Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-13/2019

22 мая 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2019 года. 

Полный текст  постановления изготовлен 22 мая 2019 года.

          Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Волковой М.О., Дроздовой В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 В.

при участии  в заседании:

от акционерного общества «Амурские коммунальные системы»: ФИО2, представитель по доверенности от 15.07.2016 № 37;

от индивидуального предпринимателя ФИО3: ФИО3 лично; ФИО4, представитель по доверенности от 20.02.2019 № 28АА 1024661;

от общества с ограниченной ответственностью «Городские  ритуальные услуги «Харон»: ФИО3, директор

рассматривает в судебном заседании по правилам рассмотрения дела в суде первой инстанции 

дело №  А04-6671/2018

Арбитражного суда  Амурской области

по иску  акционерного общества «Амурские коммунальные системы» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к индивидуальному предпринимателю ФИО3 (ОГРНИП 304280136600800, ИНН 

<

***>)

о взыскании 4 717 344,10 руб.

третье лицо общество с ограниченной ответственностью «Городские  ритуальные услуги «Харон» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>)

УСТАНОВИЛ:

акционерное  общество  «Амурские коммунальные системы» (далее  – АО «АКС», общество, истец) обратилось Арбитражный суд Амурской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО3 (далее – ИП ФИО3,  предприниматель, ответчик) о взыскании неосновательного обогащения 4 717 344,10 руб., составляющих стоимость бездоговорного  потребления электрической энергии за период с 16.02.2017 по 15.02.2018 по адресу: 

<

...>. 

Решением  Арбитражного суда Амурской области   от  29.08.2018  исковые требования удовлетворены в  заявленном размере.

Не  согласившись  с решением суда, предприниматель   обратился в Шестой арбитражный апелляционный   суд  с  жалобой,  в которой  просит его отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам  дела, неполного  выяснения обстоятельств дела, нарушение норм материального и процессуального  права.

 Приводит доводы о его ненадлежащем извещении рассмотрении дела, поскольку определение о принятии иска   и назначении предварительного заседания в котором суд перешел  к рассмотрению дела по существу  не получалось уполномоченным лицом, ФИО получившего  данное уведомление в нарушение установленных почтовых правил не указано.

 Истец умышленно не представил  суду ответ ответчика на претензию, в котором  ответчик сообщал  о завышении тарифа и многократного превышения суммы ущерба. Истцом не учтено, что энергопринимающие устройства ответчика подключены после выполнения технических условий и подтверждается актом  о технологическом присоединении от 20.09.2013,  подписанным истцом. Величина  максимальной мощности  энергопринимающих устройств,  подлежащая применению при определении объема бездоговорного потребления не может превышать 15 кВт, а по расчетам истца 39 кВт.

Истцом не учтен фактический режим  работы объекта, в отношении которого составлен акт о бездоговорном потреблении от 15.02.2018,  в котором  указан режим работы пн-пт: с 10-00 до 17-00, обед с 12-00 до 13-00, сб-вскк выходной, что способствовало необоснованному  завышению расчетной величины потребления.

Одновременно с жалобой подано ходатайство о восстановлении  срока обжалования, мотивированное тем, что на момент вынесения определения о принятии иска  предприниматель  на основании приказа № 18 от 06.08.2018 совместно с водителем ФИО5 находится в  командировке в г. Иркутске  в ООО «Небеса» с период с 07.08.2018 по 17.08.2018 для закупки товара и не мог физически получить корреспонденцию.

  Почтовое уведомление,  направленное  по адресу 

<

...> согласно печати Почта России вручено 13.08.2018. По указанному адресу осуществляется предпринимательская деятельность магазин ритуальных товаров, в штате два менеджера, на момент вручения  работала ФИО6, которой почтовое отправление не вручалось. Подпись на  уведомлении ей не принадлежит, расшифровка подписи с указанием фамилии,    а так же данных документа, удостоверяющего личность или иного документа, подтверждающего полномочия представителя на извещении отсутствуют.

   Предприниматель не мог знать о судебном заседании, о судебном акте узнал от ПАО Сбербанк,   когда на его счет наложен арест.

