № 219+45 до пикета № 225+56, сторонами составлены дефектные ведомости, подписанные со стороны заказчика начальником филиала общества ФИО8 и инженером по качеству строительно-монтажных работ ФИО7, в которых указаны виды и объемы выполненных работ.

Объемы выполненных подрядчиком работ также отражены в справке объема выполненных работ по Эвурской магистрали ПС 199+45 - ПС 221+45, ПС 222+30 - ПС 224, составленной и согласованной вышеуказанными представителями заказчика.

На выполненные работы по участку Эвурской лесовозной магистрали от пикета № 219+45 до пикета № 225+56 подрядчиком составлены локальный сметный расчет на сумму 10 585 683 руб., акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 20.05.2015 № 1 и справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 20.05.2015 № 1 на 10 585 683 руб. Данные документы направлялись в адрес заказчика сопроводительным письмом от 17.11.2015.

На выполненные работы по участку от пикета № 199+45 до пикета                 № 209+45 подрядчиком составлены локальный сметный расчет на                           2 196 538 руб., акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.06.2015 № 1 и справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 15.06.2015 № 1 на 2 196 538 руб. Данные документы направлялись в адрес заказчика сопроводительным письмом от 20.01.2016.

На выполненные работы по участку от пикета № 209+45 до пикета                           № 219+45 подрядчиком составлены локальный сметный расчет на                                2 134 009 руб., акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 02.09.2015 № 1 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 02.09.2015 № 1 на 2 134 009 руб. Данные документы направлялись в адрес заказчика сопроводительным письмом от 02.02.2016.

В ходе выполнения работ по формированию дорожного полотна лесовозной автомагистрали от пикета № 209+45 до пикета № 219+45 подрядчиком выявлена необходимость выполнения дополнительных работ по выемке глиняной линзы на участке от пикета № 213 до пикета № 218+50, о чем он известил заказчика докладной запиской, в которой просил заключить дополнительное соглашение на данные работы и оплатить их согласно сметной стоимости.

По факту выполнения работ по выемке глиняной линзы на участке от пикета № 213 до пикета № 218+50 подрядчиком составлены локальный сметный расчет на 745 691 руб., акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.07.2015 № 1 и справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 15.07.2015 № 1 на 745 691 руб., направленные в адрес заказчика сопроводительным письмом от 17.11.2015.

При выполнении работ по отсыпке дорожного полотна от пикета                        № 219+45 до пикета № 225+56 подрядчиком выполнены дополнительные работы по отсыпке и укреплению берегов реки Бичи по обеим сторонам моста, составлены локальный сметный расчет на 1 126 117 руб., акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 20.05.2015 № 1 и справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 20.05.2015 № 1 на                1 126 117 руб., направленные в адрес заказчика сопроводительным письмом от 17.11.2015.

Кроме того, по указанию инженера по качеству строительно-монтажных работ ООО «Римбунан Хиджау МДФ» ФИО7 подрядчиком выполнены работы по устройству пожарных съездов у моста на реке Бичи на левый и правый берег, а также по отсыпке промышленной площадки возле мостового перехода на реке Бичи.

На выполненные работы по устройству пожарных съездов у моста на реке Бичи подрядчиком составлены локальный сметный расчет на                       745 550 руб., акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.06.2015       № 1 и справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 15.06.2015 № 1 на 745 550 руб.; на работы по отсыпке промышленной площадки возле мостового перехода на реке Бичи – локальный сметный расчет на 1 653 612 руб., акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 20.05.2015 № 1 и справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 20.05.2015 № 1 на 1 653 612 руб. Данные документы направлялись в адрес заказчика сопроводительными письмами от 17.11.2015 и от 20.01.2016.

Объемы работ по устройству пожарных съездов у моста на реке Бичи и по выемке глиняной линзы на участке от пикета № 213 до пикета № 218+50 отражены в справке объема выполненных работ по Эвурской магистрали ПС 199+45 - ПС 221+45, ПС 222+30 - ПС 224, составленной инженером по контролю за качеством строительно-монтажных работ ООО «Римбунан Хиджау МДФ» ФИО7 и согласованной ФИО8

Всего предпринимателем предъявлены заказчику к приемке и оплате работы по договору от 25.04.2015 № 73/06/2015 на сумму 14 916 230 руб. и работы, обозначенные в качестве дополнительных, на сумму 4 270 970 руб.

