АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КРАСНОЯРСКОГО  КРАЯ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

11 февраля 2019 года

Дело № А33-217/2019

Красноярск

Резолютивная часть решения объявлена  05 февраля 2019 года.

В полном объеме решение изготовлено 11 февраля 2019 года.

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Федориной О.Г., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Сибирская генерирующая компания» (ИНН 7709832989, ОГРН 1097746400091); акционерного общества «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» (ИНН 1901067718, ОГРН 1051901068020)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

об оспаривании решения от 15.10.2018 № 16814 в части пункта 2, 

к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены:

- общество с ограниченной ответственностью «Красноярский жилищно-коммунальный комплекс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

- общество с ограниченной ответственностью «Нефть Эксперт» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии:

от заявителя - ООО «СГК»: ФИО1, действующего на основании доверенности от 20.12.2018 № 68, личность удостоверена паспортом,

от заявителя - АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)»: Дончак О.П., действующей на основании доверенности от 10.12.2018 № 293, личность удостоверена паспортом,

от ответчика: ФИО2, действующей на основании доверенности от 09.01.2019 № 14, личность удостоверена паспортом,

от ООО «КрасКом»: ФИО3, действующей на основании доверенности от 11.04.2018 № 111/18, личность удостоверена паспортом,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО4, с использованием средств системы аудиозаписи, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Сибирская генерирующая компания» (далее – ООО «СГК») и акционерное общество «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» (далее – АО «Енисейская ТГК (ТГК-13») обратились в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – ответчик, Красноярское УФАС России) о признании незаконными и недействительными решения от 15.10.2018 № 16814 в части. 

Определением от 17.01.2019 заявление принято к производству арбитражного суда, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены:

- общество с ограниченной ответственностью «Красноярский жилищно-коммунальный комплекс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 660049, 

<

...>)

- общество с ограниченной ответственностью «Нефть Эксперт» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 662500, г. Сосновоборск Красноярского края, ул. Энтузиастов, д.1).

От ответчика поступил отзыв на заявление с материалами антимонопольного дела. Представленные документы приобщены судом к материалам дела в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Заслушав позиции сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд признал подготовку дела к судебному разбирательству завершенной, руководствуясь статьями 136, 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации окончил подготовку дела к судебному разбирательству, завершил предварительное судебное заседание, приступил к судебному  разбирательству по делу.

Суд заслушал объяснения лиц, участвующих в деле, присутствующих в судебном заседании.  Представитель заявителя ООО «СГК» на удовлетворении заявленных требований настаивал, заявил ходатайство об объединений дел № А33-217/2019 и № А33-852/2019 в одно производство.

Представитель ответчика требования заявителя оспорил по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица заявил ходатайство об объединений дел № А33-217/2019 и № А33-852/2019 в одно производство.

Представители иных лиц, участвующих в деле, поддержали заявленные ходатайства об объединении дел в одно производство.

Суд удалился на совещание для принятия судебного акта по ходатайству об объединении дел. Объявлена резолютивная часть определения об отказе в удовлетворении ходатайства.  Разъяснен срок и порядок обжалования определения, срок представления замечаний на протокол судебного заседания. Судебное заседание продолжено.

Представитель ООО «КрасКом» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва н заявление. Представленные документы приобщены судом к материалам дела в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Суд заслушал объяснения лиц, участвующих в деле, присутствующих в судебном заседании. Представители заявителей на удовлетворении заявленных требований настаивали. Представитель ответчика требования заявителя оспорил. Представитель третьего лица поддержал позицию заявителей.

Суд исследовал письменные материалы.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

В Единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) 31.10.2017 размещена информация о проведении ООО «КрасКом» запроса предложений «На право заключения договора поставки мазута М-100 (ГОСТ 10585-2013) для нужд ООО «КрасКом» (закупка № 3992-2017-КрасКом), начальная (максимальная) цена договора - 13071520,00 руб. (с учетом НДС 18%) (закупка № 31705686811) (далее - запрос предложений). Общие требования к предмету закупки определены в Техническом задании (Приложение 1 к Закупочной документации), проектах Договоров (Приложение № 2 к закупочной документации). Согласно Техническому заданию - Приложение № 1 к закупочной документации Запроса предложений поставке подлежит Мазут топочный марки М100 в соответствии-с ГОСТ 10585-2013 «Топливо нефтяное. Мазут. Технические условия», период поставки ноябрь 2017 года - декабрь 2018 года, ориентировочный объем мазута на период поставки составляет 854 тн., наименование и место расположения грузополучателя: ООО «КрасКом» Цех Левобережных Очистных Сооружений:, адрес: 660111, 

<

...>, способ доставки - самовывоз силами Заказчика.