  К ходатайству  приложены документы о командировке (квитанция на оплату проживания  в гостинице от 09.08.2018,  приказ о командировке № 019 от 06.08.2018, приказ о командировке  № 018 от 06.08.2018, расходные  кассовые  ордера на выплату денежных средств в подотчет  № 86 от 06.08.2018, № 113 от 06.08.2018), универсальные передаточные документы  (г. Иркутск)  № 167 от 13.08.2018, №  171 от 14.08.2018 на передаче товара, приказы  о приеме на работу, штатное расписание  № 1 от 01.06.2018, трудовые договоры № 9 от  19.03.2016, № 13 от  10.06.2018, табель учета рабочего времени за август  2018 года, график работы  август 2018 года на магазин по ул. Мухина, 133, объяснительная менеджера по продажам, жалоба  начальнику доставки Почта России (г. Благовещенск), свидетельство о паве собственности на здание по ул. Мухина, д. 133 г. Благовещенска.

  Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2019  апелляционная жалоба принята к производству, дело к судебному  разбирательству  назначено  на 21.02.2019 в  10 часов  10 минут, информация  об этом  размещена  публично на сайте арбитражного суда в  сети Интернет.  

 По результатам рассмотрения ходатайства, жалобы апелляционный  суд определением от 21.02.2019 на основании части 6.1 статьи 268, части 3,  пункта 2  части 4 статьи 270 Арбитражного  процессуального  кодекса  Российской Федерации (далее - АПК РФ), пункта   30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36), восстановил  срок оспаривания судебного  акта, осуществил переход к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, отложил рассмотрение дела по правилам рассмотрения дела  в суде первой инстанции на 21.03.2019    в   14   часов  20 минут.

До рассмотрения дела  предпринимателем 20.03.2019 посредством сервиса «Мой Арбитр» представлены дополнения к жалобе с приложением дополнительных документов, обществом представлены  возражения на дополнение.

В судебном заседании апелляционного суда по правилам первой инстанции представитель общества  поддержала  исковые требования  о взыскании неосновательного обогащения 4 717 344,10 руб., составляющих стоимость бездоговорного  потребления электрической энергии за период с 16.02.2017 по 15.02.2018 по адресу: 

<

...>. 

Предприниматель и его представитель в судебном выступлении просили отказать в удовлетворении иска по основаниям,   изложенным в жалобе и дополнении к ней, возражали против представленного расчета, сославшись на заключение 15.03.2018 дополнительного  соглашения к договору энергоснабжения с Публичным акционерным обществом  «Дальневосточная  энергетическая компания»  от 30.08.2013, показания приборов учета, необоснованное применение в расчетах ГОСТа, представив контррасчет бездоговорного потребления к акту № 21-Б/18 от 15.02.2018,  указали на отсутствие полномочий лица, подписавшего акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 15.02.2018  - ФИО7, являющегося родным братом  ФИО3. Пояснили, что в помещении магазина, в котором проводилась проверка по адресу: 

<

...>, осуществляется  деятельность общества с ограниченной ответственностью «Городские  ритуальные услуги «Харон» по продаже  товаров, а также ФИО3 ведется предпринимательская деятельность по оказанию ритуальных услуг. ФИО7, в штате общества  не состоит и не уполномочивался   от общества и предпринимателя.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2019 рассмотрение дела отложено на 18.04.2019  в  14  часов  00   минут,  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено  общество с ограниченной ответственностью «Городские ритуальные услуги «Харон» (далее - ООО «ГРУ «Харон», третье лицо).

Определением от 17.04.2019 произведена замена судьи Тихоненко А.А. на судью Дроздову В.Г.

В день судебного заседания посредством сервиса «Мой Арбитр» 18.04.2019  во исполнение определения от 21.03.2019 от ИП ФИО3 поступило ходатайство о приобщении дополнительных материалов к делу, такие как: копия свидетельства о рождении на 1 л. в 1 экз., штатное расписание на 10 л. в 1 экз., копия договора энергоснабжения № БЭООЭ0002449 на 15 л. в 1 экз., копия приложения к договору энергоснабжения № БЭООЭ0002449 на 7 л. в 1 экз., копия акта сверки взаимных расчетов № 8186 от 18.01.2019 года, копия контр расчёта энергоснабжения на 1 л. в 1 экз., копия счета ООО «Азимут Владивосток» на 1 л. в 1 экз., сравнительный расчет АО «АКС» и ИП ФИО3 на 4 л. в 1 экз.

От третьего лица ООО «ГРУ «Харон» поступило штатное расписание, приказы  о приеме на работу   на 11 л. в 1 экз.