ООО «Римбунан Хиджау МДФ» в письме от 10.02.2016 № 110/02, (направлено 12.02.2016) указало, что стоимость работ по устройству трех километров дорожного полотна лесовозной дороги согласована в договоре в порядке статьи 421 ГК РФ. С учетом частично выполненного объема (произведено строительство 2,47 км. дороги) сообщило о готовности произвести оплату на 3 334 500 руб. От оплаты работ, не относящихся к договору от 25.04.2015 № 73/06/2015 общество отказалось, указав что их выполнение не  согласовано.

Письмом от 25.05.2016 № 381/05 заказчик направил в адрес подрядчика скорректированные сметы на выполненные работы: смету № 1 на отсыпку дорожного полотна от пикета № 199+45 до пикета № 209+45 на 594 117 руб.; смету № 2 на выемку глиняной линзы от ПК 213 до ПК 218+50 на                       585 380 руб.; смету № 3 на устройство пожарных съездов по обеим берегам реки Бичи на 174 468 руб.; смету на отсыпку дорожного полотна от пикета 209+45 до пикета 219+45 на 850 202 руб.

В этом письме заказчик также сообщил, что расхождение в стоимости работ вызвано необоснованной корректировкой подрядчиком расценок, завышением плотности грунта, завышением накладных расходов, завышением стоимости работ по погрузке грунта на автосамосвалы в результате неверного применения расценки для грунта 6 группы.

Подрядчиком указанные сметы заказчика не приняты, акты сдачи-приемки формы КС-2 не скорректированы. В свою очередь заказчик сметные расчеты, составленные подрядчиком, не согласовал, полученные акты формы КС-2 и справки формы КС-3 не подписал.

Оплата выполненных подрядчиком работ произведена заказчиком платежными поручениями от 10.07.2015 № 2112 на 1 127 796 руб. 76 коп.,           от 16.07.2015 № 2168 на 222 203 руб. 24 коп., от 22.01.2016 № 172 на                   654 259 руб. 51 коп., всего на 2 004 259 руб. 51 коп.

 Расценив, что на стороне заказчика возникла задолженность по оплате работ, выполненных по договору от 25.04.2015 № 73/06/2015 в размере           11 774 761 руб. 58 коп., а также по оплате работ, не относящихся к договорным в размере 4 270 970 руб., предприниматель обратился в арбитражный суд с иском о взыскании данных сумм, а также договорной неустойки за просрочку оплаты договорного объема и процентов за пользование денежными средствами, начисленных на стоимость иных работ.

При разрешении возникшего спора суды обеих инстанций  квалифицировали отношения сторон как регулируемые положениями главы 37 ГК РФ о подряде, а также общими нормами гражданского законодательства об обязательствах и ответственности за их нарушение.

Пунктом 1 статьи 740 ГК РФ установлено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Из положений статей 702, 740, 746 ГК РФ следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств: выполнение работ и передача их результата заказчику.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ (пункт 1 статьи 711 ГК РФ, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ, пунктом 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Поскольку между сторонами имелись разногласия относительно объема и стоимости выполненных работ, в том числе и не относящихся к договору от 25.04.2015 № 73/06/2015, суд по ходатайству сторон в порядке статьи                82 АПК РФ назначил судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручено экспертам АНО «Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы» ФИО9 и ФИО10

На разрешение перед экспертами поставлены ряд вопросов касающихся определения видов и объема фактически выполненных истцом работ, а также их стоимости, включая работы, не относящиеся к договорным. Относительно последних экспертам следовало определить необходимость их выполнения.

По результатам экспертизы получено заключение от 31.10.2016 № 451/3. В связи с наличием возражений истца в отношении данного заключения, ввиду отсутствия возможности прояснить спорные вопросы по указанному заключению при непосредственном опросе экспертов в судебном заседании, определением суда от 28.12.2016 назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручалось экспертам                  ООО «Научно-технический центр Архитектурно-строительного проектирования» ФИО11, ФИО12, ФИО13 (с учетом определения от 04.04.2017).

На разрешение экспертов поставлены аналогичные, а также более конкретизированные вопросы. В частности касающиеся возможности формирования дорожного полотна из боковых резервов, путем завоза скального груза со стороны (в том числе из придорожного карьера). Поручено определить происхождение  скального грунта в сформированном дорожном полотне.