08.12.2017 (вх.№23043) в УФАС по Красноярскому краю поступило обращение, содержащее признаки нарушения антимонопольного законодательства,  в связи с чем на основании приказа Красноярского УФАС России от 07.03.2018 №70 возбуждено дело и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, антимонопольный орган установил в том числе следующие обстоятельства. 

ООО «КрасКом» осуществляет регулируемые виды Деятельности в сфере электроснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведеиия, очистки сточных вод (постановлением Администрации города Красноярска от 12.08.2013 № 393 «Об определении гарантирующей организации для централизованной системы холодного водоснабжения и (или) водоотпедения и установлении зоны, ее деятельности» гарантирующей организацией для нейтрализованной системы холодного водоснабжения и (или) водоотведеиия на территории муниципального образования город Красноярск определено ООО «КрасКом», зона деятельности гарантирующей организации - территория муниципального образования город Красноярск; приказами РЭК Красноярского края №№ 449-п, 356-п, 355-п от 19.12.2014, № 627-п от 19.12.2017 установлены тарифы на горячую воду и тепловую энергию, поставляемую (XX) «КрасКом», услуги по передаче тепловой энергии по сетям ООО «КрасКом»; ООО «КрасКом» значится в перечне территориальных сетевых организаций, в отношении которых устанавливаются (пересматриваются) цены, (тарифы) по передаче электрической энергии на территории Красноярского края__ на ..периоды регулирования - 2016, 2017 годов, формируемом РЭК Красноярского края,- оказывает услуги по передаче электрической- энергии, осуществляет деятельность по технологическому присоединению энергопринимающих устройств (энергетических установок)"юридических и физических лиц к электрическим сетям).

Таким образом, на ООО «КрасКом» при закупках товаров, работ, услуг распространяются требования Закона о закупках.

Действующее на дату проведения Запроса предложений Положение о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг для нужд ООО «КрасКом» утверждено решением общего собрания участников ООО «КрасКом» (Протокол № 03-17 от 21.09.2017) (далее Положение о закупках).

Между ООО «СГК» и ООО «КрасКом» заключен агентский договор № КрФ-17/4 от 01.02.2017,  в соответствии с которым ООО «СГК» (агент) принял на себя обязательства по поручению ООО «КрасКом» (принципала) за вознаграждение совершить следующие действия: от своего имении, но за счет принципала юридические и иные действия, связанные с обеспечением потребностей принципала в МТР, а также в работах/услугах, оказываемых в рамках поставки МТР, необходимых для его производственной деятельности в рамках эксплуатационной, ремонтной и инвестиционной программы; от имени и за счет принципала юридические и иные действия, связанные с обеспечением потребностей принципала в работах/услугах, необходимых для его производственной деятельности; от имени и за счет принципала выступать в качестве организатора процедуры закупки МТР, работ и услуг, а также по согласованию сторон, оказывать услуги по сопровождению и исполнению обязательств по договорам на выполнение работ/оказание услуг, заключенным принципалом. На основании указанного договора ООО «СГК» приняло на себя обязательства выступать в качестве организатора процедуры закупок товаров, работ, услуг, в том числе: объявлять и организовывать закупочные процедуры в соответствии с Положением о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг по выбору поставщиков, способных на законных основаниях осуществить поставки товаров, работ, услуг для нужд принципала (ООО «КрасКрм»); осуществлять действия и мероприятия, предусмотренные требованиями законодательства Российской федерации (а также внутренними распорядительными документами Принципала) при организации и проведении процедуры закупки (подготовка и опубликование на сайте www.zakupki.gov.ru и на иных сайтах, определенных положением о закупках извещения о проведении закупки, назначении закупочной комиссии, формировании и утверждении закупочной документации, оформлении технических заданий, организации согласования аналогов МТР, выбор победителя и уведомление о результатах закупки (победителя и публикацией на сайте www.zakupki.gov.ru и сайте принципала), и иные действия). Для принятия решения о выборе победителя процедуры закупки агент имеет право направлять принципалу запросы на проведение технической и иной экспертизы полученных предложений участников процедуры закупки, и получать от принципала заключения по результатам соответствующей экспертизы полученных предложений) (пункт 2.1.4 договора).