В связи с заменой состава суда рассмотрение дела   начато с начала, представитель АО «АКС» участвующий в заседании посредством видеоконференц-связи, ходатайствовал  приобщить доверенность от ООО «ГРУ «Харон» на имя ФИО7,  отложить рассмотрение дела для ознакомления с представленными дополнительными материалами к делу ООО «ГРУ «Харон» и  ИП ФИО3, а также  заявил об уточнении расчета и размера исковых требований.

Определением  от 18.04.2019 рассмотрение дела откладывалось  до 16.05.2019 в 14 час. 00 мин.

АО «АКС» представлены письменные дополнения к исковому заявлению, уточнения  требований в порядке статьи  49 АПК РФ,  расчет объема бездоговорного потребления,  согласно которым истец просил взыскать с ответчика   сумму  неосновательного обогащения 1 908 234, 26 руб.

 ИП ФИО3 представлен  дополнительный отзыв на иск, контрасчет.

В заседании суда по правилам суда первой инстанции представитель АО «АКС» поддержала уточненные требования.

Представители ИП ФИО3, ООО «ГРУ «Харон» возражали против иска, согласно ранее приведенным доводов. Так же ответчиком подано ходатайство  об отзыве  исполнительного  листа ФС № 019064494 по делу  № А04-6671/2018, обязать истца  вернуть в суд подлинник исполнительного листа. 

Как следует из материалов дела ОАО «АКС» на основании заключенного с Комитетом по управлению имуществом муниципального образования города Благовещенска (арендодатель) договора аренды №001-АКС/Э от 16.07.2005, акта приема-передачи к договору, дополнительного  соглашения от 28.04.2015, владеет объектами сетевого хозяйства для оказания услуг по передаче электрической энергии потребителям, энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к таким объектам и в силу положений абзаца 29 статьи 1 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», абзаца 8 пункта 2 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 №  861 является  сетевой организацией.

ФИО3 является собственником объекта недвижимости – административного  здания общей  площадью 101,6 кв.м., расположенного по адресу: 

<

...>, кадастровый (или условный) номер 28:01:010441:106, что подтверждается свидетельством о регистрации права от 29.06.2011  серия 28 – АА № 574077 (взамен свидетельства от 02.03.2010 серия 28-АА № 410178) о внесении 02.03.2010 записи  о регистрации № 28-28-01/001/2010-528.

  Здание используется предпринимателем для оказания ритуальных услуг, а также в качестве магазина  ООО «ГРУ «Харон»  для продажи ритуальных товаров.

10.08.2012 между ОАО «АКС» (сетевая организация) и   ФИО3 (заявитель) заключался договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, во исполнение которого   ОАО «АКС» оказало  ответчику услуги присоединения  энергопринимающих устройств объекта административного здания по адресу 

<

...> (заявленная мощность 15 кВт, уровень напряжения 0,38 кВ, точка присоединения к  сети ВЛИ-04 кВ (выход с ТП-442), источник питания фидер 39 ПС «Центральная ТП-442).

  На присоединение составлен акт об осуществлении технологического присоединения № 101-18-7081 от 20.09.2013, а также составлен и подписан акт № 431 разграничения балансовой принадлежности и ответственности за эксплуатацию электроустановок от 19.09.2013 о принадлежности ответственности от точки «А» на опоре высоковольтной линии передачи 0,4 кВ.

  15.02.2018 работниками филиала АО «АКС» «Амурэлектросервис»  по адресу: 

<

...> проведена проверка потребителя – ФИО3, в ходе которой установлено, что объект (магазин) потребляет электрическую энергию без заключенного договора с гарантирующим поставщиком электроэнергии Публичным акционерным обществом  «Дальневосточная  энергетическая компания».

 По факту бездоговорного потребления составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии № 21-Б/18 от 15.02.2018.

На основании акта о неучтенном потреблении АО «АКС» определен объем неучтенного (бездоговорного) потребления электрической энергии за один год (за период с 16.02.2017 по 15.02.2018)   на сумму 4 717 344, 10  руб., в адрес ответчика направлены счет на оплату, акт о неучтенном потреблении, расчет к акту и уведомление от 28.02.2018 с предложением.