В отношении заключения от 11.04.2017 № 03, полученного по результатам повторной экспертизы, истцом также заявлены мотивированные возражения. В связи с наличием сомнений в обоснованности выводов экспертов относительно объемов и стоимости выполненных работ по ходатайству истца судом определением от 22.05.2017 назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО «Далькомгео» ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17 с постановкой следующих вопросов:

1. Определить физико-механические свойства скальных грунтов в придорожном карьере с целью определения группы грунта по трудности разработки согласно ГЭСН-2001; 

2. Определить объемы и стоимость фактически выполненных работ по формированию дорожного полотна Эвурской лесовозной магистрали (Ульчский район) на участках: от ПК 199+45 до ПК 209+45, от ПК 209+45 до ПК 219+45, от ПК 219+45 до ПК 225+56 путем проведения топографической съемки и бурения разведочных скважин; 

3. Определить объемы и стоимость фактически выполненных работ по выемке глиняной линзы на участке от ПК 213 до ПК 218+50; по отсыпке промышленной площадки возле мостового перехода на левом берегу реки Бичи; по отсыпке и укреплению левого и правого берегов реки Бичи у мостового перехода; по устройству пожарных съездов левого и правого берега возле мостового перехода через реку Бичи путем проведения топографической съемки и бурения разведочных скважин.

Согласно заключению экспертов ООО «Далькомгео» (Технический отчет, 2017 года) эксперты пришли к следующим выводам:

1) Скальные грунты в придорожном карьере представлены песчаниками и согласно ГЭСН-2001 по трудности разработки относятся к 6 группе по трудности разработки вручную;

2) Объемы работ по формированию дорожного полотна Эвурской лесовозной магистрали (Ульчский район) на участках от ПК 199+45 до ПК 209+45, от ПК 209+45 до ПК 219+45, от ПК 219+45 до ПК 225+56 составили:

 - ПК 199+45 до ПК 209+45 - насыпь +3874,84 м³; выемка -10.34 м³; 

 - ПК 209+45 до ПК219+45 - насыпь +6577,94 м³; выемка -697.08 м³; 

 - ПК 219+45 до ПК225+56 - насыпь +5424,61 м³; выемка -0,00 м³.

Стоимость выполненных работ согласно расчету (приложение № 17) составила 11 760 163 руб. (5 345 931,00 + 6 414 232,00 + 4 499 980,00 +           2 524 128,00);

3) Объемы работ по выемке глиняной линзы составили: 

- ПК 213 до ПК218+50 - насыпь +94.63 м³; выемка - 18190,40 м³. Стоимость выполненных работ согласно расчету (приложение 17) составила 921 555 руб.

Объемы работ по отсыпке промышленной площадки возле мостового перехода на левом берегу р. Бичи составили: 

- насыпь +1100,13 м³; выемка 0,00 м³.

Стоимость выполненных работ согласно расчету (приложение 17) составила 253 413 руб.

Объемы по отсыпке и укреплению левого и правого берегов реки Бичи у мостового перехода составили: 

 - укрепление левого берега: насыпь +916,96 м³; выемка 0,00 м³; 

 - укрепление правого берега: насыпь +486,30 м³; выемка 0,00 м³.

Стоимость выполненных работ согласно расчету (приложение № 17) составила 2 152 617 руб. (1 406 431,00 + 746 186,00).

Объемы по устройству пожарных съездов левого и правого берега возле мостового перехода через р. Бичи составили: 

- пожарный съезд на левом берегу: насыпь +1667,58 м³; выемка 0,00 м³;

- пожарный съезд на правом берегу: насыпь +1141,80 м³; выемка 0,00 м³. 

Стоимость выполненных работ согласно расчету (приложение № 17) составила 646 959 руб. (262 873,00 + 384 086,00).

Всего по всем участкам стоимость работ составила 22 758 815 руб.

С учетом выводов указанной экспертизы истцом произведено последнее изменения исковых требований, представлены уточненные расчеты стоимости выполненных работ в виде локальных сметных расчетов.

Оценив заключение экспертов ООО «Далькомгео» (Технический отчет, 2017 года) суд установил, что при производстве исследования производилось бурение скважин на всю мощность насыпного грунта колонковым способом с применением буровой установки МБУ-5 на базе автомобиля КАМАЗ-43118-RB. Результаты бурения использованы при подсчете объемов земляных работ для формирования исходной поверхности в комплексе программ CREDO. Также выполнена топографическая съемка участков автомобильной дороги в масштабе 1:600 в объеме. Съемка выполнена тахеометрическим способом с применением электронного тахеометра                 CX-105L. По материалам полевых и камеральных работ составлен топографический план в масштабе 1:530, сечением рельефа горизонталями через 0,5 м (приложение № 13). По оценке суда, данное доказательство с достоверностью подтверждает объем вышеуказанных видов работ, выполненных предпринимателем для общества «Римбунан Хиджау МДФ».