В адрес Организатора закупки - ООО «СГК» было направлено обращение ООО «КрасКом» № 1829/17 от 23.10.2017 о необходимости инициирования открытого запроса предложений на право заключения договора на поставку топочного мазута на период с ноября 2017 года по декабрь 2018 года.

Согласно Протоколу № 171/КрасКом постоянно действующей закупочной комиссии ООО «КрасКом» от 22.11.2017 для участия в Запросе предложений поступило два предложения: ООО «НЕФТЬ ЭКСПЕРТ»; филиал «Красноярская ТЭЦ-2» АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)». Решением Постоянно действующей закупочной комиссии ООО «КрасКом» победителем запроса предложений признан филиал «Красноярская ТЭЦ-2» АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)».

В соответствии с информацией, представленной ООО «СГК», АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)», указанные организации по состоянию на 01.11.2017, на 18.01.2018 принадлежали к группе лиц по основаниям 1, 2 части 1 статьи 9 Закона «О защите конкуренции» (ООО «СГК» является собственником 99,9795% акций АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)», ООО «СГК» осуществляет функции единоличного исполнительного органа АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)»).

По результатам анализа полученных материалов, установлено, что организатор Запроса предложений (ООО «СГК») и один из участников - АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» входили в группу лиц.

Действия группы лиц в составе: ООО «СГК», АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» при условии, что ООО «СГК» являлось организатором запроса предложений, а АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» являлось участником запроса предложений образуют, состав нарушения пункта 4 части 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции».

Пунктом 2 решения, вынесенного по результатом рассмотрения дела группа лиц в составе: ООО «Сибирская генерирующая компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>); АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) признаны нарушившей часть 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции» по факту участия в запросе предложений, организатором которого являлось ООО «СГК», АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» лица, которое входит в группу лиц ООО «СГК» (ООО «СГК» осуществляет функции единоличного исполнительного органа АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)»).

Не согласившись с названным пунктом решения УФАС России по Красноярскому краю от 15.10.2018 № 16814, ООО «СГК» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Статья 46 Конституции Российской Федерации предоставляет гражданину и юридическому лицу право обжаловать в суд решения и действия (или бездействия) органов местного самоуправления.

Согласно статье 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе, дела об оспаривании ненормативных   правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих  права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (пункт 2).

Порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц регулируется главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что  для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями   65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания   факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя. 

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Согласно пункту 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 №331 (далее - «Положение о ФАС») Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Пункт 4 Положения о ФАС устанавливает, что Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, Центральным банком Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

В соответствии с пунктом 5.3.1.1. Положения о ФАС, к компетенции антимонопольных органов относится в том числе осуществление контроля за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), законодательства о государственном оборонном заказе, законодательства в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги) в пределах своей компетенции.

В соответствии с положениями части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В рассматриваемом случае, основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства поступило обращение депутата законодательного собрания Красноярского края ФИО5, содержащее описание наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства при проведении запроса предложений на право заключения договора поставки топочного мазута марки М-100 для нужд ООО «КрасКом».

При обращении с рассматриваемым заявлением, ООО «СГК» заявлен довод о том, что обращение лица, не участвующего в закупке не могло послужить основанием для возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - заявление) (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

Кроме того Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (далее – Административный регламент №339), в соответствии с пунктом 3.49 которого основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства является:

- поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства;

- обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- непрекращение действий и непринятие мер, послуживших основанием для выдачи антимонопольным органом предупреждения, в установленный срок;

- результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

Положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции (на которые в том числе ссылается заявитель в качестве обоснования рассматриваемого довода) устанавливает порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, порядка осуществления процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства.

Таким образом, антимонопольный орган наделен полномочиями на осуществление контроля за соблюдением требований законодательства при проведении закупок в соответствии с требованиями Закона о закупках, как путём рассмотрения жалоб на нарушение процедуры торгов (в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции), так и путём рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательств в соответствии с главой 9 Закона о защите конкуренции. 

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд приходит к выводу, что у антимонопольного органа имелись достаточные основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в рассматриваемой ситуации, с учетом выявленных в ходе рассмотрения обращения именно признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях субъектов проводимой закупочной процедуры.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия принимает заключения об обстоятельствах дела, предупреждения, определения, решения, предписания (часть 1 статьи 41 Закона о защите конкуренции).