В связи  с неоплатой   ответчику направлялась претензия от 07.06.2018 № 101-07-4781, в ответ   ответчик  направил ответ (входящий 19.07.2018 № 5174) о несогласии с размером бездоговорного потребления.

 После выявления недоговорного потребления ФИО8  15.03.2018 заключил с Публичным акционерным обществом  «Дальневосточная  энергетическая компания» (гарантирующий поставщик) дополнительное соглашение к договору энергоснабжения № БЭООЭ0002449 от 30.08.2013  которым в состав   объектов  энергоснабжения включено административное здание по адресу 

<

...> (приложение № 1  к дополнительному  соглашению).

В досудебном порядке  спор урегулирован не был, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд  рассматриваемым иском.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в исковом заявлении, уточнении, жалобе, отзыве на нее, дополнительных   пояснениях сторон, и изучив материалы дела, апелляционный суд приходит к следующим  выводам.  

Согласно части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном названным кодексом.

Судебной защите подлежат оспоренные или нарушенные права (пункт 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 8 Гражданского кодекса гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами. Гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, вследствие иных действий юридических лиц.

На собственнике в силу статье 210 Гражданского кодекса лежит бремя содержания принадлежащего ему имущества.

Согласно статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 №  35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике) потребители электрической энергии - лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

В силу пункта 1 статьи 541 Гражданского кодекса энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения. Количество поданной и использованной абонентом энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении. Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 Кодекса).

Пунктом 4 статьи 37 Закона  об электроэнергетике  предусмотрено, что отношения по договору энергоснабжения регулируются утверждаемыми Правительством Российской Федерации основными положениями функционирования розничных рынков в той части, в которой Гражданский кодекс Российской Федерации допускает принятие нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения.

Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 №  442 (далее - Основные положения №  442) в пункте пункту 167 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Истец как сетевая организация был вправе проводить проверку.

В силу абзаца девятого пункта 2 Основных положений №  442 под бездоговорным потреблением электрической энергии понимается самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, кроме случаев потребления электрической энергии в отсутствие такого договора в течение 2 месяцев с даты, установленной для принятия гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей.

Пунктами 192, 193 Основных положений №  442 установлено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, где должны быть отражены данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

Представленный в материалы акт  соответствует указанным требованиям и подписан без возражений.

Доводы ФИО3 лично, а также как директора  ООО «ГРУ «Харон»,  об отсутствии  у ФИО7 полномочий на подписание акта  о неучтенном потреблении электроэнергии от 15.02.2018  проверены и отклонены с учетом обстоятельств конкретного дела по следующим основаниям.

 Действительно, ФИО7,  согласно представленным в материалы  дела штатному расписанию, приказам о приеме на работу не является работником ИП ФИО3 и ООО «ГРУ «Харон». Дмитрий Николаевич приходится родным братом ФИО3, что подтверждается представленными в материалы дела свидетельствами о рождении.

  Проверка объекта потребителя ФИО3 проводилась в рабочее время, ФИО7 представил свои паспортные данные, которые отражены в акте и согласно акту, действовал от имени потребителя (ФИО3). Полномочия  лица явствовали из обстановки, в которой он действовал (абзац второй  пункта 1 статьи 182 ГК РФ), поэтому   работники истца, проводившие проверку, действовали добросовестно.

 Суд также учитывает, что  согласно материалам и пояснений представителя истца, ответчику первоначально направлялось письменное уведомление от 22.01.2018 № 101-120-0414 о предстоящей проверке (вручено 25.01.2018), в дальнейшем устно согласована иная   дата проверки  15.02.2018 и  работники сетевой организации  были допущены к приборам учета.

Присутствие представителя потребителя (родного брата) при проведении проверке является гарантией соблюдения прав потребителя, а также полного, достоверного и беспристрастного фиксирования фактов выявленного нарушения. Таким образом, отсутствие  лично ответчика на момент проверки, значения не имеет.

Согласно пункту 194 Основных положений №  442 расчет объема бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организации в соответствии с пунктом  195 указанных Основных положений соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии.

В соответствии с пунктом 84 Основных положений №  442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного бездоговорного потребления электрической энергии, рассчитывается сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства лица, осуществлявшего бездоговорное потребление электрической энергии, и взыскивается такой сетевой организацией с указанного лица на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 196 Основных положений №  442 объем бездоговорного потребления электрической энергии определяется расчетным способом, предусмотренным пунктом 2 приложения №  3 к названному документу, за период времени, в течение которого осуществлялось бездоговорное потребление электрической энергии, но не более чем за 1 год. 