Экспертное заключение в части вопроса о стоимости выполненных работ не принято судом в качестве надлежащего доказательства по делу ввиду проведения исследования в данной части с нарушением процессуальных норм (лицом, не назначенным судом экспертом и не предупрежденным об уголовной ответственности по статье 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения).

Кроме того, судом выявлено, что с учетом проведения исследования в отношении уже выполненных работ, в расчет стоимости неправомерно включены затраты на непредвиденные расходы в размере 2 %, предусмотренные п. 4.96 МДС 81- 35.2004 для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в ходе строительства в результате уточнения проектных решений или условий строительства; не исключен материал (щебень), что привело к завышению стоимости работ.

О назначении дополнительной экспертизы по вопросу стоимости объема работ, определенного экспертами ООО «Далькомгео», стороны в суде первой инстанции не ходатайствовали.

Судом оценивались представленные сторонами локальные сметные расчеты на определенный экспертами ООО «Далькомгео» объем работ. Расчеты истца признаны ненадлежащими. Суд установил завышение истцом стоимости работ ввиду неправомерного применения расценок на рытьё нагорных канав, учитывающих значительный объем ручного труда                            (на 1000 м³ – 1937,52 чел/часа), который фактически не применялся; расценок, учитывающих затраты на работу машин и механизмов, которые истцом не применялись; а также не применения истцом корректирующего коэффициента к объему скального грунта.

В числе прочих, ответчиком суду предоставлялись локальные сметные расчеты на общую сумму 7 061 422 руб. 73 коп.: 

- на формирование дорожного полотна от ПК 199+45 до ПК 209+45  на 592 127 руб. 63 коп.;

- на формирование дорожного полотна от ПК 209+45 до ПК 219+45  на  1 265 665 руб. 33 коп.;

- на формирование дорожного полотна от ПК 219+45 до ПК 225+56 на              3 688 077 руб. 93 коп.;

- на выемку глиняной линзы от ПК 213 до ПК 218+50  на                               342 614 руб. 32 коп.; 

- на устройство пожарных съездов, отсыпку промышленной площадки и укрепление берегов реки Бичи на 1 172 937 руб. 52 коп.

Данные локальные сметные расчеты судом признаны наиболее достоверными, поскольку они учитывали использование при выполнении работ машин и механизмов, указанных в договоре, а также отражали способ и технологию выполнения работ, фактически примененных истцом                      (в расчетах учтены расценки на рыхление гидромолотом на базе экскаватора скального грунта 6 группы (ТЕР01-02-094-01); на разработку грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаватором с ковшом вместимостью      1 (1-1,2) м³, группа грунтов 6 (ТЕР01-01-013-06); применен коэффициент 0,83 к объему скального грунта (согласно п. 2.1.12 Технической части Сборника ТЕР-2001«Земляные работы»); разработка кюветов принята по расценке на разработку грунта экскаватором в отвал (ТЕР01-01-010-15); в расценке на уплотнение грунта вибрационными катками 2,2 т на первый проход по одному следу при толщине слоя 30 см (ТЕР01-02- 003-02) учтено 3 прохода катка).

Исследовав и оценив доказательств по делу в совокупности в порядке статей 71, 86 АПК РФ суды пришли к выводу о доказанности истцом факта выполнения работ по формированию дорожного полотна по договору подряда от 25.04.2015 №73/06/2015 стоимостью 5 545 870 руб. 89 коп.,                их сдаче в установленном порядке заказчику, который от принятия и оплаты работ на данную сумму необоснованно уклонился. 

Принимая во внимание установленные обстоятельства, руководствуясь положений статей 309, 310, 702, 711, 746, 753 ГК РФ, с учетом разъяснений Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51, суды пришли к обоснованному выводу о наличии оснований для взыскания с ответчика в пользу истца                    2 375 652 руб. 44 коп. задолженности по оплате работ исходя из объемов, определенных экспертным путем и стоимости согласно вышеуказанным локальным сметным расчетам общества, за минусом стоимости переданных горюче-смазочных материалов (470 218 руб. 15 коп.) и частичных оплат (2 700 000 руб. 30 коп.).