На основании вышеизложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом в пределах предоставленной компетенции и соблюдением установленной законом процедуры. Доказательств нарушения процедуры возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства суду не представлено. 

Исходя из решения от 15.10.2018 № 16814 в оспариваемой части группа лиц в составе: ООО «Сибирская генерирующая компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>); АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) признаны нарушившей часть 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции» по факту участия в запросе предложений, организатором которого являлось ООО «СГК», АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» лица, которое входит в группу лиц ООО «СГК» (ООО «СГК» осуществляет функции единоличного исполнительного органа АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)»).

Частью 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции установлено, что названный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические - лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции предусматривает, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

В силу прямого указания части 5 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ приведенные положения части 1 настоящей статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Как следует из решения антимонопольного органа, и лицами, участвующими в деле не оспаривается, между ООО «СГК» и ООО «КрасКом» заключен агентский договор № КрФ-17/4 от 01.02.2017,  в соответствии с которым ООО «СГК» (агент) принял на себя обязательства по поручению ООО «КрасКом» (принципала) за вознаграждение от своего имении, но за счет принципала совершить юридические и иные действия, связанные с обеспечением потребностей принципала в МТР, а также в работах/услугах, оказываемых в рамках поставки МТР, необходимых для его производственной деятельности в рамках эксплуатационной, ремонтной и инвестиционной программы

В рамках указанного договора на основании письма ООО «КрасКом» от 23.10.2017 о проведении ОЗПУ на поставку топочного мазута уЕдиной информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) 31.10.2017 размещена информация о проведении ООО «КрасКом» запроса предложений «На право заключения договора поставки мазута М-100 (ГОСТ 10585-2013) для нужд ООО «КрасКом» (закупка № 3992-2017-КрасКом). Организатором закупки согласно информационному сообщению является ООО «СГК». Аналогичные сведения о заказчике и организаторе закупке содержатся в 1.1. закупочной документации на право проведения открытого запроса предложений на право заключния договора поставки мазута согласно ГОСТ 10585-2013 для нужд ООО «КрасКом» (закупки № 2992-2017-КрасКом)ю

Согласно Протоколу № 171/КрасКом постоянно действующей закупочной комиссии ООО «КрасКом» от 22.11.2017  для участия в Запросе предложений поступило два предложения: ООО «НЕФТЬ ЭКСПЕРТ»; филиал «Красноярская ТЭЦ-2» АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)». Решением Постоянно действующей закупочной комиссии ООО «КрасКом» победителем запроса предложений признан филиал «Красноярская ТЭЦ-2» АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)».

При этом, в соответствии с представленной информацией ООО «СГК» (организатор закупки) и  АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» (участник и победитель закупки), указанные организации принадлежали к группе лиц по основаниям 1, 2 части 1 статьи 9 Закона «О защите конкуренции» (ООО «СГК» является собственником 99,9795% акций АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)», ООО «СГК» осуществляет функции единоличного исполнительного органа АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)»). Данные  обстоятельства не оспаривались заявителями и в рамках настоящего судебного разбирательства. 

При этом, ООО «СГК» указывает на то, что при организации закупки выступало исключительно от имени и в интересах ООО «КрасКом» в рамках заключенного между ними агентского договора,  в связи с чем ООО «СГК» фактически не осуществляло самостоятельной деятельности при проведении закупочных процедур и не могло быть признано субъектом нарушения статьи 17 Федерального закона о конкуренции.

Однако данный довод подлежит отклонению на основании следующего. Исходя из положений Закона о защите конкуренции, равно как и Закона о закупках законодатель разграничивает понятия организатора закупки, оператора электронной площадки, заказчика, конкурсной (аукционной) комиссии. 

Заказчик и организатор торгов могут не совпадать в одном лице, как это и имеет место в рассматриваемом случае. Заказчиком, в рассматриваемом случае выступает ООО «КрасКом», заявитель же ООО «СГК» осуществлял функции и исполнял обязанности организатора закупки, что отражено как информационного сообщение, так и в закупочной документации, протоколах по итогам проведения закупки.  