Лицо, осуществившее бездоговорное потребление, обязано оплатить счет для оплаты стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления в течение 10 дней со дня получения счета.

При отказе лица, осуществившего бездоговорное потребление, от оплаты указанного счета стоимость электрической энергии в объеме бездоговорного потребления взыскивается с такого лица сетевой организацией в порядке взыскания неосновательного обогащения на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии и счета для оплаты стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления.

Из пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса следует, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Истцом заявлено требование о взыскании 1 908 234, 26 руб.,  с учетом применения указанного ответчиком тарифа и снижения размера требований при рассмотрении дела по правилам первой инстанции в апелляционном суде.

При  рассмотрении дела в апелляционном суде ответчиком (с учетом уточнения) представлены возражения к  порядку расчета, ответчик возражает против  применения в расчете 24 часового потребления за год,  полагает необходимым учесть  режим работы  магазина с 10 по 17 часов, обед с 12 до 13 часов, выходной суббота и воскресенье, просит исключить НДС, учесть  наличие приборов учета, а также считает не соответствующей величину  допустимой  длительной токовой нагрузки каждого вводного провода.

Проверяя данные доводы, возражения на них, суд руководствуется следующим.

 Исходя из предписаний статей 17 (часть 3), 19 (часть 1), 45 и 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации Гражданский кодекс Российской Федерации в целях обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты как одного из основных начал гражданского законодательства (пункт 1 статьи 1) закрепляет в качестве общего принципа правило о возмещении убытков (реального ущерба и упущенной выгоды), причиненных лицу, право которого нарушено, в полном объеме лицом, их причинившим (статья 15). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению; при этом, по смыслу пункта 1 статьи 15 ГК Российской Федерации, в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер установить невозможно (пункт 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года №  25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

 В приложении №  3 к Основным положениям №  442 приведены расчетные способы учета электрической энергии (мощности) на розничных рынках электрической энергии. Методика расчета объема бездоговорного потребления электрической энергии исходит из учета таких критериев, как допустимая токовая нагрузка вводного кабеля, номинальное фазовое напряжение, коэффициент мощности при максимуме нагрузки, количество часов в периоде времени, в течение которого осуществлялось бездоговорное потребление.

Установленный на момент рассмотрения  спора судом порядок не содержит императивной нормы,  возлагающей на  сетевую организацию обязанность  учитывать режим работы лица, допустившего бездоговорное потребление электроэнергии, при осуществлении расчета объема такого потребления. Применение в расчете меньшего времени, чем 24 часа в сутки является правом, а не обязанностью сетевой организации.

 Суд,  исходя из установленных  общих принципов гражданского права  о справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению, с учетом  конкретных обстоятельств  и доказанности, может учесть режим работы конкретного потребителя, вынеся данный вопрос на обсуждение.

 Апелляционный суд обсудил со сторонами данный вопрос и установил, что  указанный ответчиком режим работы, отраженным с его слов в акте, не соответствует иным материалам дела. В частности, из представленных трудовых договоров ФИО10 № 9 от 19.03.2016, ФИО6 № 13 от 10.06.2018 работникам установлен 8 часовой рабочий день с 9 до 18 часов, т.е. больше чем указан ответчиком. 

Из имеющихся в материалах дела табелей учета рабочего времени, следует, что работники работают сменно, в том числе в субботу и воскресенье. 

Так же  по содержащимся на официальном сайте агентства ритуальных услуг «Харон» (http://haron-servis.ru) указано время работы филиал № 1  по адресу: ул. Мухина, д.133, - ежедневно 08:00–18:00.

Таким образом, применение  истцом в расчете режима 24 часа в сутки обосновано.

 В отношении показаний  приборов учета суд исходит из обязанности  ответчика на основании положений статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» производить расчеты за потребленные энергетические ресурсы на основании данных об  их  количестве, определенных при помощи приборов учета.

 Законодательство предусматривает два вида расчетных способов исчисления количества потребленных ресурсов.

Первый из них является способом подсчета ресурсов, переданных по сетям, которые в силу тех или иных допустимых законодательством причин не оборудованы приборами учета. Расчет производится по утвержденным нормативам, нагрузкам, как правило, несколько превышающим возможное количество ресурса, потребленного при сходных обстоятельствах, рассчитанное приборным способом.