Доводы предпринимателя о том, что стоимость ГСМ подлежала учету при расчетах сторон по иному договору подряда исследованы судом и мотивированно отклонены со ссылкой на платежное поручение № 349 от 04.02.2016, счета-фактуры № 0309 от 31.07.2015, № 04250 от 31.08.2015,              а также выполненный самим истцом расчет задолженности по договору, где предпринимателем стоимость топлива по накладным № 28 от 31.07.2015 и                  № 36 от 31.08.2015 учтены в счет оплаты выполненных работ.

Поскольку факт просрочки ответчиком срока оплаты работ нашел свое подтверждение, суды обеих инстанций, руководствуясь положениями статей 329, 330 ГК РФ, пунктов 4.2, 8.2 договора подряда от 25.04.2015 №73/06/2015, произведя самостоятельный расчет исходя из даты получения ответчиком актов формы КС-2 на спорные работы, установленного размера задолженности, с учетом частичных оплат, взыскали с ООО «Римбунан Хиджау МДФ» в пользу ИП ФИО6 1 797 919 руб. 62 коп. неустойки за период с 10.12.2015 по 06.12.2017. При этом оснований для снижения гражданско-правовой ответственности заказчика по основаниям статьи                 333 ГК РФ суды обеих инстанций не установили.

При рассмотрении спора в части требований об оплате работ, не относящихся к договорным объемам суды исходили из того, что согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пункта 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 настоящего Кодекса).

В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Таким образом, существенное значение для разрешения спора о взыскании стоимости дополнительных работ имеют обстоятельства согласования сторонами выполнения дополнительных работ, а также необходимости немедленных действий подрядчика в интересах заказчика.

Судом установлено документальное подтверждение необходимости выполнения подрядчиком дополнительных работ по выемке глиняной линзы на участке от пикета № 213 до пикета № 218+50. Выполнение дополнительных работ согласовано, по оценке суда подтверждается представленными в материалы дела докладной запиской без номера и без даты, дефектной ведомостью, подписанной уполномоченными представителями заказчика, курировавшими выполнение работ на объекте и ответственными за приемку работ начальником филиала                           ФИО8 и инженером по качеству строительно-монтажных работ ФИО7

Объем данных дополнительных работ определен экспертами                       ООО «Далькомгео». По оценке доказательств судами их стоимость                (342 614 руб. 32 коп.), подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца, обоснованно определена по локальному сметному расчету ответчика, а не по расчету истца, применившего не подлежащие применению единичные расценки на фактически не выполнявшиеся виды работ (ручной труд по рытью нагорных канав, работа машин и механизмов фактически не использовавшихся).

Судом сделан вывод, что работы по устройству пожарных съездов у мостового перехода на реке Бичи, по отсыпке и укреплению берегов реки Бичи у мостового перехода, по отсыпке промышленной площадки у мостового перехода через реку Бичи не имеют прямой связи с выполнением работ по формированию дорожного полотна Эвурской лесовозной магистрали и являются самостоятельными видами работ, то есть по смыслу статьи 743 ГК РФ данные работы не являются дополнительными.   В связи с чем суды правомерно  применили нормы главы 60 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

По общему правилу для возникновения неосновательного обогащения необходимо наличие одновременно следующих условий, а именно должны быть доказаны: факт приобретения либо сбережения ответчиком имущества, принадлежащего ему, отсутствие у ответчика для этого правовых оснований, период такого пользования, а также размер неосновательного обогащения.

Установив, что работы по устройству пожарных съездов у мостового перехода на реке Бичи, по отсыпке и укреплению берегов реки Бичи у мостового перехода, по отсыпке промышленной площадки у мостового перехода через реку Бичи выполнялись по указанию заказчика, их результат используется обществом, то есть фактически принят, что свидетельствует о его потребительской ценности, суды пришли к обоснованному выводу о взыскания их стоимости с общества в пользу предпринимателя, как неосновательного обогащения на основании статьи 1102 ГК РФ.

Возможность начисления на сумму неосновательного обогащения процентов за пользование чужими средствами (статья 395 ГК РФ) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств, предусмотрена пунктом 2 статьи 1107 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 395 ГК РФ (в редакции Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации») за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

С 01.08.2016 на основании Федерального закона от 03.07.2016                 № 315-ФЗ в силу новой редакции пункта 1 статьи 395 ГК РФ размер процентов за пользование чужими денежными средствами определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды.

Судом установлено, что акты формы КС-2 на работы, не относящиеся к договорным, направлялись ответчику 19.11.2015 и получены последним 02.12.2015. С учетом положений пункта 2 статьи 314 ГК РФ, суд пришел к обоснованному выводу о том, что указанные акты подлежали подписанию и оплате ответчиком в течение семи дней со дня их получения. Следовательно, как верно указал суд первой инстанции, проценты на сумму неосновательного обогащения подлежали начислению с 10.12.2015.

