СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                     Дело № А27-2686/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2021 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего   Бородулиной И.И.,

судей   Павлюк Т.В.,

                                                                         ФИО1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лачиновой К.А. рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения «Средняя общеобразовательная школа № 90» (07АП6096/2021) на решение от 04.08.2021  Арбитражного суда Кемеровской области  по делу № А27-2686/2021 (судья Кормилина Ю.Ю.) по заявлению муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения «Средняя общеобразовательная школа № 90», город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) об оспаривании решения № 08/10054 от 26.11.2020, предписания № 08/10055 от 26.11.2020, 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора: - Администрация города Кемерово, Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); - индивидуальный предприниматель ФИО2 (ОГРНИП 319420500026237, ИНН 

<

***>); - индивидуальный предприниматель ФИО3 (ОГРНИП 307420533900015, ИНН 

<

***>); - индивидуальный предприниматель ФИО4 (ОГРНИП 319420500030342, ИНН 

<

***>); - муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение «Гимназия № 41» Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); - муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение «Основная общеобразовательная школа № 68», Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); - муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа № 33» имени Алексея Владимировича Бобкова Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); - муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа № 40 имени Катасонова С.А.», Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); - муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа № 65», Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); - муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа № 80», Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); - муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа № 97», Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); - муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа № 99», Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); - муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа № 44 имени Михаила Яковлевича Вознесенского» г, Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); - муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа № 69», Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); - муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа № 84», Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

УСТАНОВИЛ:

муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа № 90» (далее – заявитель, МБОУ «СОШ № 90») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением об оспаривании решения №08/10054 от 26.11.2020, предписания №08/10055 от 26.11.2020, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – антимонопольный орган, Управление, Кемеровское УФАС России). 

К участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Администрация города Кемерово, Кемеровская область - Кузбасс, индивидуальный предприниматель ФИО2, индивидуальный предприниматель ФИО3, индивидуальный предприниматель ФИО4, муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение «Гимназия № 41», муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение «Основная общеобразовательная школа № 68», муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа № 33» имени Алексея Владимировича Бобкова, муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа № 40 имени Катасонова С.А.», муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа №65», муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа № 80», муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа № 97», муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа № 99», муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа № 44 имени Михаила Яковлевича Вознесенского», муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа № 69», муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа № 84» (далее – третьи лица).

Решением от 04.08.2021 Арбитражного суда Кемеровской области заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, МБОУ «СОШ № 90» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что письмо ФАС России от 13.03.2019 № ИА/19176/19 не является нормативным правовым актом, обязательным для исполнения; заказчиком был верно выбран способ определения поставщика в виде проведения открытого конкурса в электронном виде; сам по себе выбор определения поставщика не является ограничением конкуренции.

Отзыв на апелляционную жалобу от Управления и третьих лиц  к началу судебного заседания не поступил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного заседания, не явились в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, 23.10.2020 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru/ уполномоченным органом - Администрацией города Кемерово были размещены извещение о проведении совместного открытого конкурса в электронной форме № 0339300000120000865 «Оказание услуг по комплексному обслуживанию здания и прилегающих к зданию дворовых территорий» и конкурсная документация. 

17.11.2020 в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступила жалоба ИП ФИО2 на действия заказчиков, включая МБОУ «СОШ № 90» при проведении совместного открытого конкурса в электронной форме № 0339300000120000865. 

           По результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки решением (исх. № 08/10054 от 26.11.2020) Комиссии Кемеровского УФАС России жалоба ИП ФИО2 была признана обоснованной, МБОУ «СОШ № 90» признано нарушившим требования части 2 статьи 59 Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ).

Заказчикам выдано предписание (исх. № 08/10055 от 26.11.2020) об устранении нарушений законодательства о контрактной системе и аннулировании открытого конкурса № 0339300000120000865 «Оказание услуг по комплексному обслуживанию здания и прилегающих в зданию дворовых территорий» в соответствии с требованиями Федерального закона №44-ФЗ и с учетом решения от 26.11.2020 по делу №042/06/59-1885/2020. 