При таких обстоятельствах, учитывая самостоятельный статус организатора закупки в рамках проведения публичных закупочных процедур, само по себе исполнение данных функций коммерческим юридическим лицом на основании залеченного с заказчиком агентского договора не изменяет его обязанности по соблюдению предъявляемых к организатору закупки действующим законодательством требований и ограничений и не исключает его ответственность за нарушение соответствующих норм законодательства о закупочной деятельности, а рано запретов антимонопольного законодательства. Сходная оценка правовому значению агентского договора для оценки действий субъектов закупки нашла отражение в судебных актах по делу А21-4708/2015, с учетом Определения ВС РФ от 23.11.2016 № 307-КГ16-13554.

Доводы заявителя – ООО «СГК» относительно отсутствия у данного общества возможности оказать влияние на результат закупочной процедуры и повлиять на состояние конкуренции, в связи с тем, что обществом на основании агентского договора выполнялись исключительно технические функции по обеспечению информационной открытости закупки и принятия заявок, а условия проведения закупки определялись и определение победителя закупки производилось непосредственно самим заказчиком, не подтверждены документально, при этом прямо противоречат условиям представленного агентского договора. 

Так, в соответствии с пунктами 2.1.4, 2.2.1, 2.2.3  агентского договора ООО «СГК» от имени и за счет принципала – ООО «КрасКом» обязуется выступать в качестве организатора процедуры закупок товаров, работ, услуг, в том числе: 

-- объявлять и организовывать закупочные процедуры в соответствии с Положением о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг по выбору поставщиков, способных на законных основаниях осуществить поставки товаров, работ, услуг для нужд принципала (ООО «КрасКрм»); 

– осуществлять действия и мероприятия, предусмотренные требованиями законодательства Российской федерации (а также внутренними распорядительными документами Принципала) при организации и проведении процедуры закупки, включающие в себя  подготовку и опубликование на сайте www.zakupki.gov.ru и на иных сайтах, определенных положением о закупках извещения о проведении закупки, назначении закупочной комиссии, формировании и утверждении закупочной документации, оформлении технических заданий, организации согласования аналогов МТР, выбор победителя и уведомление о результатах закупки (победителя и публикацией на сайте www.zakupki.gov.ru и сайте принципала), и иные действия. 

– для принятия решения о выборе победителя процедуры закупки агент имеет право направлять принципалу запросы на проведение технической и иной экспертизы полученных предложений участников процедуры закупки, и получать от принципала заключения по результатам соответствующей экспертизы полученных предложений, а также использовать полученные от принципала заключения по результатам соответствующей экспертизы полученных предложений при принятии решения о выборе победителей закупочной процедуры;

– отступать от указаний принципала, если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах принципала и агент не мог предварительно запросить принципала либо не получил в течение двух рабочих дней ответа на свой запрос;

– по итогам проведения закупочных процедур заключать от своего имени договоры с поставщиками на поставку МТР, осуществлять их сопровождение (размещение заказа, контроль изготовления, отгрузки и доставки МТР) и исполнение обязательств по данным договорам. 

Таким образом, действия от имени и в интересах иного лица (ООО «КрасКом») на основании агентствого договора не исключают то обстоятельство, что ООО «СГК» являлось организатором рассматриваемой закупки и было уполномочено по условиям договора на принятие решений по существу закупки, то есть имело прямую возможность влиять на результат закупки.  

Доводы о том, что протокол оформлен постоянно действующей закупочной комиссией ООО «КрасКом» не свидетельствует об отсутствии влияния ООО «СГК» на результат проводимой закупки, поскольку закупочная комиссия заказчика может быть сформирована не только из работников самого заказчика (физических лиц, состоящих в трудовых отношениях), но и из представителей организатора закупки, в том числе привлеченного для выполнения соответствующей функции на основании гражданско-правового договора. При этом, устно заявленный довод антимонопольного органа об участии в проводимой закупочной процедуре комиссии с участием работников ООО «СГК» косвенно подтверждается подписанием протокола №158/КрасКом по вопросу повестки дня заседания постоянно действующей закупочной комиссии ООО «КрасКом», проводимого 31.10.2017, а также протокола №27/КрасКом по вопросу повестки для заседания постоянно действующей закупочной комиссии ООО «КрасКом», проводимого 21.02.2017 и протокола №29/КрасКом по вопросу повестки заседания постоянно действующей закупочной комиссии ООО «КрасКом», проводимого 03.03.2017 начальником отдела конкурсных процедур Красноярского филиала ООО «СГК». Само по себе выполнение поручения по агентскому договору при участии в торгах в качестве организации с полномочиями на принятие решений о выборе победителя  - не изменяет выводов суда.