Такое потребление само по себе не признается неправомерным, но потребитель стимулируется к установлению приборов учета, поскольку применение расчетных способов должно приводить к определению такого количественного значения энергетических ресурсов, которое явно выше количественного значения, определяемого при помощи приборов учета.

Второй расчетный способ является карательным, поскольку является реакцией на правонарушение, устанавливающим обязанность по оплате количества ресурса, которое явно не было потреблено фактически, но является максимально теоретически возможным для передачи, исходя из пропускной способности сети.

Согласно пункту 27 Основных положений №  442 электрическая энергия (мощность) реализуется на розничных рынках на основании следующих видов договоров, обеспечивающих продажу электрической энергии (мощности):  договор энергоснабжения; договор купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности).

Пунктом 84 указанных Основных положений установлено, что стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного бездоговорного потребления электрической энергии рассчитывается сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства лица, осуществлявшего бездоговорное потребление электрической энергии, и взыскивается такой сетевой организацией с указанного лица на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X Основных положений.

По рассматриваемому делу основанием  обращения с иском является именно бездоговорное  потребление  электрической энергии (в отсутствие заключенного договора энергоснабжения), расчетный способ определения  которого  предусмотрен разделом X Основных   положений № 442.

Таким образом, оплата фактического  потребления, а не установленного расчетным путем будет  противоречить  Основным  положениям № 442.

 Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, правовое регулирование, содержащееся в ряде положений Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, определяющее объем бездоговорного потребления электрической энергии расчетным способом, и пункте 2 приложения N 3 к ним, закрепляющее для целей определения объема бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) формулы для его расчета, принято во исполнение Федерального закона от 26.03.2003 №  35-ФЗ «Об электроэнергетике» (абзац третий пункта 1 статьи 21) и направлено на реализацию положений статей 8, 15 (часть 2), 17 (часть 3), 34 (часть 1), 35 (части 1 и 3), 45 и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации в целях защиты интересов добросовестно действующих электроснабжающих (сетевых) организаций путем предупреждения и пресечения бездоговорного потребления ресурсов со стороны недобросовестных потребителей, стимулирование потребителей, осуществляющих бездоговорное потребление электрической энергии, к заключению договора энергоснабжения, являющегося основанием для поставки энергии потребителю, а положение пункта 2 приложения N 3 к Основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии - к тому же на обеспечение надлежащего учета потребления электрической энергии в том случае, когда его осуществление на основании показаний приборов учета не представляется возможным (определения от 29.09.2015 №  2154-О,  от 24.11.2016 №  2476-О и от 27.09.2018 № 2373-О).

Возражения ответчика  о применении истцом к сумме бездоговорного потребления НДС  не принимаются судом, поскольку величина потерь  электрической энергии не учтенная  в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли. 

Положениями  пункта  3 статьи 32 Закона об  электроэнергетике непосредственно на сетевые организации возложена обязанность оплачивать фактические потери электрической энергии, возникших в сетях сетевых организаций, а также   обязанность  заключить договоры купли-продажи электрической энергии и мощности в целях компенсации потерь.

Расчет стоимости бездоговорного потребления электрической энергии, определялся истцом  исходя из величины допустимой длительной токовой нагрузки каждого вводного провода (кабеля) в порядке установленного в  приложении  № 3 Основных положений № 442 по формуле:

,

где 

 - количество часов в определенном в соответствии с пунктом 196 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось бездоговорное потребление, но не более чем 26280 часов, ч.

3 - постоянный коэффициент, применимый для расчета бездоговорного потребления электроэнергии для трехфазного ввода;

 - 59 А допустимая длительная токовая нагрузка вводного провода (кабеля);

 - 220 В (0,22 Кв) номинальное фазное напряжение;

 - коэффициент мощности при максимуме нагрузки. При отсутствии данных в договоре коэффициент принимается равным 0,9;

 - 8736 ч. (период времени, в течение которого осуществлялось бездоговорное потребление). 

           3 х 59 х 220 х 0,9 х 8736

W=----------------------------------- = 306 162 кВтч

                      1000

С учетом определенного объема электроэнергии 306 162 кВтч и размера тарифа, который  ответчиком не оспаривается  (3,224 и 2,058) стоимость бездоговорного потребления составила 1 908 234,26 руб.(с НДС): 306 162 х (3,224 + 2,058) = 1 617 147,68 руб. (НДС - 291 086, 58 руб.).