Произведя расчет процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 10.12.2015 по 06.12.2017, исходя из размера неосновательного обогащения в размере 1 515 551 руб. 84 коп., ставок, подлежащих применению согласно действовавшим в спорных периодах редакциям пункта 1 статьи 395 ГК РФ, суд правомерно удовлетворил требования истца о взыскании процентов на 272 752 руб. 14 коп.

Таким образом, суд округа считает, что все имеющие значение для правильного разрешения спора обстоятельства установлены судами первой и апелляционной инстанций, выводы, судов соответствуют установленным обстоятельствам и исследованным доказательствам, сделаны с правильным применением норм права.

Доводы предпринимателя о несогласии с размером взысканного судом основного долга (договорные работы) и неосновательного обогащения (иные работы) ввиду неправомерного, по его мнению, принятия судом в качестве надлежащих доказательств стоимости работ локальных сметных расчетов истца, кассационной инстанцией отклоняются.

Согласно части 1 статьи 64, части 2 статьи 65, статье 71 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, при этом назначение экспертизы является правом суда.

Учитывая основания и предмет заявленного иска, с учетом позиции ответчика по делу, вопросы об объемах и стоимости выполненных работ подлежали выяснению по делу в целях установления фактических обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора.

Вопросы об объемах и стоимости фактически выполненных истцом работ ставились судом на разрешение экспертов АНО «Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы», ООО «Научно-технический центр Архитектурно-строительного проектирования» (повторная строительно-техническая экспертиза), ООО «Далькомгео» (повторная строительно-техническая экспертиза) в порядке статей 82, части 1 статьи 87 АПК РФ.

Согласно мотивированной оценке суда, установить стоимость выполненных истцом работ по результатам трех судебных экспертиз не представилось возможным.

В соответствии с частью 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статьям 82 и 87 АПК РФ, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В рассматриваемом случае, после установления экспертами                ООО «Далькомгео» (Технический отчет, 2017 года) видов и объема выполненных подрядчиком работ, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для назначения по своей инициативе дополнительной экспертизы по вопросу стоимости этих работ, учитывая наличие в материалах дела локальных сметных расчетов, предоставленных как истцом, так и ответчиком, а также с учетом установленных Территориальных Единичных Расценок (ТЕР) на выполнявшиеся работы.

Считая, что суд не мог оценивать составленные сторонами локальные сметы на спорный объем, поскольку не обладал специальными знаниями в области ценообразования в строительстве, ИП ФИО6 при этом не ходатайствовала о назначении по делу дополнительной экспертизы. В указанной связи, как верно указал апелляционный суд, предприниматель в силу части 2 статьи 9 АПК РФ несет риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Доводы истца о неправомерном применении в локальной смете ответчика коэффициента К=0,83 исследовались судами обеих инстанций и обоснованно отклонены с учетом того, что при выполнении работ по формированию дорожного полотна, отсыпке и укреплению берега реки использовались скальные грунты 6 группы.

Оспаривая данный вывод суда, заявитель ошибочно не учитывает, что объем скальных грунтов природной плотности, необходимой для отсыпки насыпей (кроме насыпей гидротехнических), следует определять по проектному объему насыпи с коэффициентом 0,83. Размер коэффициента установлен с учетом потерь грунта при транспортировке и укладке в земляные сооружения, а также при уплотнении его до проектной плотности (пункт 2.1.12 ГЭСН 81-02-01-2017 Государственные сметные нормативы. Государственные элементные сметные нормы на строительные и специальные строительные работы. Сборник 1. Земляные работы).

Доводы кассационной жалобы не опровергают правильность применения судами норм материального права относительно спорных правоотношений сторон, основаны на неверном их толковании, направлены исключительно на переоценку фактических обстоятельств дела, что недопустимо в суде кассационной инстанции в силу части 2 статьи                              287 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 288 АПК РФ, судами не допущено.

В этой связи, оснований для отмены решения от 29.12.2017, постановления от 02.03.2018 по приведенным в кассационной жалобе доводам не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины за кассационное рассмотрение дела на основании статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя  жалобы.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 29.12.2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2018 по делу № А73-5379/2016 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           Н.Ю. Мельникова                   

Судьи                                                                                    Е.Н. Захаренко         

 

Г.А. Камалиева