С учетом условий агентского договора, фактических обстоятельств подписания документов по итогам закупки, арбитражный суд признаёт обоснованным вывод антимонопольного органа о том что такие действия приводят или могут привести  к ограничению или устранению конкуренции, в том числе к созданию преимущественных условий участия в закупочной процедуре, к координации деятельности участника закупочной процедуры и  организатора торгов/заказчика, нарушению порядка определения победителя закупочной процедуры. 

При этом довод общества, что ограничения пункта части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции распространяются именно и прежде всего на заказчика (то есть на лица в чьих интересах проводилась закупка) основан на неверном толковании анализируемой нормы. Пункт 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции содержит прямой запрет на участие как организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений так и  заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений. При этом, как уже указывалось, в силу указания части 5 данной статьи, указанные запреты и ограничения распространяются на все закупки по Закону о закупках (№ 223-ФЗ)

Как указывалось ранее, факт нахождения ООО «СГК»  и АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)»  в одной группе лиц, сторонами не оспаривается, при этом факт участия АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» в проводимой закупочной процедуре также не оспаривает и подтверждается материалами дела. 

В ходе рассмотрения настоящего дела, заявлен довод о том, что в соответствии с положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ « О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» участие в закупки может принять любое лицо, что по мнению заявителя свидетельствует об отсутствии запрета участия в закупке по Федеральнмоу закону № 223-ФЗ входящих в одну группу организатора закупки и участника закупки. 

Однако данный довод суд полагает подлежащим отклонению на основании следующего. 

Положения части 5 статьи 3 Закона о закупках предусматривают, что участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки.

Однако, во-первых, положения части 5 статьи 3 Закона о закупках предусматривают возможность участия одного или нескольких лиц на стороне одного участника  закупки, а не участия одного лица на стороне участника закупки и организатора торгов; во- вторых, данное положение не подлежит толкованию как исключающее применение предусмотренных Законом о закупках основополагающих принципов осуществления закупочных процедур. 

В частности, частью 1 статьи 3 Закона о закупках предусмотрены одним из таких  принципов осуществления закупочных процедур указывается равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. 

При этом, как уже указывалось ранее положения пунктов 2, 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в качестве недопустимых действий при проведении запроса предложений, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;  участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

По смыслу указанных норм По смыслу указанных норм, как признали суды, не допускаются к участию в аукционе лица, аффилированность которых сама по себе создает условия для конфликта интересов. Из системного толкования приведенных положений в соотношении с нормами Закона о защите конкуренции следует, что представление одним лицом как заказчика, организатора публичных закупочных процедур, так и участника закупки препятствует достижению конкуренции и может привести к нарушению равенства участников закупки, баланса интересов участников закупки и заказчика, к предоставлению необоснованных преференций одному из участников.

Изложенный подход нашёл свой отражение в судебной практике и содержится, например, в постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 04.09.2018 №Ф02-3794/2018 по делу №А33-32422/2017, определении Верховного суда Российской Федерации от 23.11.2016 №307-КГ16-13554, а также соответствует общему подходу, изложенному в 3 Обзоре судебной практики, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.09.2016, согласно которому при установленном судом удом установлен конфликте интересов, допуск к участию в открытом конкурсе хозяйственного общества приведет или может привести к ограничению или устранению конкуренции, в том числе к созданию преимущественных условий участия в закупке, к координации деятельности участника закупки и заказчика, нарушению порядка определения победителя закупки. Также на оценку в качестве нарушения требований антимонопольного законодательства (пункта 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции) в случае участия в закупке в качестве участников закупки субъектов, аффилированных проводящим закупку лицам, указано также и в пункте 13 Обзора судебной практики, утвержденной Президиумом ВС РФ от 16.05.2018.

Кроме того, аналогичный правовой подход к толкованию норма Федерального закона № 135-ФЗ и 223-ФЗ нашел к разъяснения государственных органов, уполномоченных на представление официальных разъяснений, в том числе в письме Минэкономразвития от 25.03.2016 № Д28и-685, письме ФАС России от 16.12.2013 № ИА\50999\13. Названные письма не являются нормативными правовыми актами, однако содержат официальную позицию уполномоченных государственных органом, что могло быть учтено субъектами закупочной деятельности при проведении рассматриваемого запроса предложений.