Ответчик  не согласен с  порядком определения величины  допустимой токовой нагрузки, т.к. ввод кабеля выполнен 4-х жильным медным кабелем сечением жилы 10 кв..мм  для которого допустимый длительный ток составит 50 А на основании таблицы 1.3.4 Правил устройства электроустановок.

Суд исходит из того, что на момент  рассмотрения дела в суде в приложении  № 3  Основных   положений № 442 порядок определения допустимой токовой нагрузки императивно на основании Правил устройства электроустановок не установлен.

 Истцом значение допустимой длительной токовой нагрузки приведено из таблицы № 19 ГОСТ 31996-2012 «Кабели силовые с пластмассовой изоляцией на номинальное напряжение 0,66; 1 и 3 кВ. Общие технические условия».          

В таблице  19 - Допустимые токовые нагрузки кабелей с медными жилами с изоляцией из поливинилхлоридных пластикатов и полимерных композиций, не содержащих галогенов, для  медного многожильного кабеля  сечением  10 кв.мм проложенного в воздухе  допустимая токовая нагрузка установлена в размере 63 А.  Для определения токовых нагрузок четырехжильных кабелей с жилами равного сечения в четырехпроводных сетях при нагрузке во всех жилах в нормальном режиме, а также для пятижильных кабелей данные значения должны быть умножены на коэффициент 0,93.

Таким образом, по расчету  63 А х 0,93 = 58,59 А (округлено до 59 А).

На основании изложенного, в пользу  истца с ответчика следует взыскать сумму неосновательного обогащения 1 908 234,26 руб.

  При принятии настоящего постановления по правилам первой инстанции, решение в любом случае подлежит отмене в порядке части  6.1 статьи 268,  части  4  статьи 270 АПК РФ.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на ответчика исходя из уточненной суммы.

В отношении ходатайства об отзыве ранее выданного  исполнительного  листа ФС № 019064494 по делу  № А04-6671/2018, возврате в суд подлинника исполнительного листа  установлено, что после вступления решения суда в законную силу 02.10.2018 истцу  как взыскателю, выдан исполнительный лист серии ФС № 019064494. 

На основании исполнительного листа,  УФССП по Амурской области 15.10.2018 возбудило исполнительное производство № 13423/18/28025-ИП.

 В последующем, ИП ФИО3 обжаловал решение, а также  подал ходатайство о восстановлении срока на обжалование. Апелляционный суд определением от 21.02.2019 восстановил срок обжалования, перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.

 В случае перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции решение суда подлежит безусловной отмене в силу прямого указания закона (абзац второй  части 6.1 статьи 268 АПК РФ), решение суда утрачивает обязательность (статьи 16 АПК РФ),  поэтому исполнительный лист  не подлежит исполнению.

 На основании принятого  апелляционным судом постановления, истцу в силу части 2 стати 319 АПК РФ подлежит выдаче новый исполнительный лист судом первой инстанции.

 Исполнительный лист на основании судебного акта, принятого арбитражным судом первой инстанции, выдается этим арбитражным судом (часть 1 статьи 319 АПК РФ).

 Учитывая изложенное, у апелляционного суда не имеется  правовых оснований отзыва  исполнительного  листа ФС № 019064494, требовать у истца его  возврата. Однако в целях недопущения нарушения прав, принципов обязательности судебный актов,   суд указывает, что данный исполнительный лист не подлежит исполнению.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Амурской области от 29.08.2018 по делу  № А04-6671/2018 отменить.

Признать  выданный 02.10.2018  исполнительный лист ФС № 019064494 по делу  № А04-6671/2018 не подлежащим исполнению.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО3 (ОГРНИП 304280136600800, ИНН 

<

***>) в пользу  акционерного общества «Амурские коммунальные системы» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) сумму  неосновательного обогащения 1 908 234, 26 руб., судебных расходов по оплате госпошлины по иску  32 082 руб.

Возвратить акционерному  обществу «Амурские коммунальные системы» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета госпошлину  по  иску  14 505 руб., излишне оплаченную по платежному поручению № 10057 от 02.08.2018.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова

В.Г. Дроздова