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что оспариваемые решение и предписание Кемеровского УФАС России соответствуют Закону о контрактной системе, приняты в рамках предоставленных антимонопольному органу полномочий и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с частью 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частей 2, 3 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьей 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Федеральным законом № 44-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Частью 5 статьи 24 названного Закона установлено, что заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Согласно части 1 статьи 59 Федерального закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В части 2 статьи 59 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований настоящего Федерального закона. Включение товаров, работ, услуг в указанные перечни осуществляется в случае одновременного выполнения следующих условий: существует возможность сформулировать подробное и точное описание объекта закупки; критерии определения победителя такого аукциона имеют количественную и денежную оценку.

Исчерпывающий перечень закупок, которые необходимо проводить в форме электронного аукциона, предусмотрен Распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 № 471-р «О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых Заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронной аукцион)».

В данный Перечень № 471-р входит код 81.22.11 «Услуги по мытью окон», 81.29.11 «Услуги по дезинфекции, дезинсекции и дератизации».

Материалам дела подтверждается, что заказчиком при проведении открытого конкурса в электронной форме был определен код ОКПД2 - 81.29.19.000 «Оказание услуг по комплексному обслуживанию здания и прилегающих к зданию дворовых территорий».

Между тем, согласно конкурсной документации в описании объекта закупки отражены работы по мойке окон, дезинфекция помещений туалетных комнат, которые включены в Перечень № 471-р.

Вынося оспариваемое решение, антимонопольный орган руководствовался положениями Федерального закона № 44-ФЗ, а также позицией ФАС России, отраженной в письме от 13.03.2019 № ИА/19176/19, согласно которой в случае если в предмете закупки содержатся услуги (товары, работы), включенные и не включенные в Перечень № 471-р, заказчик в соответствии с частью 2 статьи 59 Федерального закона № 44-ФЗ осуществляет закупку путем проведения электронного аукциона.

Выводы антимонопольного органа правомерно поддержаны судом первой инстанции, поскольку при проведении открытого конкурса в электронной форме в предмет закупки объединены услуги (работы), которые включены и не включены (услуги по обслуживанию прилегающих к зданию дворовых территорий) в Перечень № 471-р, заказчику необходимо было осуществить закупку в виде проведения электронного аукциона.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о нарушении учреждением требований части 2 статьи 59 Федерального закона № 44-ФЗ.

Доводы заявителя, что само по себе определение поставщика не является ограничением конкуренции, судом отклоняются. 

Предъявление определенных требований к участникам закупки, что прямо предусмотрено положениями о конкурсе, безусловно, может привести к сокращению числа участников закупки по сравнению с числом участников аукциона, что противоречит требованиям части 5 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ.

Отклоняя ссылку заявителя на то, что письмо ФАС России от 13.03.2019 №ИА/19176/19 не является нормативным правовым актом, обязательным для исполнения, апелляционный суд учитывает то, что как указывалось ранее, при вынесении оспариваемого решения антимонопольный орган руководствовался в том числе положениями Федерального закона № 44-ФЗ.

Повторно исследовав обстоятельства дела и представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствовала предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания недействительными решения и предписания антимонопольного органа, в связи с чем суд первой инстанции сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Оснований для переоценки выводов, сделанных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда не имеется.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В связи с излишней уплатой обществом при подаче апелляционной жалобы государственной пошлины в размере 3 000 рублей она подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь статьей 271, пунктом 1 статьями 104, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  апелляционный суд   

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 04.08.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-2686/2021 оставить без изменения,  апелляционную жалобу муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения «Средняя общеобразовательная школа № 90» – без удовлетворения. 

          Возвратить ГОРФУ г. Кемерово (МБОУ «СОШ №90» из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 3000 (Три тысячи) рублей по платежному поручению от 23.08.2021 № 38484.     

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

      ПредседательствующийИ.И. Бородулина

       судьи Т.В. Павлюк

                                                                                                                 ФИО1