При этом, ООО «СГК» будучи организатором торгов,  также приняло участие в закупочной процедуре от имени АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)», являясь единоличным исполнительным органом указанного участника закупки и в силу своего правового положения уполномоченным на  принятие решения по текущим вопросам деятельности общества, в том числе вопросам участия в торгах АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)».

Часть 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции предусматривает, что группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, в том числе по следующему признаку юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо. При этом в соответствии с положениями части 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц, если федеральным законом не установлено иное.

Доводы заявителя ООО «СГК» о том, что именно другое установлено Законом о закупках, а именно положением части 5 статьи 3 указанного закона основаны на ошибочном толковании рассматриваемой нормы и неверном применении юридической техники формулирования норм права. 

Оговорка в части 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции «если федеральным законом не установлено иное» свидетельствует об исключении законодателем применения вводимого данной нормой обязательного правила во-первых, только в силу норм только федерального закона, во-вторых, только прямым установлением иных правил распространения запретов, установленных в отношении действий отдельных субъектов, также и на действия группы лиц. Положения указываемой заявителем  части 5 статьи 3 Закона о закупках таких прямых исключений не содержат и более того, касаются только действий нескольких лиц на стороне участников закупки, а не на стороне одновременно участника и организатора закупки. 

В тексте рассматриваемого заявления общество также ссылается на судебную практику, в том числе на определение ВАС РФ от 25.10.2010 №ВАС-13951/10 по делу №А32-19496/2009-68/318.

Данная ссылка не может быть принята судом, так как названное определение не содержит позицию Высшего арбитражного суда, а является судебным актом об отказе в передаче дела в Президиум Высшего арбитражного суда Российской Федерации. Кроме того, имеют место различные фактические обстоятельства (участие в торгах аффилированных лиц в качестве участников и соответственно отсутствие нарушений законодательства о конкуренции со стороны организатора торгов, не входящих в группу лиц с участником торгов). В рассматриваемом в рамках настоящего дела  решения антимонопольного органа отражено участие в торгах одной группы лиц как на стороне участника торгов, так и на стороне организатора торгов. 

Иные ссылки на судебную практику также не могут быть приняты арбитражным судом, так как судебный (юридический) прецедент не является официальным источником права в Российской Федерации, а представляет собой толкование нормы правы и пример её применения с учетом контрактных обстоятельств дела, а кроме того приведенная судебная практика имеет иные фактические обстоятельства.

При изложенных обстоятельствах, суд приходит к выводу, что участие одной группы лиц на стороне участника закупки и организатора препятствует достижению конкуренции и может привести к нарушению равенства участников закупочной процедуры.

При изложенных обстоятельствах суд приходит к выводу, о том, что оспариваемое решение от 15.10.2018 № 16814 в части пункта 2, принятое УФАС по Красноярскому краю, принято в соответствии с действующим законодательством, прав и законных интересов заявителя не нарушает.

В ходе рассмотрения настоящего дела, заявителем ООО «СГК» приведен довод о том, что с 31.12.2017 вступили в силу изменения, внесенные в Закон о закупка, в частности часть 4 статьи 1 названного закона дополнена пунктом 13 в соответствии  с которым Закон о закупках не регулирует отношения, связанные с осуществлением заказчиком закупок товаров, работ, услуг у юридических лиц, которые признаются взаимозависимыми с ним лицами в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации и перечень которых определен правовыми актами, предусмотренными частью 1 статьи 2 настоящего Федерального закона и регламентирующими правила закупок. В таких правовых актах указывается обоснование включения в указанный перечень каждого юридического лица в соответствии с положениями Налогового кодекса Российской Федерации.

Однако данный довод не имеет отношения  к предмету рассматриваемого спора, так как во-первых, изменения, как справедливо указывает и сам заявитель, вступили в силу с 31.12.2017, то есть уже после совершения оцениваемых антимонопольным органом действий по проведению запроса предложений. Во-вторых, нарушения касаются внешнего нарушения – нарушения конкурентных требований при проведении публичной закупочной процедуры.  Применение Закона о закупках в новой редакции не предполагает применение публичных закупочных процедур при заключении прямых договоров между взаимозависимыми лицами. В то же время предметом оценки  комиссии антимонопольного органа являлись действия группы лиц непосредственно при проведении публичных процедур в рамках Закона о Закупках. 

Часть 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований. 

В соответствии с положениями части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая результат рассмотрения дела, расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя.

Настоящее  решение  выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (код доступа -  ). 

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 174, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявлений отказать.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

Судья

О.Г. Федорина